黃榮生

中國人民公安大學(xué) 北京 100038

0 前言

隨著計算機技術(shù)的迅速發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，各種計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪也層出不窮。為了有效的打擊各類計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪，收集犯罪分子犯罪的證據(jù)，計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定應(yīng)用的越來越多。而目前基于我國整個司法鑒定程序存在的種種不足，計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的程序也暴露出越來越多的問題。本文通過分析我國計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定存在的一些問題，提出了一些具體的完善措施。

1 計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的概念

目前，對計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的概念還沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，而且此前的一些提法都將其稱為計算機司法鑒定，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，計算機和網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)變得密不可分，所以將其命名為計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定更科學(xué)一些。此前對于計算機司法鑒定概念的定義主要有如下幾種觀點：

觀點一：計算機司法鑒定是指在訴訟過程中對涉及計算機問題由法庭認(rèn)可的人員作出的專業(yè)判斷的活動。

觀點二：計算機司法鑒定是指依法取得有關(guān)計算機司法鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人受司法機關(guān)或當(dāng)事人委托，運用計算機理論和技術(shù)，對通過非法手段使計算機系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的安全性、完整性或系統(tǒng)正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定并提供鑒定結(jié)論的活動。

2005年，為了進一步規(guī)范整個司法鑒定系統(tǒng)，全國人民代表大會常務(wù)委員會又出臺了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(下稱《決定》)，在《決定》中第一次通過正式法律條文的形式明確了司法鑒定的概念：司法鑒定是指訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

綜上所述，結(jié)合學(xué)術(shù)界有關(guān)計算機司法鑒定概念的闡述以及有關(guān)法律的規(guī)定，筆者認(rèn)為計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定是指訴訟活動中有計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定資格的鑒定機構(gòu)或鑒定人，運用計算機網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的計算機網(wǎng)絡(luò)的有關(guān)的專門問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

2 計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的基本程序

計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定主要包括三個基本程序：鑒定的啟動程序，鑒定的實施程序和鑒定的質(zhì)證程序。

在訴訟中要使計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定行為發(fā)生，首先要經(jīng)歷一個啟動的過程，即必須由某一主體提出實施司法鑒定程序的意向，再由某一主體決定是否實施該程序，以及應(yīng)當(dāng)由哪一個鑒定人實施鑒定。這一過程被稱為計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定啟動程序。啟動程序包含了司法鑒定的發(fā)起、司法鑒定的決定和委托這幾個具體環(huán)節(jié)。

計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的實施程序是整個鑒定程序的核心組成部分，其構(gòu)成了鑒定程序的主體，由此可見實施程序的重要性。計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的實施程序主要由司法鑒定的受理程序、具體實施程序以及司法鑒定文書的出具等環(huán)節(jié)構(gòu)成。

計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的結(jié)論作為一種證據(jù)形式，必然要接受證據(jù)規(guī)則的約束。民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋明確規(guī)定：一切證據(jù)需經(jīng)查證屬實后，才能夠作為定案的證據(jù)。因此，鑒定結(jié)論同其他證據(jù)材料一樣，需要經(jīng)過質(zhì)證，才能成為證明案件事實的有效證據(jù)。

3 我國計算網(wǎng)絡(luò)司法鑒定程序存在的主要問題

3.1 計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定啟動程序中存在的主

要問題

3.1.1 鑒定啟動中公權(quán)力與私權(quán)利的配置嚴(yán)重失衡

當(dāng)案件中涉及到計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定時，司法機關(guān)享有絕對的鑒定啟動權(quán)，當(dāng)事人僅享有補充或重新鑒定的申請權(quán)，這在程序權(quán)利結(jié)構(gòu)上具有明顯的權(quán)利與權(quán)力配置失衡的偏向性。鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)形式，是依靠于科學(xué)技術(shù)或經(jīng)驗來幫助發(fā)現(xiàn)事實或說明證據(jù)與案件事實之間關(guān)系的手段，訴訟中對鑒定結(jié)論的使用不應(yīng)毫無根據(jù)地對當(dāng)事人有所限制。

3.1.2 當(dāng)事人司法鑒定選擇權(quán)的缺失

這里的選擇權(quán)指的是在計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定過程中，當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)和鑒定人的選擇權(quán)。我國各項法律中都沒有規(guī)定當(dāng)事人選任鑒定人的權(quán)利。在啟動刑事司法鑒定后，對于鑒定人的選任當(dāng)事人是無法參與的。這就使得當(dāng)事人只能被動接受司法機關(guān)委托的鑒定機構(gòu)和指定的鑒定人，即使當(dāng)事人對委托的機構(gòu)或鑒定人不滿意，也不能提出異議。由于當(dāng)事人在委托鑒定上缺乏應(yīng)有的參與權(quán)，當(dāng)鑒定結(jié)果對自己不利時，難免會對鑒定結(jié)論的正確性產(chǎn)生懷疑，很可能會申請重新鑒定。即使是重新鑒定，當(dāng)事人仍然沒有對鑒定機構(gòu)和鑒定人的選擇權(quán)。因而，就造成了司法實踐中重復(fù)鑒定的大量存在，有的案件就同一問題甚至有五六個鑒定，甚至更多。而計算機司法鑒定往往涉及海量的數(shù)據(jù)分析，是必須要大量的人力、財力、物力和時間，這就拖延了訴訟周期，給當(dāng)事人帶來了沉重的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)和身心負(fù)擔(dān)。

3.2 計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定實施程序中存在的主要問題

3.2.1 重復(fù)鑒定現(xiàn)象嚴(yán)重

我國民事和刑事訴訟法中都有關(guān)于重新鑒定的規(guī)定，但是對重新鑒定的次數(shù)卻沒有限制。造成重復(fù)鑒定、多頭鑒定的原因很多，其中有很大一部分是因為我國計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定機構(gòu)的設(shè)備儀器還不夠先進、鑒定人員的專業(yè)技術(shù)水平和職業(yè)道德水準(zhǔn)參差不齊，以上的這些因素都可能會影響計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的權(quán)威性和公正性，因此當(dāng)事人對鑒定過程和鑒定結(jié)果產(chǎn)生質(zhì)疑而申請重新鑒定是可以理解的。但是物極必反，超過必要限度的重復(fù)鑒定就會造成我們上文所提到的不良后果。

3.2.2 缺乏對鑒定實施程序的監(jiān)督

《司法鑒定程序通則》第 9條規(guī)定：“司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人進行司法鑒定活動應(yīng)當(dāng)依法接受監(jiān)督”。但是具體到計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定，監(jiān)督的主體包括哪些？應(yīng)當(dāng)對哪些內(nèi)容進行監(jiān)督？在我國的司法實踐中，雖然最高人民法院頒布的《司法鑒定管理規(guī)定》明確規(guī)定法院鑒定部門應(yīng)當(dāng)指派專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)了解鑒定情況，但在制度運行的過程中，法院對司法鑒定程序的監(jiān)督多停留在啟動階段和質(zhì)證階段，而很少涉及司法鑒定的實施階段。而計算機網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有脆弱性的特點，計算機網(wǎng)絡(luò)證據(jù)是以數(shù)字化的形式表現(xiàn)的，而數(shù)字化技術(shù)使得修改、刪除等行為變得更加容易和隱蔽，所以對鑒定實施程序的監(jiān)督就顯得尤為重要。

3.3 計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定質(zhì)證程序存在的主要問題

3.3.1 鑒定人出庭作證比例低

雖然我國《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和《司法鑒定程序通則》規(guī)定鑒定人有出庭的義務(wù)，但是在涉及計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的案件中鑒定人出庭的現(xiàn)象卻屈指可數(shù)。之所以出現(xiàn)這樣的局面，一是因為缺乏鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度，導(dǎo)致鑒定人不愿和不敢出庭。二是對鑒定人不出庭無責(zé)任上的約束。

3.3.2 質(zhì)證時缺乏技術(shù)支持，使質(zhì)證流于形式

《證據(jù)規(guī)定》第 61條規(guī)定：“經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問”。這說明在我國訴訟中，已經(jīng)初步引進了專家輔助人制度。但是該制度在訴訟案件中運用的并不多，規(guī)定也不完善。由于計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定是一項專業(yè)性很強的鑒定項目，法官、當(dāng)事人及其代理人如果沒有計算機網(wǎng)絡(luò)方面的專業(yè)知識，在“鑒定過程是否符合技術(shù)規(guī)范的審查，對鑒定結(jié)論的科學(xué)性、可采性及證明力的大小”等問題上，就不能做出理性的判斷。當(dāng)事對該鑒定結(jié)論是否合理都無法做出正確的判斷，就更無從談起對鑒定結(jié)論的質(zhì)證了。即使雙方就鑒定結(jié)論有語言上的交鋒，也只是涉及一些表面上的問題，而很難觸及實質(zhì)。

4 完善我國計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定程序的主要措施

4.1 在啟動鑒定時完善當(dāng)事人申請鑒定的權(quán)利

為避免當(dāng)事人的司法鑒定申請權(quán)流于形式，可借鑒國外的做法，在當(dāng)事人提出鑒定申請后，司法機關(guān)應(yīng)給與充分注意和認(rèn)真對待，以附理由的裁定或決定的形式?jīng)Q定采納申請與否，并應(yīng)允許當(dāng)事人申請復(fù)議。為了保護當(dāng)事人的利益，避免本來應(yīng)進行鑒定的案件由于司法人員過失或故意不提起鑒定程序而影響案件的及時準(zhǔn)確認(rèn)定處理，可考慮必要鑒定的規(guī)則。所謂必要鑒定，就是法律明確規(guī)定某類案件或某種情況必須交付鑒定人鑒定，對此，司法人員無自由裁量權(quán)。

此外，現(xiàn)行的法律只是規(guī)定了當(dāng)事人的重新鑒定和補充鑒定的申請權(quán)。這是遠遠不夠的，還應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定當(dāng)事人的鑒定申請權(quán)。這樣，可以對公安司法機關(guān)的鑒定委托權(quán)形成一種制約。

4.2 實施鑒定時賦予當(dāng)事人本人或聘請的專家輔助人在場權(quán)

通過當(dāng)事人參與鑒定實施程序?qū)崿F(xiàn)對計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定過程的監(jiān)督。鑒定程序雖然屬于一種專門知識的應(yīng)用程序，但程序所產(chǎn)生的結(jié)果卻對當(dāng)事人產(chǎn)生重大影響，當(dāng)事人對鑒定的關(guān)心程度要遠遠大于法官。因此，在鑒定程序中應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人在場權(quán)。當(dāng)事人的在場權(quán)可以極大地消除當(dāng)事人對鑒定過程的一些顧慮。但是由于有些案件的特殊性，特別是需要考慮到偵查的實際情況，還有我國民主與法制的進程，應(yīng)當(dāng)逐步進行，因此應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人有條件的在場權(quán)。

當(dāng)事人對鑒定實施過程的參與權(quán)實際上有兩個方面的內(nèi)涵，一是對鑒定過程的知情權(quán)，二是對鑒定過程的監(jiān)督權(quán)。而要做到知情與監(jiān)督首先就需要具備計算機網(wǎng)絡(luò)的專門知識，在訴訟中當(dāng)事人并不一定是計算機網(wǎng)絡(luò)方面的專家，因此，當(dāng)事人即便行使了我們前述賦予其的在場權(quán)，欠缺計算機網(wǎng)絡(luò)知識的當(dāng)事人的在場并不能真正實現(xiàn)對鑒定過程的監(jiān)督，當(dāng)事人的在場權(quán)也僅僅是形式意義上的參與權(quán)。因此，為了將當(dāng)事人對鑒定過程的參與權(quán)真正落實到實處，應(yīng)當(dāng)在實施階段引入專家輔助人制度。專家的引入，是為了彌補當(dāng)事人計算機網(wǎng)絡(luò)知識的不足，防止當(dāng)事人對鑒定過程的監(jiān)督權(quán)流于形式。受委托的計算機網(wǎng)絡(luò)專家應(yīng)有權(quán)參與司法鑒定過程，給予自己的當(dāng)事人以咨詢意見，對鑒定過程和鑒定方法進行記錄。

4.3 對鑒定意見進行質(zhì)證時要做好以下幾個方面

4.3.1 完善鑒定人出庭作證制度

首先應(yīng)當(dāng)注意加強教育培訓(xùn)，增強鑒定人出庭作證的意識。司法行政機關(guān)作為鑒定機構(gòu)和鑒定人的管理機關(guān)，應(yīng)當(dāng)通過多種方式對鑒定人進行培訓(xùn)和宣傳，使鑒定人意識到出庭接受質(zhì)證的重要性，使出庭作證成為鑒定人職業(yè)意識的一部分。

其次應(yīng)規(guī)定鑒定人不出庭作證的責(zé)任。對于經(jīng)法庭通知，鑒定人沒有合理事由而不出庭接受質(zhì)證的，應(yīng)當(dāng)視具體情況進行處罰。法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定鑒定人的法律責(zé)任體系，因為鑒定人不出庭作證而給當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任；行政機關(guān)可以對不出庭的鑒定人給予批評、訓(xùn)誡、警告、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰；對于情節(jié)嚴(yán)重，破壞社會公共秩序的，則應(yīng)當(dāng)追究鑒定人的刑事責(zé)任。

最后明確鑒定人出庭接受質(zhì)證時所享有的權(quán)利?，F(xiàn)在雖然已經(jīng)出臺了有關(guān)鑒定人出庭接受質(zhì)證的收費標(biāo)準(zhǔn)，但是其水平普遍偏低。在我國，鑒定人出庭作證并不是實施鑒定后的必經(jīng)程序，因此應(yīng)當(dāng)將鑒定費用和出庭費用分開，保證鑒定人因為出庭而受到的經(jīng)濟利益上的損失得到補償。除此之外，還應(yīng)當(dāng)提高鑒定人人身安全的保護力度，使鑒定人在出庭接受質(zhì)證時沒有后顧之憂。

4.3.2 加強質(zhì)證時的技術(shù)支持，完善專家輔助人制度

為了防止當(dāng)事人在質(zhì)證階段對計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定的鑒定結(jié)論的質(zhì)證流于形式，在質(zhì)證階段也要引入專家輔助人制度。構(gòu)建專家輔助人的具體制度是完善計算機網(wǎng)絡(luò)司法鑒定質(zhì)證程序的一大重點。在專家輔助人的人選上，由于現(xiàn)行專家輔助人制度只是要求專家輔助人在質(zhì)證階段發(fā)揮其應(yīng)有的作用，與鑒定人相比，其責(zé)任相對較輕，因此不能一概要求專家輔助人具有鑒定人資格。所以當(dāng)事人在選擇專家輔助人時并不限于具有鑒定人資格的人的范圍。當(dāng)事人在申請計算機網(wǎng)絡(luò)專家參加質(zhì)證程序時，應(yīng)當(dāng)向法官提出申請，在申請中應(yīng)當(dāng)說明申請專家輔助人的必要性以及該專家輔助人在計算機領(lǐng)域具有的專業(yè)資格和技術(shù)水平，法官對該申請進行審核后決定是否準(zhǔn)許。在準(zhǔn)許的情況下，當(dāng)事人可要求專家輔助人在開庭時出席庭審。鑒定人出庭宣讀鑒定結(jié)論或是陳述鑒定意見后，由提出鑒定申請一方的專家輔助人提問完畢后，另一方的專家輔助人可以提問。經(jīng)過法官允許，雙方專家輔助人可以就鑒定涉及的專門性問題進行爭論。

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