王天玉

[摘要]《公司法》第5條規(guī)定了公司的社會責(zé)任，但由于措辭簡潔、內(nèi)容概括而導(dǎo)致其法律性質(zhì)不清晰，存在宣言、原則與規(guī)范的不同解說和爭論。該條文所確定的公司社會責(zé)任在文義上應(yīng)解釋為公司在經(jīng)營過程中遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受社會公眾的監(jiān)督，是民法“誠實信用”原則在公司法中表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)將其確定為公司法的基本原則之一，并且通過指引法律條文的解釋、重構(gòu)董事義務(wù)以及引入社會監(jiān)督的方式實施。

[關(guān)鍵詞]公司社會責(zé)任；公司法第5條；公司法基本原則

[中圖分類號]DF411.91[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1000-4769(2012)01-0091-05

我國《公司法》第5條規(guī)定“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！睂τ诖隧椧?guī)定，學(xué)界均給予積極評價，亦有稱之為“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻”。自此項條款引入“公司社會責(zé)任”之后，學(xué)界圍繞著這一主題展開了廣泛的討論，相關(guān)論述主要在三個層面上展開：公司社會責(zé)任的理論基礎(chǔ)、義務(wù)的性質(zhì)與限度、實施路徑選擇。但是，既有的討論至今尚未確立學(xué)界通說，乃至有學(xué)者稱之“迄今為止在廣泛討論中唯一有共識的就是對如何定義CSR無法達成任何一致”。造成這一結(jié)果的直接原因固然在于公司社會責(zé)任本身內(nèi)涵的模糊性，另一個重要原因則在于論述角度的選取。公司社會責(zé)任是當(dāng)下受到社會各界廣泛關(guān)注的話題，其最主要的理論支撐均來自經(jīng)濟學(xué)或社會學(xué)，例如利益相關(guān)者理論(Stakeholder Corporate Governance Theory)和企業(yè)公民概念(Corporate Citizenship)。鑒于各學(xué)科不同的概念體系和思維邏輯，將公司社會責(zé)任納入到法律體系中時不能直接吸納其他學(xué)科已有的學(xué)理解說，而是應(yīng)當(dāng)立足于法律本身的制度功能，以公司社會責(zé)任的法律適用為核心進行分析。由此，《公司法》第5條作為公司社會責(zé)任的法律依據(jù)就成為了探討其適用問題的前提，所涉及到的焦點問題是該條款的性質(zhì)為何，是宣言、原則還是規(guī)范，不同的性質(zhì)認定意味著不同的法律效力，更意味著能否在具體案件的審理中作為審判依據(jù)。

一、文本內(nèi)容解讀

從《公司法》第5條的文本規(guī)定上看，“承擔(dān)社會責(zé)任”一項之前分別列舉了“公司從事經(jīng)營活動”、“遵守法律、行政法規(guī)”、“遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信”、“接受政府和社會公眾的監(jiān)督”，其中“公司從事經(jīng)營活動”是限定了公司“承擔(dān)社會責(zé)任”的范圍，可視為是程序性條款，而對于其他幾項則具有實質(zhì)內(nèi)容，屬于實體性條款。那么，這幾項實體性條款與“社會責(zé)任”之間的關(guān)系為何?依據(jù)解釋口徑的不同可以概括出二者之間的三種狀況：第一，社會責(zé)任包括但不限于前幾項實體要求，即守法、誠信、接受監(jiān)督屬于立法列舉的公司承擔(dān)社會責(zé)任的行為方式，但行為范圍不限于此；第二，社會責(zé)任等同于前幾項實體要求，即只要公司守法、誠信、接受監(jiān)督就可以認定為其已承擔(dān)社會責(zé)任；第三，社會責(zé)任的內(nèi)容包含于但不等同前幾項實體要求，即守法、誠信、接受監(jiān)督并不完全是對公司承擔(dān)社會責(zé)任的要求，其中一項或兩項是其要求而已。此三者可以分別界定為“廣義”、“中義”和“狹義”解釋。對此，有學(xué)者認同中義解釋，“公司從事經(jīng)營活動，必須承擔(dān)社會責(zé)任——不僅要遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定(法律責(zé)任)，還要遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受政府和社會公眾的監(jiān)督(道德責(zé)任)?！绷碛袑W(xué)者支持狹義解釋，即遵守社會公德、接受政府和社會公眾監(jiān)督，履行社會責(zé)任的文字才是關(guān)于公司社會責(zé)任的規(guī)定。但是在實踐中公司社會責(zé)任則更多地是從廣義解釋的角度出現(xiàn)的，例如中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布的《中國銀行業(yè)金融機構(gòu)企業(yè)社會責(zé)任指引》所包含的內(nèi)容涉及銀行業(yè)金融機構(gòu)對其股東、員工、消費者、商業(yè)伙伴、政府和社區(qū)等利益相關(guān)者以及為促進社會與環(huán)境可持續(xù)發(fā)展所應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟、法律、道德與慈善責(zé)任。此外，上海證券交易所在社會責(zé)任指引中要求上市公司披露的“每股社會貢獻值”指標(biāo)中包含凈利潤、稅費、職工薪酬、利息凈支出、對外捐贈等要素。義烏市總工會推出的《企業(yè)社會責(zé)任的“義烏標(biāo)準(zhǔn)”》規(guī)定更為細致，共涉及勞動合同、社會保險、工資福利、工時休假、勞動環(huán)境、教育文化、制度建設(shè)、環(huán)境保護、資源利用、產(chǎn)品質(zhì)量、信用建設(shè)、公益事業(yè)、獎懲記錄等15個方面的內(nèi)容。

《公司法》第5條在文本內(nèi)容解讀上出現(xiàn)如此大的分歧是必然的，其根本原因在于公司社會責(zé)任這一概念內(nèi)涵本身就是模糊的。關(guān)于公司社會責(zé)任的理解，目前較為一致的理解是公司不能將其存在目的限定為股東利益的最大化，而應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營發(fā)展中兼顧諸如勞動者、債權(quán)人等其他利益相關(guān)者。但除去這種最基本的共識之外，其他與之相關(guān)的闡述都存有很大的爭論，例如，如何界定利益相關(guān)者的范圍，就目前提及的利益相關(guān)者一般包括勞動者、消費者、債權(quán)人、環(huán)境共享者，同時有觀點認為應(yīng)當(dāng)將股東也視為利益相關(guān)者，并且將公司的短期利益與長期利益也考慮其中；還有觀點提出其他市場競爭者、社會弱勢群體也應(yīng)當(dāng)納入到公司社會責(zé)任關(guān)切的范圍之中。從法律解釋的角度出發(fā)，對《公司法》第5條的文本內(nèi)容做越廣義的解釋也就意味著公司在經(jīng)營過程中所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任的范圍越大，最極端的情況將是公司“辦社會”，這無疑將在無形中增加公司運行的成本，并且解釋尺度的不確定也將導(dǎo)致公司經(jīng)營中會因是否需承擔(dān)社會責(zé)任的爭議而產(chǎn)生法律風(fēng)險，公司社會責(zé)任的積極意義可能會因此而異化，甚至演變?yōu)椤肮?、政府和消費者團體互相斗爭的工具”。

無疑，公司在發(fā)展變革的中國社會中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的責(zé)任，尤其是在金融危機之后，公司社會責(zé)任更應(yīng)當(dāng)平衡公司以追求利潤最大化為目標(biāo)而產(chǎn)生的非理性沖動，但是這種政府和社會對公司的要求不應(yīng)當(dāng)全部轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，尤其是具有道德色彩的捐贈、慈善事項，不可能以法律強制的方式實施，而應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公司自覺行為。即不應(yīng)當(dāng)在法律適用中對公司社會責(zé)任進行廣義的解釋。再者，比較中義解釋與狹義解釋的區(qū)別可以發(fā)現(xiàn)守法是否作為公司社會責(zé)任的內(nèi)容存在爭議。對此，筆者認為，守法是在法治環(huán)境下一切社會主體基本的義務(wù)，如果將守法視為公司社會責(zé)任在法律領(lǐng)域中的實施方式，那么此社會責(zé)任的理念和規(guī)定就失去了任何意義，僅按照既有法律規(guī)范公司的行為即可。在“遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督”這幾項中，政府對公司的監(jiān)督屬于行政執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)以法律為依據(jù)，其內(nèi)容和程序是確定的，其范圍不得隨意增減，并且此類監(jiān)督有公權(quán)力保障實施，不應(yīng)作為公司社會責(zé)任的一部分。而“遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信”和“接受社會監(jiān)督”的內(nèi)容是相對確定的，在法律適用過程中可以具體化法律義務(wù)或限定權(quán)利的邊界，能夠在法

律規(guī)則不明確或不到位的爭議處理中發(fā)揮公司社會責(zé)任“回應(yīng)法律乏力”的功能。

綜上，應(yīng)當(dāng)通過《公司法》第5條的文本內(nèi)容解讀，在法律層面將公司社會責(zé)任界定為公司在經(jīng)營過程中遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受社會公眾的監(jiān)督。

二、法條性質(zhì)辨析

我國現(xiàn)行《公司法》第5條位居總則之中，內(nèi)容概括，如果要在實際中適用公司社會責(zé)任則應(yīng)當(dāng)首先確定該條款的法律效力，由此產(chǎn)生的問題就是該條文所規(guī)定的公司社會責(zé)任性質(zhì)是什么?對此，有學(xué)者認為“該項規(guī)定表現(xiàn)為一種宣示性條款，但已充分體現(xiàn)我國通過成文法的方式落實公司社會責(zé)任的一種努力”。并且，這種宣示性的立法模式早在20世紀(jì)中葉就已見端倪，1937年的德國《股份公司法》最早規(guī)定公司董事“必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益”；英國在1980年修改公司法時規(guī)定，董事必須考慮雇員的利益；最為引人注目的是美國法律研究所在1984年4月發(fā)布的《公司治理原則：分析與勸告》的建議，其中有關(guān)“公司的目的與行動”的規(guī)定擴大了公司的目的，使之不局限于追求公司利潤和股東利益，也必須同時兼顧社會使命。持同類觀點的學(xué)者進一步指出，“這一規(guī)定并非義務(wù)性的強制規(guī)定，而是倡導(dǎo)性的宣示性條款，其意義在于體現(xiàn)立法者重視公司社會責(zé)任的基本理念，統(tǒng)帥公司法分則規(guī)定、指導(dǎo)法官和律師解釋公司法、指導(dǎo)股東和其他公司法律關(guān)系當(dāng)事人展開投資和決策獲得。”此類觀點可以概括為“宣言說”。另有學(xué)者主張“原則說”，即《公司法》第5條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是公司法的基本原則之一，其功能包括：作為公司企業(yè)立法的準(zhǔn)則之一、公司行為準(zhǔn)則之一，為法官進行創(chuàng)造性司法活動提供依據(jù)。在這兩者之外，更有學(xué)者認為，《公司法》有關(guān)社會責(zé)任的條款具有規(guī)范屬性，既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，可稱之為“規(guī)范說”：一則，該條為公司設(shè)定了一定的行為要求，公司在經(jīng)營過程中，需以該條為準(zhǔn)據(jù)修正自己的經(jīng)營決策，公司股東、董事的行為在一定程度上受到該條的“命令”或者“限制”、“誘導(dǎo)”，故公司社會責(zé)任條款具有行為規(guī)范的屬性；二則，該條實乃彈性條款、一般條款，具有法律原則的功能。賦予了法院或者法官一定的裁量權(quán)，在具體審案時，可借助解釋工具成為裁判基準(zhǔn)，故該條又有裁判規(guī)范屬性。

《公司法》第5條之所以受到這樣的關(guān)注是由于該條款是公司社會責(zé)任明確的法律規(guī)定，與法律效力密切相關(guān)，直接決定著能否以社會責(zé)任之名規(guī)范公司行為、改造公司權(quán)力結(jié)構(gòu)以及調(diào)整公司利益格局。由此可見，該條款的法律屬性是公司社會責(zé)任法律化的基礎(chǔ)。上述三種主流觀點中，“宣言說”不承認現(xiàn)有規(guī)定具有可裁判案件的法律效力，不具有實際適用的功能，是通過表明國家對社會責(zé)任的支持來引導(dǎo)公司行為，并且以此指明了公司法的發(fā)展趨向，未來的立法會在條件成熟時將這種宣言落實。而“原則說”和“規(guī)范說”都認為社會責(zé)任可以成為法官判案的依據(jù)，并且可以為法官行使裁量權(quán)提供空間，進行創(chuàng)造性司法活動。

對于后面兩種學(xué)說，筆者提出三項質(zhì)疑，第一，依照二者闡述的思路，如果公司社會責(zé)任具有了行為準(zhǔn)則、裁判準(zhǔn)則以及授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能，無疑也就是已經(jīng)將公司社會責(zé)任視為公司法的基本原則。這就在邏輯順序上產(chǎn)生了問題，即應(yīng)當(dāng)先將公司社會責(zé)任確立為公司法的基本原則，然后再論證此項基本原則的實際效力，而不是先設(shè)定公司社會責(zé)任的功能，由此將其歸結(jié)為基本原則，再從基本原則的功能出發(fā)闡述其功能，陷入循環(huán)論證。第二，公司社會責(zé)任問題的討論至今雖然百年有余，但其內(nèi)涵并不明確，學(xué)理上的一般性表述是公司經(jīng)營過程中在股東、債權(quán)人、勞動者、社區(qū)成員等相關(guān)主體之間進行利益平衡，防止股東利用自身優(yōu)勢追求利益最大化而損害其他利益主體。但事實上，在商業(yè)活動中，各種情況錯綜復(fù)雜，依照現(xiàn)在制度體系只能判斷公司的某一項決策是否符合已有的法律規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，而不能在當(dāng)時情況下判斷該決策對相關(guān)利益者的影響。在這樣一個模糊的情況下，如果法院仍然依據(jù)公司社會責(zé)任條款進行判決，導(dǎo)致的必然結(jié)果就是法官裁量權(quán)過大，依據(jù)公司社會責(zé)任這樣內(nèi)涵寬泛的概念所能夠進行的解釋空間也是廣闊的，這就會構(gòu)成公權(quán)力對公司內(nèi)部決策機制的不正當(dāng)干預(yù)，阻礙或是削弱公司自治。同樣會發(fā)生的情況是圍繞此判決廣泛的社會爭議，原因還是公司社會責(zé)任內(nèi)涵的寬泛，社會上各種不同的利益群體都會有各自的觀點，又無法通過實證的方法說服他方，從而導(dǎo)致法律適用的問題。第三，我國法院判決中直接以基本原則為依據(jù)的情況很少，能夠以規(guī)則作為判決依據(jù)的當(dāng)然要優(yōu)先采納規(guī)則。我國之前曾以基本原則作為判決依據(jù)的案件主要是由于當(dāng)時法律體系不健全，缺乏矯正個案不公平的既有立法，所以才依據(jù)“誠實信用”等原則判決。例如，我國第一例以基本原則為依據(jù)審判的案件為“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭案”，此案發(fā)生于1990年，我國尚未頒布《反不正當(dāng)競爭法》，故缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，為保證公平只能依據(jù)基本原則審判。但當(dāng)前我國社會主義法律體系已基本建成，直接引用基本原則作為判決依據(jù)的情況更為少見，在此情況下將公司社會責(zé)任作為案件判決依據(jù)的現(xiàn)實可能性極低。從司法實踐情況來看，“我國法院司法負擔(dān)過于繁重，對于不確定的規(guī)則缺乏解釋的熱情”，而且“中國法官的商業(yè)裁判素養(yǎng)缺乏。從中國法官的選任程序看，大多數(shù)法官缺乏商業(yè)經(jīng)驗和素養(yǎng)，而且，判例法習(xí)慣的缺乏，使他們無法對涉及諸如商業(yè)判斷原則、公司社會責(zé)任等彈性極強的案件作出裁斷?！?/p>

綜上，雖然《公司法》第5條法理上和實踐上都難以成為裁判案件時可直接引用的法律依據(jù)，并且由于此項規(guī)定不包含明確具體的行為要件，因而不能認定為一種“規(guī)范”。但是該條款的價值并不應(yīng)因此而減損，不能因其難以用以裁判案件就將其僅視為一種“宣言”和“態(tài)度”。所以，論證公司社會責(zé)任條款的性質(zhì)不應(yīng)當(dāng)局限于具體案件裁判的視角，而應(yīng)當(dāng)在整個公司法體系的背景下，從制度發(fā)展的角度確定該條款的性質(zhì)。

三、原則定位及實施機制

市場經(jīng)濟的高度發(fā)展改變了社會的面貌，以公司這種“產(chǎn)業(yè)組織之花”為代表的市場主體全面地影響著所有人的生活方式，一些大公司因其經(jīng)營規(guī)模和經(jīng)濟實力而獲得了廣泛的社會影響力，在某種程度上具備了公共機構(gòu)的屬性。而僅僅依據(jù)立法所確定的成文規(guī)則顯然不能對大公司形成最為有效的規(guī)制，由此在大公司內(nèi)部累積的系統(tǒng)風(fēng)險可能在某一時刻引發(fā)社會事件甚至危機，全球金融危機就是明證。為此，政府和社會公眾有理由向公司提出社會責(zé)任這種更高的要求。這種社會責(zé)任的實施當(dāng)然不能僅僅依靠道德引導(dǎo)和企業(yè)自律，而是應(yīng)當(dāng)以《公司法》第5條為依據(jù)探尋制度化的實施機制。公司社會責(zé)任條款從文義角度可以闡釋為遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受社會公眾的監(jiān)督，這實際上就是作為民法“帝王條款”的“誠實信用”原則在公

司法中貫徹的表現(xiàn)，公司組織與經(jīng)營都應(yīng)當(dāng)建立在誠實信用的基礎(chǔ)上，各項公司法制度也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)誠實信用的理念并貫徹實施。從這個意義上說，公司社會責(zé)任條款的內(nèi)容在公司法中具有根本性，并且其效力具有貫徹始終性。所以，此項條款應(yīng)當(dāng)是公司法的基本原則。

公司社會責(zé)任作為公司法的基本原則當(dāng)然具有彌補成文法不足的功能，但這種彌補功能并不僅僅是以直接作為裁判依據(jù)的方式表現(xiàn)的，換言之，公司社會責(zé)任的功能不限于彌補成文法的不足，而是破解規(guī)則的乏力，以此為基礎(chǔ)可以創(chuàng)設(shè)傳統(tǒng)公司法欠缺的規(guī)制策略，也可以說是“資源制約、商業(yè)活動日益復(fù)雜、政府監(jiān)管的低效必將導(dǎo)致政府治理模式的轉(zhuǎn)變，引入私有資源進行管理”。因此，公司社會責(zé)任可以通過以下幾種方式實施：第一，指引法律條文的解釋。公司社會責(zé)任作為基本原則本身不作為裁判的依據(jù)，但可以在具體法律條文理解爭議的情況下指導(dǎo)法官進行法律解釋和適用。例如，《公司法》第148條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。這兩項義務(wù)是在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離情況下防范代理風(fēng)險而設(shè)置的，但由于公司經(jīng)營中情況復(fù)雜，如何理解忠實和勤勉就常常遭遇困境，在此就可以以公司社會責(zé)任中誠實信用內(nèi)容為依據(jù)進行解釋。如果公司高管只看重眼前利益，追求當(dāng)下利潤最大化，忽視經(jīng)營風(fēng)險，就可以視為未盡到誠實信用的義務(wù)，沒能承擔(dān)公司社會責(zé)任，就可以認定為未盡到忠實、勤勉義務(wù)，一旦因此造成公司損害就應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任。第二，重構(gòu)公司董事義務(wù)。董事會作為公司經(jīng)營決策的核心，其成員的義務(wù)體系與公司的目標(biāo)密切相關(guān)，也就是董事對誰負有義務(wù)以便達到什么目的。在公司社會責(zé)任的指引下，董事除了對公司和股東負有信托義務(wù)之外，對與公司經(jīng)營密切相關(guān)的其他群體也應(yīng)當(dāng)負有誠實信用的義務(wù)，以便維護公司的長期營利性。雖然董事與公司之間是信托關(guān)系，而對其他主體不負有信托義務(wù)，但借由公司社會責(zé)任的改造，董事不再可以漠視其他主體而任意決策，而是負擔(dān)起了誠實信用的義務(wù)。第三，引入社會監(jiān)督。在復(fù)雜的市場情況下如何判斷公司盡到社會責(zé)任是十分困難的，僅僅依靠政府監(jiān)督的方式難以實現(xiàn)，而由于公司經(jīng)營與社會之間的密切關(guān)系，應(yīng)當(dāng)引入社會力量監(jiān)督公司經(jīng)營的誠信情況。首先，公司應(yīng)當(dāng)發(fā)布社會責(zé)任報告，詳細披露其承擔(dān)社會責(zé)任的相關(guān)情況。在《關(guān)于中央企業(yè)履行社會責(zé)任的指導(dǎo)意見》、《外資投資企業(yè)履行社會責(zé)任指導(dǎo)性意見》，以及深交所《上市公司社會責(zé)任指引》、上交所《關(guān)于加強上市公司社會責(zé)任承擔(dān)工作的通知》等一系列規(guī)范性文件的推動下，大型公司的社會責(zé)任報告機制已逐步形成。此外，新聞媒體和社會民間組織應(yīng)當(dāng)積極參與公司監(jiān)督，公司也應(yīng)當(dāng)積極參與相關(guān)社會責(zé)任認證，例如SA8000認證體系等，提升公司的社會形象，切實擔(dān)負起社會責(zé)任。