石紹斌

[摘要]當前我國公用事業(yè)特許經營呈現出“內卷化”的不良態(tài)勢，急需予以培育和規(guī)范。法治政府的建立是公用事業(yè)特許經營運行的保證；公民主體意識的生成是公用事業(yè)特許經營運行的基礎；民辦非企業(yè)的設立是公用事業(yè)特許經營運行的形式；行政合同的締結是公用事業(yè)特許經營運行的機制；指導監(jiān)督的規(guī)范是公用事業(yè)特許經營運行的保障。

[關鍵詞]公用事業(yè)；特許經營；內卷化；民辦非企業(yè)；不完全契約

[中圖分類號]DF38[文獻標識碼]A[文章編號]1000-4769(2012)01-0080-05

當前我國公用事業(yè)改革的進程中呈現出諸多的不良態(tài)勢，如民辦高校破產、搶購活死人墓、出租車司機停運、天價高速公路收費、動物園老虎餓死事件、幼兒園高價助學費等。長期關注的教育、醫(yī)療、房價等久而不決的社會民生問題，使得我們必須加緊思考相關解決對策。公用事業(yè)特許經營是解決這些問題的選擇方向之一，該制度一來可以緩解各級政府的財政壓力，二來可以引導社會資本的正確適用，三來可以保障公民利益得以實現。但在當前進行的公用事業(yè)特許經營中，表現得很不理想，如領域開放不夠充分，主體身份不明確，準入條件過于簡單，運行機制極為草率，監(jiān)管程序流于形式等，以致公用事業(yè)的公益性未能得到充分體現，因此，公用事業(yè)特許經營制度的探討，就顯得格外緊迫和重要。

一、公用事業(yè)“內卷化”：杭州等地

出租車停運的實證分析

2011年8月1日，杭州發(fā)生大規(guī)模出租車停運事件。杭州市共計8000多輛出租車中，有大約一半到三分之二的車輛停運。出租車停運事件已經在我國各個地方發(fā)生多起，如2008年11月3日，因“份錢”過高、起步價低、加氣時間長以及黑車猖獗等問題引發(fā)重慶出租車司機全城停運；2009年7月，黑龍江牡丹江市政府提出收回出租車經營權，營運期限要有償使用，退出要由運管部門收購，引起出租車司機的集體不滿，7月23日出租車集體停運，時間長達7天之久；2010年3月15日，因出租車經營權問題，河南商丘市區(qū)1000多輛出租車停運，直至19日才陸續(xù)恢復運營。面對出租車停運事件，各地政府的主要解決措施，就是調高起步價與政府補貼。如杭州為盡快解決停運問題，出臺了臨時補助措施，即日起，每輛車每做一筆生意補助1元錢。臨時補助款由杭州市財政出資，杭州市交通運管局負責發(fā)放到每一位司機。杭州市每天至少為此支付補貼55萬元。與此同時，杭州出租車調價方案也進入深度論證期，但主要方案還是調整出租車起步價。這種“富了公司，虧了國家，苦了司機，坑了百姓”的格局，從根本上是解決不了出租車經營問題的，因為出租車的公用性很強。政府和百姓很容易就被出租車公司以及出租車司機所“綁架”，從而始終被突發(fā)性的出租車停運事件所左右。

面對風起云涌的公用事業(yè)管理問題，當前政府更多的是在做著簡單的“加法”和“減法”，以致很容易陷入“內卷化”的困境。“內卷化”一詞由美國人類學家吉爾茨提出，根據吉爾茨的定義，“內卷化”就是指一種社會或政治、經濟、文化模式發(fā)展到某個階段形成一定的形式后便停滯不前，只是在內部變得越來越復雜而無法向新的、更高級的形式變遷的狀態(tài)。2011年2月，胡錦濤總書記在省部級主要領導干部社會管理及其創(chuàng)新專題研討班開班式上發(fā)表重要講話強調，社會管理是人類社會必不可少的一項管理活動。在我們這樣一個有13億人口、經濟社會快速發(fā)展的國家，社會管理任務更為艱巨繁重。我們加強和創(chuàng)新社會管理，根本目的是維護社會秩序、促進社會和諧、保障人民安居樂業(yè)，為黨和國家事業(yè)發(fā)展營造良好社會環(huán)境。一言以蔽之，社會管理是政府關注和回應社會祈求的一種方式，它表明政府應通過不斷地優(yōu)化調整社會關系，從而實現社會進步。當前的出租車經營管理就是典型的“內卷化”模式，它呈現出停運-安撫-再停運-再安撫的惡性循環(huán)，政府始終充當著“救火員”的角色。因此，全國各地出租車停運事件，暴露出出租車特許經營需解決一系列問題，如出租車公用事業(yè)的定位、政府拍賣出租車經營權與《行政許可法》的沖突、出租車公司利潤來源與經營壟斷的關系、出租車公司的社會責任與贏利的沖突等等。出租車停運只是眾多公用事業(yè)經營問題之冰山一角，但它給城市生活帶來的破壞卻是有目共睹的震撼，因此，走出“內卷化”的困境，急需認識和創(chuàng)新我國公用事業(yè)特許經營機制。

二、法治政府：公用事業(yè)特許經營的生成理念

縱觀中外歷史，人類發(fā)展的軌跡究其本質就是一個去魅的過程，其先后經歷了神的時代、英雄的時代和人的時代，與之對應的主導規(guī)范分別是宗教、道德和法律。相比西方的自然理性，中國受其固有文化的影響，則始終在人與人之間的身份關系中去尋求社會的有序，從而社會主導規(guī)范的屬性歷史悠遠地定格在道德上。社會規(guī)范以道德彰顯出來，并非是不可取的，然道德的應用對條件的要求過于挑剔，它需要封閉的環(huán)境、穩(wěn)定的秩序、強大的國勢以及超人格的領袖等，因此，道德建構的環(huán)境是非常易碎的，中國自古以來的朝代頻繁更迭就是一個很好的例證。進入1980年代后，中國的政治、經濟、文化等社會關系發(fā)生了深刻的變化，主體突破了傳統(tǒng)的束縛而得以彰顯，這一切社會生態(tài)的轉變?yōu)樯鐣鲗б?guī)范法律屬性的彰顯創(chuàng)造了有力的社會條件。1999年，現行憲法修正案第13條規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家o”1999年修憲確立了依法治國的方略，意味著法律取代了道德的主導地位，客觀規(guī)范取代了主觀感性的指引，工具理性轉換為價值理性的示范。法律作為社會主導規(guī)范的存在，是對現實主體彰顯的一種回應，旨在明確主體和協調主體間的關系。鑒于此，政府不應再是道德主導下的全能型主體，而是法律價值規(guī)范下的有限型主體，政府治理的邊界需通過諸多主體間的相互協調來予以明確。法治政府的構建，不是單純的權力束縛，而是在職責明確的基礎上，充分發(fā)揮權力的作用。然財政的有限和不斷增長的公共服務的矛盾，使得政府作為公共服務的提供者顯得勢單力薄，公用事業(yè)特許經營旨在通過制度的規(guī)范，引入社會資本來協助政府公共服務的供給。因此，公用事業(yè)特許經營在我國成為可能，正是法治政府建立的反映。

在眾多行政管理中，政府之于經濟的管理，一直是全世界各國熱議的話題。西方經濟政策從亞當·斯密的自由放任主義到凱恩斯的政府干預主義再到弗里德曼的新自由主義，其實質就是在探究政府主體的經濟邊界。對于集體主義盛行的中國而言，政府對經濟的滲透幾乎是無所不在，從而也就很容易在經濟活動中迷失自己，無法界定自己應有的職責。當前，中國政府面對經濟增長的壓力，主要是通過增發(fā)貨幣等手段來投資公共基礎設施，借此拉動相關產業(yè)的發(fā)展，盡管短期內起到了明顯的效果，但政府密集型的投資方式卻忽略了市場對資源的配置作用，以致落后的產業(yè)和重復的產能沒有得以淘汰，從長期看來，會呈現出滯漲的趨勢。因此，中國經濟問題實質上就是政府主體

不明確的問題。法治政府的建立，旨在明確政府在政治、經濟、文化等社會關系中的邊界，從而做到有所為，有所不為。鑒于上述分析，如何在財政有限的情況下滿足不斷需求的公共服務，是政府急需內省的課題。公用事業(yè)特許經營由此成為了法治政府的選擇，對于具有高儲蓄傳統(tǒng)的中國而言，這種選擇或許更加明智，在不增加貨幣發(fā)行量的情況下，充分利用富裕的社會資金來提供公共服務，既可以規(guī)避通貨膨脹的風險，又可以集中資金解決迫切的民生問題，同時，也使政府逐漸回歸到應有的主體性上。

三、主體意識：公用事業(yè)特許經營的主體培育

伴隨著市場經濟體制的建立，政府職能的轉變，多元主體性得以彰顯，社會獲得了相對寬松的經濟場域和政治場域，并且其規(guī)模不斷擴大，組織也逐漸成熟。據民政部2010年相關數據統(tǒng)計，迄今為止我們國家的社會組織已經有44萬個，其中社會團體24.3萬個，民辦非企業(yè)單位19.5萬個，基金會2618個，這些社會組織在我們國家的經濟建設和社會發(fā)展中正發(fā)揮著越來越重要的作用。公民主體意識的發(fā)展，為社會力量參與公用事業(yè)的建設奠定了基礎，從而使公用事業(yè)的特許經營成為了可能。公用事業(yè)特許經營究其實質絕對不是一種經營問題，因為公用事業(yè)是無法用經營來衡量的，它是政府對公眾信任的一種承諾，鑒于此，公用事業(yè)特許經營是政府對公眾的一種委托，這種委托的效益取決于公民主體意識的生長程度，故公用事業(yè)特許經營對于中國而言，不僅僅是一個責任分擔的話題，更是一個政府培育的話題，而且培育的話題要遠遠大于分擔的話題。

與此同時，公民主體意識的生長也催動著制度的生成。主體的明確及其主體間的相互協調，使得法律制度的制定和實施成為了可能。當前我國公用事業(yè)特許經營呈現的亂象，正是因為由于我國沒有在相關主體間建立起特許經營制度，以致民營企業(yè)、外資企業(yè)進入公益事業(yè)領域多靠的是政府的承諾，這種承諾既沒有任何法律依據，也不具有法律效力，合作一旦失敗，政府的承諾也就相當于一紙空文。與之相對應的，就是經營企業(yè)自我利益的焦慮，由于考慮到沒有法律保障，必須承擔很大的政策風險，因此企業(yè)往往在回報方面期望更多的要求，希望能在很短時間內把投資賺回去，這使得公用事業(yè)的公益性在特許經營中完全沒有體現出來。

正是基于以上的分析，公用事業(yè)特許經營在我國現階段還真不是一個簡單的民營化或私有化的問題。同樣的制度設計，我們缺乏的是制度生存的土壤，也許我們可以選擇等待時機的成熟，但嚴峻社會問題的倒閉，又使得我們不得不既要一邊培育土壤，又要一邊緊鑼密鼓地推動制度的實施。為此，德國學者哈貝馬斯曾精辟地指出，人權的關鍵與核心并不是發(fā)生學意義上的，也不在于文化上的差異，而是面對的問題。如果問題是一樣的，則人權話語也同樣適用于東方或其他文化。在他看來，東方國家和其他文化地區(qū)追求現代化過程中所遇到的與當年西方遇到相似的問題是人權普遍性的正當基礎。不能用假設的也即形而上的方法或者文化的方法來論證人權普遍性問題，它們只不過是一種假設的問題，而現代化過程中所出現的問題才是現實的問題。鑒于此，我國的制度設計都帶有多重歷史使命，特色論不應再被認為是一種托辭，而是一種現實的使然。公用事業(yè)特許經營在我國呈現出來的結果與目的背道而馳的局面，就是我們用美好的愿景掩蓋了制度生存的現實，從而產生了南橘北枳的狀況。

四、民辦非企業(yè)：公用事業(yè)特許經營的身份準入

近現代以來，國家秩序的正當性已不是由一個超越秩序來衡量，而是根據個體公民的理性能力和他們之間的協議來衡量。這就是所謂民主制度的形成。民主有自由民主和人民民主兩種類型。兩種民主制的正當性法理基礎不同，在人民民主是“全體”，在自由民主是“個體”，其共同的正當性形式是“民”主，差異在于對“民”的界定。人民民主作為民主制度的一種類型，其國家理念是進步階級(它代表全體人民的利益)作主，通過賦予某階級以先在的正當性，從而決定著國家的價值取向，由此產生的國家權能不僅限于世俗的事務，而且還肩負著精神的擔當。從晚清“變法”到國共黨爭，國家合法性根據的位移軌跡體現為從科層制度的改良轉向國家的正當性根據的修改和構建。在這個過程中，中國面臨的主要問題是現代國家的生成，然這個過程一再被民族危機所打斷。國民革命，爭取國家主權，贏得民族獨立，擺脫西方帝國主義和殖民主義的統(tǒng)治，將大部分人民從官僚資本主義的壓迫下解放出來，使得中國出現了高度同質的社會倫理現象，以至于中國民族國家的建構最終以政黨國家而非法理國家的形式達成，社會主義經濟公有制和人民民主專政體制得以建立，國家權力主導成為了可能。因此，我國公用事業(yè)特許經營是政府主導、公民參與的一種中國特有語境下的制度產物，它不能簡單等同于公用事業(yè)民營化或私有化的問題。

縱觀中國的歷史，國家權力表現得過于強大，以致模糊了個體的互助性，從而成為了一個全能的國家。1980年代，中國領導人審時度勢，高瞻遠矚地開始了對社會主義本質的重新認識，實現了對社會主義的定義由倫理本位向生產力本位的轉變，社會成員的利益分配也因社會變遷而超負荷地拷問著政黨國家的社會倫理正當性。因此，市場經濟的建立和公民權利的培育不失為“減壓”的好方法，它不僅有利于主體意識的形成，而且有利于公共責任的分擔。然“不積跬步，無以至千里”，我國當前公用事業(yè)特許經營的失控，就在于政府在形勢誤判的情形下出現了“大撒把”，以致主體準人身份不明，運行理念同該制度的設計初衷背道而馳。因為盡管市場化是大趨勢，但讓營利性的企業(yè)去承擔公益性很強的公用事業(yè)，一則加重了企業(yè)的負擔，再則無法衡量其公益性。因此，政府的制度設計不只是一個簡單的利益協調問題，而是將“兩步并作一步走”的全盤考慮，既要協調利益，更要形塑公益的主體存在。這種情形在公用事業(yè)特許經營領域顯得尤為重要，因為主體意識的形成包括自足性和社會性，自足性可以說是與生俱來，但社會性卻需要極力的培育。鑒于此，公用事業(yè)特許經營的主體就應是介于國家和個體之間。民辦非企業(yè)于是應運而生，它是中國公民意識成長過程中一個不能忽視的階段。因此，將公用事業(yè)特許經營的承擔者確認為民辦非企業(yè)，既可滿足政府部門的對口管理，也可突出公益性服務，同時還能滿足投資者贏利的需求。因為公共服務的提供并非是一種“免費”的服務，由政府提供的公共服務，是通過稅收的方式來實現的，而由民辦非企業(yè)提供的公共服務，自然可以通過合理的收費形式來實現。因此，民辦非企業(yè)的“非營利性”，并非是不獲取利潤，而是利潤如何分配的問題，即在利潤優(yōu)先保障公用事業(yè)發(fā)展的前提下，再將多余利潤分配給投資者。鑒于上述的分析，在我國，公用事業(yè)特許經營的身份準入，其實就是公民社會培育的延續(xù)，它特殊化的組織形式，是現實祭出的答案。

五、行政合同：公用事業(yè)特許經營的運行機制

傳統(tǒng)的國家權力主導一直被學者們所詬病，但西方的

發(fā)展卻反而印證了這一價值取向的合理性。美國學者邁可·曼曾區(qū)分了兩個層面的國家權力，其一是國家的專制權力(despotic power)，即國家精英可以在不必與市民社會各集團進行例行化、制度化討價還價的前提下自行行動的范圍；其二是國家的基礎權力(infrastructure power)。即國家能力，它指的是國家事實上滲透市民社會，在其統(tǒng)治的領域內有效貫徹其政治決策的能力。這兩種層面的國家權力和公民權利雙重屬性(主體性和客觀價值規(guī)范)，在現實生活中相互配置，構成了四組對應關系：(1)國家權力主導與公民權利優(yōu)位。這是兩種不同價值觀念。它們的共在并不沖突，它揭示出價值的多元取向：(2)國家權力主導與公民權利主體。在這組關系中，國家權力處于強勢的地位，公民權利主體的確立依賴于國家權力的抉擇；(3)國家權力主體與公民權利優(yōu)位。在這組關系中，國家權力的行使以維護公民權利為目的；(4)國家權力主體與公民權利主體。這是一種最為理性的國家權力與公民權利的關系。在這組關系中，國家權力與公民權利形成良性的互動，它們之間的糾紛由獨立的第三方予以公正的裁決。在上述四組關系中，第一組關系中的價值取向是歷史的產物，我們別無選擇，第二、三組關系是價值指引下的發(fā)展軌跡，第四組關系則是政治共同體間自足和互助同構的必然趨勢。公用事業(yè)特許經營在我國是第二組關系和第四組關系的混合，“在一個混合式行政的時代，在一個對公權力和私權力的創(chuàng)造性相互作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心。故公用事業(yè)特許經營是行政合同的表現，而不是特殊行政許可的表現，因為行政許可是單向行為，而行政合同則是雙向行為，是“發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意”。

行政合同是現代行政管理中，結合市場經濟特點，行之有效的實現政府管理目標的手段。根據公共利益的需要，由公益事業(yè)管理部門與申辦人經過相互協商后，訂立行政合同，規(guī)定雙方的權利和義務。這種非強制性行政行為，使被管理方和管理方具有更趨平等的地位，增加被管理方在行政中的參與，發(fā)揮其積極性和創(chuàng)造性，同時也能提高行政效益。當然，為保障公共利益，如承擔者因經營不善，無法履行公益性服務，公用事業(yè)管理部門作為管理方可以單方面解除合同或變更合同標的，重新選擇被許可人來申辦。基于上述理論，公用事業(yè)特許經營是政府與民辦非企業(yè)的合意，它應是通過招投標方式產生的合意。由于公用事業(yè)的必然供給性質，公用事業(yè)特許經營合同應是長期和穩(wěn)定的，然根據現代契約理論，由于個人的有限理性，外部環(huán)境的復雜性、不確定性，信息的不對稱性和不完全性，契約當事人或契約的仲裁者無法證實或觀察一切，公益事業(yè)特許經營合同又是不完全契約(incompletecontract)，因此，公用事業(yè)特許經營合同必須規(guī)定經營期限，如在我國，通常是30年。當前公用事業(yè)特許經營的混亂，很大原因在于沒有很好協調公共利益和民辦非企業(yè)利益的關系，因此，行政合同應通過利潤分配的方式來調節(jié)以上二者之問的沖突，明確利潤在優(yōu)先保障公共利益后，投資者可按一定比例分享紅利。盡管在特許經營過程中，政府通過合同委托了經營事務，但公共責任的擔當卻是無法推卸的，因此合同中應建立公益事業(yè)價格與當地生活水平聯動的聽證機制，因成本上漲導致服務價格超過了居民平均承受能力時，政府應通過財政補貼或稅收優(yōu)惠來彌補由此產生的價格波動。對于緊迫的公用事業(yè)建設，政府還應為民辦非企業(yè)提供融資擔保，以滿足建設資金的籌措。由于自身的原因或外部環(huán)境的改變，公用事業(yè)特許經營已無存在的意義，那么民辦非企業(yè)就應主動退出或被責令退出。根據退出的具體情形，公用事業(yè)特許經營退出機制可分為臨時性退出和永久性退出?！皼]有救濟就沒有權利”，因此特許經營的救濟機制在合同中也應予以明確。行政合同是一種新型的行政行為，因此，當政府與民辦非企業(yè)發(fā)生爭議時，是可以通過行政復議或行政訴訟來解決糾紛的，從而產生行政賠償或行政補償等法律責任。

六、指導監(jiān)督：公用事業(yè)特許經營的保障機制

由于國家和市民社會這對范疇來自于西方的文化區(qū)分，它們是植根于西方的歷史實踐和心智結構的。因此。當把這對范疇移植于發(fā)展中國家的實踐時，會出現許多理解上的偏差。在西方人士看來，國家和市民社會是作為兩股討價還價的力量，似乎兩者存在著對立的關系。而中國的特殊國情決定了中國市民社會的培育只能是在國家領導下進行，這就出現了兩方面的情況：一方面國家必須從社會領域中退出，讓社會力量得以滋生和壯大，使社會成為一個強社會，而不是弱社會；另一方面，國家必須加強對社會的滲透力，以更好地動員人們進行市民社會的培育。使國家成為一個強國家，而不是弱國家。這種理念契合了法治的要求，即主體間的關系不是簡單的服從與被服從的關系，而是相互協調的關系，單純地強調其中一方，就會造成要么國家權力濫用，要么公民權利濫用。美國學者邁克爾·富蘭克林曾認為，民主體制下唯一良性的權力配置就是強國家與強公民權利之間的共存。因此，建立公用事業(yè)特許經營的保障機制就顯得尤為必要。

社會組織登記的雙軌制一直以來被人們所批評，原因在于它阻礙了社會的發(fā)展，限制了社會力量參與公益事業(yè)的建設。但“一放就亂，一亂就收”的波折，注定了這種批評只是為了尋求更加實效的登記方式，而不是對社會組織登記的否定。2008年深圳社會組織登記的改革實驗以及2011年基金在深圳所作的登記注冊嘗試，①必然會對參與特許經營的社會組織登記機制產生影響，如民辦非企業(yè)的成立只需在民政部門登記，然后到相關業(yè)務主管部門進行備案，以便接受其業(yè)務行政指導。與此同時，由于公用事業(yè)特許經營涉及到公益性，因此民辦非企業(yè)財產的監(jiān)管不同于一般企業(yè)，它應被作為公共財產屬性，接受政府審計部門的監(jiān)督，而審計部門的財務監(jiān)督，需依據締結的行政合同的規(guī)定，著重對民辦非企業(yè)的利潤分配進行審查，以督促民辦非企業(yè)在關注主體利益的同時，也全面實現其應承擔的公益性。此外，在公用事業(yè)特許經營中，存在著政府、民辦非企業(yè)和公民三方利益群體，政府與民辦非企業(yè)的關系可通過行政登記、行政合同、行政指導以及行政救濟等方式予以協調，那么政府與公民、公民與民辦非企業(yè)就公用事業(yè)特許經營發(fā)生爭端時，由于這類糾紛更多涉及的是公益性，不涉及個體性，如果僅通過公民舉報、申訴、信訪等事后監(jiān)督的方式來維護公益，不僅低效，而且對公益的破壞力極大，因此在我國公益訴訟還未真正建立起來的時候，為了預防政府工作人員和民辦非企業(yè)在特許經營過程中的違規(guī)行為損害公共利益，檢察機關的法律監(jiān)督顯得非常有必要。也許考慮到現階段檢察機關的地位和作用，檢察機關的法律監(jiān)督或被嚴重質疑。但隨著法治建設的逐步深入，檢察機關必將逐步回歸到我國憲法中定位的法律監(jiān)督機關，因此，現階段在公益維護中靈活運用檢察機關的法律監(jiān)督，對于我國公用事業(yè)特許經營的規(guī)范化將起著十分重要的作用。

結語

當前公用事業(yè)特許經營在我國呈現出的亂象，可能會引誘我們更進一步地去吸收西方先進的方法或方式，但在評估制度優(yōu)劣的同時，制度依賴的環(huán)境也是不可忽視的話題。因此，正視才是完善的前提，我國公用事業(yè)特許經營的有序發(fā)展是需要全方位考量的。