張健一

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

實(shí)行行為和結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，是結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件中不成文的構(gòu)成要件要素。從立足于經(jīng)驗(yàn)思考的古典犯罪論體系到徹底實(shí)踐新康德主義的目的理性體系，大陸法系刑法理論對(duì)刑法中因果關(guān)系問題的思考綿延百年，包括條件理論、原因理論、相當(dāng)理論以及客觀歸責(zé)理論在內(nèi)的各種學(xué)說層出不窮。各種學(xué)說在因果關(guān)系問題上的不斷推陳出新，一方面體現(xiàn)出因果關(guān)系問題的復(fù)雜性，另一方面反映出刑法理論在該問題解決上的乏力。筆者認(rèn)為，合理解決刑法中因果關(guān)系問題，不僅需要明確各種學(xué)說爭論的焦點(diǎn)，而且要清楚刑法中因果關(guān)系的問題點(diǎn)。理論學(xué)說焦點(diǎn)的明確往往是準(zhǔn)確尋找問題點(diǎn)的必要鋪墊?；谏鲜鏊伎迹疚木托谭ㄖ幸蚬P(guān)系問題的解構(gòu)作出一次或許是不太謙虛的嘗試。

一、大陸法系因果關(guān)系問題學(xué)說概覽

在大陸法系，刑法中的因果關(guān)系問題一直是近百年來刑法理論的前沿問題。為合理解決這一問題，作為時(shí)代精神體現(xiàn)的各種理論學(xué)說如雨后春筍般地出現(xiàn)。縱觀近百年來刑法中的因果關(guān)系問題所走過的風(fēng)雨歷程。不得不承認(rèn)的是，因果關(guān)系理論的諸相都與支配其時(shí)代的哲學(xué)思潮有著千絲萬縷的聯(lián)系。這其中，條件理論、相當(dāng)理論以及客觀歸責(zé)理論因其自身的適應(yīng)性以及繼承者的改良而呈現(xiàn)出異樣的生命力。原因理論、重要性理論則由于這樣或者那樣的原因而失去了支持者并退出了歷史的舞臺(tái)。

條件理論給出的判斷因果關(guān)系的公式為：“如果沒有這個(gè)始作俑者，結(jié)果并非即不發(fā)生，并非因果流程中中間因素的序列就會(huì)變動(dòng)，則行為和結(jié)果顯然都不能歸溯于這個(gè)人。相反地，如果沒有這個(gè)始作俑者，結(jié)果即不可能發(fā)生，或者即循完全不同途徑發(fā)生，則有充分的理由認(rèn)為結(jié)果是這個(gè)人的行為所造成的，應(yīng)歸責(zé)于這個(gè)人。”［1］173條件理論在二戰(zhàn)之后為德國聯(lián)邦裁判所繼承，在學(xué)說上依然得到廣泛支持，日本判例的主流也遵循條件說［2］。

由于條件理論被批評(píng)為無限制地?cái)U(kuò)大了因果關(guān)系的認(rèn)定范圍。因此，之后出現(xiàn)的各種學(xué)說都著力于以一定的標(biāo)準(zhǔn)限制條件說認(rèn)定的因果關(guān)系范圍。其中，相當(dāng)理論主張加入經(jīng)驗(yàn)法則的判斷以合理化判斷結(jié)論。重要性理論和客觀歸責(zé)理論則是從規(guī)范的重要性等方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。此外，由于認(rèn)為條件理論在假定的因果經(jīng)過等事例中得出了不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。Englisch提出了合法則的條件說。該學(xué)說“不主張對(duì)觸犯法律行為采取略過法，而是依據(jù)某個(gè)符合法則的關(guān)系審查所涉及的行為是否的確是在具體結(jié)果中發(fā)生了作用”［3］。

相當(dāng)理論的出現(xiàn)是為了限制條件理論認(rèn)定的因果關(guān)系范圍?！八^相當(dāng)?shù)模侵笍哪承袨楫a(chǎn)生某結(jié)果在日常生活中是一般的，不是異常的，并非意味著特別需要高度的蓋然性”［1］186。相當(dāng)理論對(duì)德國刑法學(xué)的影響較小，反而在作為理論輸入國的日本刑法理論中被推崇并不斷完善。重要性理論由于被認(rèn)為是為客觀歸責(zé)理論的出現(xiàn)提供了鋪墊。因此，在此僅涉及作為其發(fā)展結(jié)果的客觀歸責(zé)理論。Roxin是從刑事政策與刑法教義學(xué)相統(tǒng)一的立場推導(dǎo)出刑法的目的（任務(wù)）是輔助性的法益保護(hù)，并且以這一目的為根據(jù)構(gòu)建了其客觀歸責(zé)理論［4］。按照Roxin的表述，“歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成，是根據(jù)兩個(gè)相互依靠的原則來實(shí)現(xiàn)的。一個(gè)由實(shí)施行為人造成的結(jié)果，只能在行為人的舉止行為為行為的客體創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不是通過允許性風(fēng)險(xiǎn)所容忍的危險(xiǎn)，并且這種危險(xiǎn)也在具體的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成；當(dāng)結(jié)果表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)一種行為人創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)時(shí)，通常這種結(jié)果就都是可以歸責(zé)的，因此，客觀行為構(gòu)成就得到了滿足”［5］。學(xué)理上一般認(rèn)為，相當(dāng)理論、重要性理論和客觀歸責(zé)理論是歸責(zé)理論，而條件理論則是歸因理論。

二、大陸法系因果關(guān)系問題學(xué)說評(píng)價(jià)及爭點(diǎn)分析

（一）學(xué)說評(píng)價(jià)

由于合法則的條件說對(duì)條件理論的修正僅是細(xì)枝末節(jié)性的。因此將二者一并討論。同時(shí)，由于被認(rèn)為同為歸責(zé)理論，故而將影響較大的相當(dāng)理論和客觀歸責(zé)理論一并討論。

1.條件理論及合法則的條件說。可以對(duì)條件理論提供的公式作出如下的理解：一方面，該公式的前半段實(shí)質(zhì)上是通過排除“始作俑者”對(duì)結(jié)果和因果流程的作用的任何的影響，來排除將結(jié)果歸屬于行為。這樣一種思維是從事后來進(jìn)行運(yùn)作的。當(dāng)主體根據(jù)該前半段的公式進(jìn)行因果關(guān)系的認(rèn)定時(shí)，先假設(shè)作為其判斷對(duì)象的“行為”不存在，而后尋找是否有其他可能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因素、其他會(huì)導(dǎo)致因果流程按照現(xiàn)實(shí)中的進(jìn)程實(shí)現(xiàn)的因素。如果這些因素存在，就可以排除這個(gè)“始作俑者”的行為意義。如果這些因素不存在。那么，就可以肯定這個(gè)“始作俑者”的行為意義。因此，這種思維可謂“排除法”思維。另一方面，條件理論公式的后半段實(shí)質(zhì)上是將對(duì)于結(jié)果的發(fā)生以及因果過程所起任何影響的因素均作為原因來對(duì)待。這種結(jié)論同樣是通過排除的方式來實(shí)現(xiàn)的。通過尋找排除某個(gè)因素后是否可能出現(xiàn)結(jié)果或者因果流程按照完全相同的流程實(shí)現(xiàn)來認(rèn)定該因素對(duì)結(jié)果所起的作用。如果不是由該因素所引起的其他因素也同樣會(huì)導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)，那么，這一因素即不是結(jié)果發(fā)生的原因。反之，如果無法找到獨(dú)立于這一因素可以導(dǎo)致結(jié)果以相同順序發(fā)生的因素，則肯定這一因素是結(jié)果發(fā)生的原因。

2.相當(dāng)理論與客觀歸責(zé)理論。相當(dāng)理論發(fā)源于德國，本來是為解決條件理論在結(jié)果加重犯問題上的困境而創(chuàng)立。該理論在德國刑法學(xué)界的影響較小，卻遠(yuǎn)渡重洋成為日本刑法理論的通說。關(guān)于相當(dāng)性判斷的基礎(chǔ)，在日本刑法理論中存在主觀說、客觀說和折中說的對(duì)立。相當(dāng)理論以“通常性”概念為核心，這體現(xiàn)出經(jīng)驗(yàn)判斷的意味。更為重要的是，這種“通常性”的內(nèi)部蘊(yùn)含著“可能性”這種思想。這種“可能性”則成為歸責(zé)的前提。歸責(zé)是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)將一定的結(jié)果歸屬于一定的行為或行為人。其中，主觀上歸責(zé)的前提是主體的控制“可能性”、客觀上歸責(zé)的前提則是行為與結(jié)果事實(shí)上的關(guān)聯(lián)“可能性”。以“可能性”為前提，以“通常性”（即正常性）為標(biāo)準(zhǔn)，將相當(dāng)理論看作是歸責(zé)理論的觀點(diǎn)就是可以理解的了。與條件理論相比，相當(dāng)理論正面提出了相當(dāng)判斷的問題，而不是像前者那樣在運(yùn)用相當(dāng)判斷的同時(shí)卻渾然不知。因此，在很多情形下，相當(dāng)理論和條件理論在判斷標(biāo)準(zhǔn)上并不存在差別。二者最主要的差別僅僅體現(xiàn)為作為判斷基礎(chǔ)的事實(shí)上。時(shí)至今日，在客觀歸責(zé)理論盛極一時(shí)的背景下，日本刑法理論的通說仍然堅(jiān)守相當(dāng)理論的陣地，并且將相當(dāng)性的判斷區(qū)分為行為引起結(jié)果的相當(dāng)性和因果經(jīng)過的相當(dāng)性［6］58。

自Roxin將客觀歸責(zé)理論體系化以來，該理論成為德國刑法理論中的持續(xù)熱點(diǎn)，并跨越客觀構(gòu)成要件的范圍而影響到對(duì)故意概念等問題的思考。與相當(dāng)理論相似，客觀歸責(zé)理論也是寄望于以一定的標(biāo)準(zhǔn)限制條件說認(rèn)定的因果關(guān)系的范圍，其核心是以規(guī)范的觀點(diǎn)（構(gòu)成要件的目的、保護(hù)范圍）將危險(xiǎn)的創(chuàng)制與危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)結(jié)合起來。較之于相當(dāng)理論被學(xué)界詬病的“相當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，客觀歸責(zé)理論在主體構(gòu)架之下架設(shè)了若干子規(guī)則。與相當(dāng)理論相比，客觀歸責(zé)理論的主體架構(gòu)似乎并無多大差別。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)的創(chuàng)制與危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)與實(shí)行行為和因果經(jīng)過的判斷無甚差別。但是，客觀歸責(zé)理論在二者之下又以排除思維的方式創(chuàng)造了若干子規(guī)則。因此，對(duì)比上述兩種理論，有觀點(diǎn)認(rèn)為“相當(dāng)理論在于說明結(jié)果在客觀上是否可歸責(zé)于行為人的過程中，至多只能排除偏離常態(tài)的結(jié)果歸責(zé)，而無法合理說明降低風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)果并非在規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)、結(jié)果無可避免性等排除歸責(zé)的問題”［7］。另外，在日本刑法學(xué)界，也有論者以行為規(guī)范和裁判規(guī)范的二分為依據(jù)論述客觀歸屬論［8］13－16。

（二）學(xué)說爭點(diǎn)

通過對(duì)上述學(xué)說的分析，筆者認(rèn)為，刑法中因果關(guān)系問題爭論的焦點(diǎn)在于歸因與歸責(zé)、相當(dāng)判斷與規(guī)范判斷以及理論的體系性思考與問題性思考等幾個(gè)方面，以下分別論述之。

1.歸因和歸責(zé)的區(qū)分?？陀^歸責(zé)理論的興起使得歸因與歸責(zé)相區(qū)別的觀點(diǎn)受到提倡。客觀歸責(zé)論者認(rèn)為，條件理論為歸因理論，解決的是因果關(guān)系問題；相當(dāng)理論以及客觀歸責(zé)理論則是歸責(zé)理論，解決的是以一定的標(biāo)準(zhǔn)將一定的結(jié)果歸屬于一定的行為問題。筆者對(duì)這種觀點(diǎn)表示疑問。

一方面，從上文的論述可以看到，條件理論至少在多因一果的許多情形上運(yùn)用到了相當(dāng)判斷。同時(shí)，相當(dāng)理論被承認(rèn)為歸責(zé)理論。因此，不能認(rèn)為條件理論就是單純的指涉因果的思考。此外，不得不承認(rèn)的是，在介入因素的情況下，條件理論提供的公式往往因“排除法”運(yùn)用的不可避免性，而導(dǎo)致僅僅涉及自然因果的思考?？梢?，條件理論的判斷公式實(shí)際上是歸因與歸責(zé)相交織的。

另一方面，即使在介入因素的情形中，雖然廣泛的承認(rèn)因果關(guān)系的存在具有不合理之處，也不能就此將條件理論等同于因果理論。雖然無法否認(rèn)條件理論產(chǎn)生于崇尚經(jīng)驗(yàn)主義思維方式的古典犯罪論體系的時(shí)代，也無法否認(rèn)經(jīng)驗(yàn)主義的思維方式深受自然科學(xué)方法中可證偽性立場的影響，但是，條件理論不等同于因果理論。如果因?yàn)闂l件理論產(chǎn)生的時(shí)代崇尚自然科學(xué)的思維方法，就將作為其服務(wù)對(duì)象的刑法中的因果關(guān)系問題等同于自然科學(xué)的因果問題，那只能說是把工具當(dāng)成了目的。刑法中因果關(guān)系問題的研究目的下，條件理論只不過是一種工具。不能因?yàn)檫@種工具因其時(shí)代背景而產(chǎn)生的瑕疵就用這種工具的瑕疵否定目的的意義。因此，正確的表述應(yīng)當(dāng)是：刑法中的因果關(guān)系問題既解決歸因問題，又解決歸責(zé)問題，前者的解決服務(wù)于后者的解決。沒有必要把歸責(zé)問題與因果關(guān)系問題用不同的詞語表述。

由此可見，條件理論中存在著歸責(zé)思維。更為重要的是，歸責(zé)與歸因的判斷都應(yīng)該在因果理論的框架下完成。

2.相當(dāng)判斷和規(guī)范判斷問題。相當(dāng)判斷依靠的是生活事實(shí)的累積與演繹。因此，從知識(shí)論上兼具經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義的色彩。脫離了生活事實(shí)則無從產(chǎn)生相當(dāng)法則，相當(dāng)法則的核心理念在于“通常性”。因此，相當(dāng)判斷因經(jīng)驗(yàn)法則的存在而可以起到規(guī)范行為的作用。

與此相對(duì)，規(guī)范判斷是從規(guī)范目的立場出發(fā)作出的判斷。規(guī)范的目的應(yīng)當(dāng)理解為法益保護(hù)，而法益保護(hù)則是通過對(duì)行為的規(guī)范實(shí)現(xiàn)的。規(guī)范為實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的只能以“通常性”為標(biāo)準(zhǔn)將某種相當(dāng)法則的內(nèi)容予以確認(rèn)并運(yùn)用。普通民眾不得侵犯法益的刑事義務(wù)的履行，則是通過根據(jù)相當(dāng)法則所確立的規(guī)則關(guān)系預(yù)測行為后果，進(jìn)而選擇行為實(shí)現(xiàn)的。另外，從裁判規(guī)范的立場來看，從預(yù)防意義上而言，無法回避的結(jié)果的出現(xiàn)可以否定行為規(guī)范的遵守義務(wù)。由于無法回避結(jié)果的發(fā)生，對(duì)行為規(guī)范違反的制裁也就沒有了預(yù)防的必要性。由此可見，經(jīng)驗(yàn)判斷更多地關(guān)注可預(yù)見性，而規(guī)范判斷既關(guān)注可預(yù)見性，也從預(yù)防的意義上考慮可回避性。

規(guī)范判斷離不開相當(dāng)判斷的基礎(chǔ)作用。相當(dāng)判斷的前提是“可能性”的問題，規(guī)范判斷是在“可能性”基礎(chǔ)上，以一定的標(biāo)準(zhǔn)將特定范圍的“可能性”予以認(rèn)可。另外，自然因果的判斷不等同于相當(dāng)法則的判斷。較之于前者因可證偽性而要求確定性、絕對(duì)性，后者往往因“可能性”內(nèi)涵的存在而極具價(jià)值性。前者的確定性要求在具體問題的解決上產(chǎn)生的不合理性，凸顯出后者在“可能性”基礎(chǔ)上予以演繹的優(yōu)越性。

3.體系性思考與問題性思考?？陀^歸責(zé)理論的體系化可謂20世紀(jì)后50年刑法學(xué)研究中最為重大的成果?？陀^歸責(zé)理論的體系化以精致的框架為認(rèn)定刑法中的因果關(guān)系問題提供了思路。與相當(dāng)理論和條件理論試圖以抽象思維建構(gòu)因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，客觀歸責(zé)理論力圖以問題思考帶動(dòng)體系的建構(gòu)。從客觀歸責(zé)理論的理論框架中，筆者看到的更多是對(duì)問題的思考。申言之，從該理論的次級(jí)子系統(tǒng)來看，反面排除規(guī)則的引入一方面是源于正向規(guī)則建構(gòu)的難度。更重要的是，客觀歸責(zé)論者似乎是以具體問題的解決為基礎(chǔ)，演繹出上述的子規(guī)則。日本刑法學(xué)近些年來逐漸從對(duì)犯罪論體系問題的思考轉(zhuǎn)向具體問題的思考。無論有意還是無心，客觀歸責(zé)理論的建構(gòu)也明顯地彰顯出問題意識(shí)。這些都值得我們關(guān)注和反思。

相對(duì)于理論體系的建構(gòu)，問題意識(shí)的具備才具有根本意義。體系建構(gòu)的目的正是源自問題解決適當(dāng)性的要求，而問題的解決適當(dāng)性則是體系存續(xù)的有力依據(jù)。

三、刑法中因果關(guān)系問題的核心要素

本文認(rèn)為，刑法理論問題之所以聚訟不斷，究其原因在于犯罪論體系的嬗變以及犯罪論體系中的構(gòu)成要件要素之間的深層次的內(nèi)在聯(lián)系。比如，行為的解釋就完全離不開結(jié)果內(nèi)涵的限定、主觀不法與客觀不法之間的關(guān)系同樣頗為耐人尋味。具體到因果關(guān)系問題上來，筆者認(rèn)為，對(duì)實(shí)行行為、因果經(jīng)過與客觀的結(jié)果回避可能性的合理剖析關(guān)系著刑法中因果關(guān)系問題的正確解決。下文以按照條件理論以及合法則的條件理論所確定的造成結(jié)果的必要條件為基礎(chǔ)，具體分析因果關(guān)系中的歸責(zé)問題。

（一）刑法因果關(guān)系判斷中的實(shí)行行為

刑法中的因果關(guān)系理論所要解決的是，是否以及以何種標(biāo)準(zhǔn)將某個(gè)構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于行為的問題。因此，實(shí)行行為的確定成為因果關(guān)系判斷的前提。

大致可以從判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷基礎(chǔ)兩個(gè)層面分析實(shí)行行為。如果認(rèn)為以構(gòu)成要件限定實(shí)行行為過于空泛。那么，從實(shí)質(zhì)的立場出發(fā)，存在分別以抽象危險(xiǎn)和具體危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)界定實(shí)行行為的論點(diǎn)。一種觀點(diǎn)從行為規(guī)范的立場，認(rèn)為“實(shí)行行為上的危險(xiǎn)內(nèi)容是行為對(duì)法益的抽象性危險(xiǎn)即為足”［8］33。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，實(shí)行行為“必須是能夠認(rèn)定為具有引起構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性的行為”［6］49。筆者認(rèn)為，實(shí)行行為是身體舉動(dòng)與特定工具及行為對(duì)象的結(jié)合。不能脫離行為對(duì)象的特質(zhì)而單純以身體舉動(dòng)的抽象危險(xiǎn)為準(zhǔn)認(rèn)定實(shí)行行為。身體舉動(dòng)一旦和具體的工具和行為對(duì)象結(jié)合往往表現(xiàn)為具體的危險(xiǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)以具體危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定實(shí)行行為。從判斷基礎(chǔ)上看，作為實(shí)行行為另一面的是作為正當(dāng)防衛(wèi)前提的不法侵害。從鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施上來看，應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時(shí)存在的客觀事實(shí)為依據(jù)判斷不法侵害的程度進(jìn)而確定正當(dāng)防衛(wèi)的限度。由于防衛(wèi)主體認(rèn)識(shí)事實(shí)范圍的不同，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以客觀存在的所有事實(shí)為依據(jù)判斷不法侵害的危險(xiǎn)性以顧及到不同的防衛(wèi)主體的認(rèn)識(shí)差異。這也是從行為規(guī)范角度推導(dǎo)出的結(jié)論。因此，實(shí)行行為性的判斷應(yīng)當(dāng)以行為當(dāng)時(shí)存在的所有事情為判斷基礎(chǔ)，從理性的一般人的立場出發(fā)，判斷行為引起一定的構(gòu)成要件的結(jié)果①發(fā)生的客觀危險(xiǎn)性。如果從上述判斷得出的結(jié)論是，行為引起結(jié)果發(fā)生的客觀危險(xiǎn)不具有相當(dāng)性，則否定行為的實(shí)行行為性。

上述結(jié)論可以在客觀的相當(dāng)理論內(nèi)部獲得支持。但是，在客觀歸責(zé)理論那里可能受到質(zhì)疑。具體而言，客觀歸責(zé)理論將實(shí)行行為界定為“制造了法律所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”，并且以降低風(fēng)險(xiǎn)、制造法律上不重要的風(fēng)險(xiǎn)以及制造法律容許的風(fēng)險(xiǎn)為子規(guī)則具體展開上述標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，該理論的具體展開不過是在相當(dāng)理論的基礎(chǔ)上提出了例外的判斷規(guī)則。那么，這些規(guī)則是否必要呢？“風(fēng)險(xiǎn)”概念是客觀歸責(zé)理論的創(chuàng)造。從功能上看，“法律所不容許的風(fēng)險(xiǎn)”和相當(dāng)理論中“危險(xiǎn)”的功能相同，都是為限制實(shí)行行為而創(chuàng)出的概念。從客觀歸責(zé)論“制造法律容許的風(fēng)險(xiǎn)”等表述來看，“風(fēng)險(xiǎn)”在刑法意義上應(yīng)當(dāng)是不含價(jià)值成分的。就“制造法律容許的風(fēng)險(xiǎn)”和“未制造法律上具有重要性的風(fēng)險(xiǎn)”這些子規(guī)則來看，在相當(dāng)理論的框架內(nèi)，從一般人的立場出發(fā)，也能得出否定行為的實(shí)行行為性的結(jié)論。從這些規(guī)則之下所舉之機(jī)動(dòng)車遵守交通規(guī)則而行駛事例、雷擊事例來看也是如此。至于“降低風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)則，從其所舉事例②來看，相當(dāng)理論在此無法否定行為的實(shí)行行為性。但是，丙為了救乙而實(shí)施的行為在客觀歸責(zé)理論的框架內(nèi)應(yīng)當(dāng)表述為“降低危險(xiǎn)”而非“降低風(fēng)險(xiǎn)”。丙的行為在“降低風(fēng)險(xiǎn)”的同時(shí)又制造了另外一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)”，只不過在最終衡量的意義上被評(píng)價(jià)為沒有“危險(xiǎn)”罷了。由此可見，這一問題的解決留在違法阻卻事由的框架內(nèi)更為合理和協(xié)調(diào)③。因此，相當(dāng)理論和客觀歸責(zé)理論在實(shí)行行為性的判斷上不分伯仲。

（二）刑法中因果關(guān)系判斷中的因果經(jīng)過

因果經(jīng)過無疑是刑法中因果關(guān)系難點(diǎn)問題的“重災(zāi)區(qū)”、“集中營”。相當(dāng)理論中將此問題歸結(jié)為因果經(jīng)過的相當(dāng)性判斷問題?？陀^歸責(zé)理論將此問題歸結(jié)為“實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”問題。所謂“實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”實(shí)際上是指已經(jīng)存在的風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果中表現(xiàn)出來，或者說是已經(jīng)存在的風(fēng)險(xiǎn)按照風(fēng)險(xiǎn)發(fā)展過程現(xiàn)實(shí)化為具體的結(jié)果?？梢?，兩種理論中的思路都是服務(wù)于同樣問題的解答?？陀^歸責(zé)理論在“實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)則下，存在“未實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)”、“未實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”以及“結(jié)果不在注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍之內(nèi)”三個(gè)子規(guī)則。其中，“未實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)”與“未實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)”規(guī)則相沖突：由于二者是并列的關(guān)系，所以，應(yīng)當(dāng)將“未實(shí)現(xiàn)危險(xiǎn)”理解為未實(shí)現(xiàn)容許的風(fēng)險(xiǎn)。但是，這種理解毫無意義。更為重要的是，“未實(shí)現(xiàn)不被容許的危險(xiǎn)”的言外之意就是實(shí)現(xiàn)了容許的危險(xiǎn)。就筆者看到的該子規(guī)則之下的事例而言，該規(guī)則的體系性位置存在疑問。山羊毛事例④可以在歸因階段以條件說排除歸因，因?yàn)槔习宓牟蛔鳛闆]有對(duì)結(jié)果的發(fā)生起到作用。汽車超速事例⑤則是先前超速的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)消失，合法行駛的風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化。超車輪胎爆裂并造成車禍?zhǔn)吕约斑`法超車致人心臟病發(fā)作事例也是如此。這種實(shí)現(xiàn)了容許的危險(xiǎn)的事例，都能以不存在實(shí)行行為的相當(dāng)性為由排除歸責(zé)。

同樣，在客觀歸責(zé)理論的話語體系里也屬于前一階段的判斷，這就成為本文質(zhì)疑這一子規(guī)則存在的實(shí)質(zhì)理由?！敖Y(jié)果不在注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍內(nèi)”的子規(guī)則，本來就應(yīng)當(dāng)在因果經(jīng)過的相當(dāng)性體系內(nèi)存在。因?yàn)?，如果不是注意?guī)范所欲防止的結(jié)果，就不能從經(jīng)驗(yàn)判斷的立場上肯定因果經(jīng)過的相當(dāng)性。由此可見，無論是表述為因果經(jīng)過的相當(dāng)性還是實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，從問題意識(shí)出發(fā)，真正有意義的爭論，應(yīng)當(dāng)集中在因果經(jīng)過當(dāng)中介入因素的問題。

介入因素對(duì)于因果關(guān)系判斷的重要性是不言而喻的。正是由于介入因素的多樣性，增加了歸責(zé)的難度。這里的介入因素應(yīng)當(dāng)是行為之后出現(xiàn)的因素。介入因素包括行為人的其他行為、被害人的行為以及第三人的行為這三種類型。筆者認(rèn)為，這三種情況下的判斷標(biāo)準(zhǔn)基本是同樣的：先行行為導(dǎo)致介入因素的客觀上的預(yù)見可能性（相當(dāng)性）或者介入因素單獨(dú)出現(xiàn)的相當(dāng)性。在肯定上述相當(dāng)性的前提下，如果能夠得出介入因素導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的相當(dāng)性，則可以將結(jié)果歸屬于行為人的行為。

支撐上述觀點(diǎn)的理由有二：第一，只有先行行為具有導(dǎo)致介入因素相當(dāng)性的情形下，才是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)積累得出的結(jié)論，而只有具備這種經(jīng)驗(yàn)上的相當(dāng)性才可以根據(jù)規(guī)范目的，對(duì)行為人提出要求進(jìn)而可以規(guī)范歸責(zé)。第二，一旦在事態(tài)的發(fā)展過程中出現(xiàn)了介入因素，產(chǎn)生的問題就是，將最終的結(jié)果歸屬于行為人最初的行為還是介入因素。如果最初的行為對(duì)介入因素的出現(xiàn)呈現(xiàn)出一種可以被接受的支配力。那么，就可以將介入因素的作用歸屬于最初行為。以下以日本的若干判例佐證上述觀點(diǎn)。例一，被害人難以忍受被告人等的暴行，力圖逃走而落入了池中，由于頭部磕上了所露出的巖石，造成了基于頭部摩擦挫傷的蛛網(wǎng)膜下出血而死亡。該例是被害人行為介入的典型。例二，被告人在高速公路上強(qiáng)行停了自己的車和A所駕駛的汽車，在自己的汽車開走七八分鐘之后還讓A將A車一直停在該場所，后面來的車和A車發(fā)生了追尾，導(dǎo)致了死傷。該例是第三人行為介入的典型。例三，被告人用細(xì)麻繩勒被害人的脖子，誤認(rèn)為其已死，為了防止犯行被發(fā)覺而將其運(yùn)到海岸沙灘上并遺棄在那里，結(jié)果被害人因?yàn)轭i部絞扼（勒脖子）和在沙灘上吸入了沙塵而死亡。該例是行為人行為和被害人行為的介入混雜的典型。以上三個(gè)事例［6］61－66，判決均承認(rèn)了行為人最初的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。三個(gè)事案中分別介入了被害人、第三人以及行為人的行為。由于可以認(rèn)定行為人最初的行為導(dǎo)致介入因素的正常性。因此，就可以將介入因素的作用歸屬于最初行為。進(jìn)而，筆者的觀點(diǎn)可以和判例得出相同的結(jié)論。

（三）刑法中因果關(guān)系與客觀結(jié)果回避可能性

不作為犯的客觀回避可能性問題是其不成文的構(gòu)成要件要素。如果對(duì)不作為犯的因果關(guān)系問題作規(guī)范的理解，就可以認(rèn)為客觀的結(jié)果回避可能性的問題可以在因果關(guān)系的領(lǐng)域內(nèi)得以解決。

成問題的是作為犯的客觀結(jié)果回避可能性的問題。與不作為的情形不同，作為犯是行為人自身創(chuàng)制了危險(xiǎn)的因果歷程⑥。二者的這種差異是根本性的。不作為犯由于不存在自然意義上的因果歷程的創(chuàng)出，故只能從規(guī)范判斷（規(guī)范要求）上才能得出是否違反結(jié)果回避義務(wù)的結(jié)論，進(jìn)而決定是否歸責(zé)的問題?；乇芸赡苄跃统蔀榇_定行為規(guī)范違反的要素。作為犯則因?yàn)楸旧泶嬖谝蚬麣v程的創(chuàng)出，因此，創(chuàng)出因果歷程的行為本身就存在對(duì)行為規(guī)范的違反。至于從裁判規(guī)范之預(yù)防意義上考量，作為犯的結(jié)果回避可能性則應(yīng)當(dāng)屬于責(zé)任領(lǐng)域中主觀結(jié)果回避可能性的課題。綜上，客觀的結(jié)果回避可能性不應(yīng)當(dāng)成為作為犯與不作為犯共通的不成文的構(gòu)成要件要素。

通過對(duì)實(shí)行行為、因果經(jīng)過以及結(jié)果回避可能性的探討，基本上從問題意識(shí)的視角給出了因果關(guān)系領(lǐng)域的疑難問題的解決思路。從以上論述來看，客觀歸責(zé)理論在具體問題結(jié)論的妥當(dāng)性上并不必然優(yōu)于相當(dāng)理論。

四、結(jié) 語

刑法中的因果關(guān)系問題是歸因問題與歸責(zé)問題的統(tǒng)一。相當(dāng)判斷應(yīng)當(dāng)成為規(guī)范判斷的基礎(chǔ)。在關(guān)注體系建構(gòu)的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)以問題意識(shí)為視角思考刑法中的爭議問題。刑法中的因果關(guān)系問題之所以引起諸多爭議，根源在于沒有將其內(nèi)部的問題點(diǎn)予以條分縷析。應(yīng)當(dāng)以實(shí)行行為、介入因素以及回避可能性為核心對(duì)刑法中的因果關(guān)系問題展開討論。

因應(yīng)哲學(xué)思潮的此起彼伏，刑法教義學(xué)的理論體系發(fā)生著悄無聲息的變化。無論是經(jīng)驗(yàn)主義的沖擊還是價(jià)值理想的熏陶，法學(xué)尤其是刑法學(xué)無論如何不能夠脫離社會(huì)生活的實(shí)踐。這種結(jié)論是來源于法律以一定的特殊強(qiáng)制力來規(guī)范行為的特質(zhì)。同時(shí)，價(jià)值理念的探索也不能離開社會(huì)實(shí)存。刑法因果關(guān)系問題的適當(dāng)解決也應(yīng)如此。

注釋：

① 這里的結(jié)果不一定是作為事實(shí)存在的最終的結(jié)果，可能是某個(gè)中間的結(jié)果。因?yàn)樵诮槿胍蛩氐那樾蜗?，很難認(rèn)為先行行為一定具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的客觀危險(xiǎn)性。從這個(gè)意義上來說，客觀歸責(zé)理論有其缺陷：該理論認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)是先前判斷成立的已經(jīng)制造的不被容許的風(fēng)險(xiǎn)的常態(tài)實(shí)現(xiàn)。但是，在被害人行為介入的情況下，某些情形并不是先前風(fēng)險(xiǎn)的常態(tài)實(shí)現(xiàn)，而只是可以根據(jù)先行行為導(dǎo)致被害人行為的相當(dāng)性來承認(rèn)歸責(zé)。例如，被害人承受著被告人等的長時(shí)間的嚴(yán)重、惡劣的暴行，抓住時(shí)機(jī)而逃走，為了躲避被告人等的追趕而闖入高速公路，被急速行駛的汽車撞死。本例中，很難說被害人死亡的結(jié)果是行為人暴行所制造風(fēng)險(xiǎn)的常態(tài)實(shí)現(xiàn)，但是卻不能否認(rèn)對(duì)行為人的歸責(zé)。

② 甲用木棍猛擊向乙的頭部，丙為救乙而推了乙，木棍打中乙肩部，致其受傷。

③ “降低風(fēng)險(xiǎn)”事例在阻卻違法階段解決更為協(xié)調(diào)。因?yàn)榇死屯贫ǖ谋缓θ顺兄Z的適例相比，都是避免了更大風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。唯一的區(qū)別是，此例給人的感覺是削弱了既存風(fēng)險(xiǎn)，而彼例則是避免了既存風(fēng)險(xiǎn)。但這一差異僅僅是物理意義而非規(guī)范意義上的。

④ 毛筆制造廠的老板違反消毒規(guī)定將未經(jīng)消毒的山羊毛交女工加工，女工因此感染病毒死亡。事后查明，這種病毒無法通過消毒殺滅。

⑤ 駕駛員超速之后減速而保持限速，但減速后，卻撞了一個(gè)突然從汽車后面跑出的孩子。

⑥ 不作為犯是沒有阻止既存的因果歷程，因此存在可否阻止即回避可能性的問題。

［1］許玉秀.主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)［M］.北京：法律出版社，2008.

［2］大塚仁.刑法概說［M］.馮 軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：183.

［3］韋塞爾斯.德國刑法總論［M］.李昌珂，譯.北京：法律出版社，2008：97.

［4］羅克辛.刑事政策與刑法體系［M］.蔡桂生，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：70－76.

［5］羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：245－246.

［6］山口厚.刑法總論［M］.付立慶，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［7］林山田.刑法通論：上冊［M］.臺(tái)灣：元照出版有限公司，2008：222.

［8］高橋則夫.規(guī)范論和刑法解釋論［M］.戴 波，李世陽，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.