曹天天
(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院,上海 200092)
傳統(tǒng)知識的特點及其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境研究
曹天天
(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院,上海 200092)
自從我國加入世界貿(mào)易組織(WTO)和簽訂《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》(WIPO)后,國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)問題越來越成為世人關(guān)注的焦點。其中,傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)基于其特點的鮮明和對我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展影響的重大,又成為了焦點中的重點。本文試圖通過總結(jié)傳統(tǒng)知識的特點,分析其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀與困境,為設(shè)計新的傳統(tǒng)知識知識的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度提供新的視角。
傳統(tǒng)知識;知識產(chǎn)權(quán)保護(hù);法律保護(hù)
被譽為“國寶級知識產(chǎn)權(quán)衛(wèi)士”的鄭成思教授曾語重心長地告訴后人,傳統(tǒng)知識在中國是長項,后知后覺的我們?nèi)糁皇窃诎l(fā)達(dá)國家推動下對他們的長項(專利、馳名商標(biāo)等等)加強保護(hù),對自已的長項被別人予取予求也熟視無睹,無疑將會造成國策上的重大失誤。誠然,對于專利技術(shù)和馳名商標(biāo)日益健全的保護(hù)不僅促進(jìn)了技術(shù)的發(fā)展,也極大程度上幫助了發(fā)達(dá)國家以合法的手段壟斷市場、攫取利潤;而發(fā)展中國家的長項在被發(fā)達(dá)國家輕而易舉的取用后,稍微改頭換面便披上了專利的外衣,化身為發(fā)達(dá)國家主張權(quán)利獲取利益的利器。這種不公平的現(xiàn)狀勢必會導(dǎo)致國與國之間在經(jīng)濟(jì)發(fā)展上的“馬太效應(yīng)”,對發(fā)展中國家有百害而無一利。中國,不論是以全球最大的發(fā)展中國家這一身份,還是基于五千年悠遠(yuǎn)歷史所積淀的豐富的傳統(tǒng)知識這一事實,都需要并且應(yīng)該把對傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)放在一個更為重要的位置。
2000年10月,世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識、遺傳資源及民間文藝政府間委員會”(即 IGC)由WIPO大會設(shè)立。該委員會自成立至今,已召開十六次會議,第十六次會議于2010年5月3日至7日召開,雖然主持人Owade大使在結(jié)束時稱會議取得了突破性發(fā)展,但真正能夠在現(xiàn)實中為我國傳統(tǒng)知識保護(hù)所用的決議寥寥無幾,傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境更是無從解決。
(一)傳統(tǒng)知識的概念
傳統(tǒng)知識(Traditional Knowledge,簡稱TK)這一概念在法律意義上被首次確認(rèn)并解釋是在1992年通過的《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity,簡稱CBD)上。公約在前言里提到:“認(rèn)識到許多體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式的土著和地方社區(qū)同生物資源有著密切和傳統(tǒng)的依存關(guān)系,應(yīng)公平分享從利用與保護(hù)生物資源及持續(xù)利用其組成部分有關(guān)的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和實踐而產(chǎn)生的惠益?!贝撕笫澜缰R產(chǎn)權(quán)組織秘書處為完成WIPO于1998至1999年進(jìn)行的調(diào)研任務(wù)作了更為寬泛性的定義,其中包括農(nóng)業(yè)知識、科學(xué)知識、技術(shù)知識、生態(tài)學(xué)知識、醫(yī)藥知識、與生物多樣性相關(guān)的知識等。但是,傳統(tǒng)知識由于其發(fā)展歷史的長久性和所跨學(xué)科的不確定性,外延博大,內(nèi)涵精深,很難形成一個明確、統(tǒng)一的定義。以我國的傳統(tǒng)知識為例,它既包括傳統(tǒng)醫(yī)藥,又包括民間藝術(shù),涉及分支學(xué)科之多難以統(tǒng)計。然而這個原因恰恰為傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)埋下了困難的種子。
(二)傳統(tǒng)知識的特點
經(jīng)過對多種傳統(tǒng)知識特點的歸納總結(jié),并結(jié)合國內(nèi)學(xué)者對于傳統(tǒng)知識特點的各方觀點,筆者認(rèn)為傳統(tǒng)知識的特點可以簡要概括為歷史性和地域性。
1. 歷史性
傳統(tǒng)知識的歷史性特點主要體現(xiàn)在三個方面:一是傳統(tǒng)知識的發(fā)展過程漫長;二是傳承方式特殊;三是傳統(tǒng)知識能否在現(xiàn)代社會的環(huán)境下實現(xiàn)其價值不能確定。
從發(fā)展過程上看,大多數(shù)傳統(tǒng)知識在其來源群體進(jìn)入工業(yè)社會之前已經(jīng)存在并隨其群體的發(fā)展而不斷地發(fā)展、完善,是一種集群體智慧經(jīng)過數(shù)代或數(shù)十代的不斷傳承、創(chuàng)新、完善而形成的最具原創(chuàng)性的智力勞動成果??梢哉f,傳統(tǒng)知識的形成雖然在古早時期,但卻并非一成不變。除了受到自然環(huán)境和社會環(huán)境影響之外,傳統(tǒng)知識獨特的傳承方式也是影響其發(fā)展和變化的重要因素。不同于現(xiàn)代知識嚴(yán)謹(jǐn)?shù)挠涗浐捅4娣绞?,很多傳統(tǒng)知識都是通過世世代代的口口相傳流傳保存下來的,盡管一些傳統(tǒng)的技術(shù)和醫(yī)學(xué)知識以古籍為媒介保存至今,但那些技術(shù)方法和醫(yī)學(xué)知識的精髓還是靠著行業(yè)中師傅教授徒弟、祖輩傳給父輩等傳統(tǒng)方法代代沿襲的,一些民間藝術(shù)更是以上述方法為最主要的傳承方式。傳統(tǒng)知識這樣的傳承方式使其保持了鮮明的傳統(tǒng)特色,且不符合現(xiàn)代技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律標(biāo)準(zhǔn),通常沒有固定形式,亦不具備現(xiàn)代知識特點的知識集合或知識片斷。雖然傳統(tǒng)知識在大多數(shù)人類生活的區(qū)域都已經(jīng)面臨不同程度的消失危險,但是其本質(zhì)仍屬于可持續(xù)發(fā)展的知識。這更說明了傳統(tǒng)知識并不是僵化的,只要令其不脫離生產(chǎn)生活,傳統(tǒng)知識便永遠(yuǎn)處于不斷自我完善的過程中,屬于可無限延續(xù)下去的知識。
但是,有的傳統(tǒng)知識存在的時間已超出現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的時間區(qū)間,甚至不少傳統(tǒng)知識的歷史比知識產(chǎn)權(quán)制度的歷史還長,這是許多人認(rèn)定傳統(tǒng)知識屬于公有領(lǐng)域的主要論據(jù),并且這些傳統(tǒng)知識具有巨大的文化、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、生態(tài)、醫(yī)學(xué)等價值,其價值含量、實現(xiàn)時間、實現(xiàn)方式都難以確定,無論從客體價值的實現(xiàn)時間、還是補償知識生產(chǎn)者的付出的角度講,現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度所確定的保護(hù)期在傳統(tǒng)知識保護(hù)上都有很大局限性,不能服務(wù)于保護(hù)傳統(tǒng)知識的目標(biāo)。
2. 地域性
傳統(tǒng)知識地域性的特點可以分解為如下幾個內(nèi)容,即地域群體性、地域捆綁性、域公開性和域外新穎性。
地域群體性,是指傳統(tǒng)知識的主體是特定群體基于生存和發(fā)展的需要,在生產(chǎn)生活實踐中共同完成的,是集體智慧的結(jié)晶。這個集體一般限定在一定地理范圍的區(qū)域內(nèi),可以是某個民族的聚集地,可以是某個村落,也可以是某個區(qū)域內(nèi)的某幾個人。這種帶有不確定性的群體顯然與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度要求所保護(hù)的“個體”不同。同時,傳統(tǒng)知識的每一個傳播者同時也是創(chuàng)作者,比如說民間文學(xué)藝術(shù),每個演繹者又是新的創(chuàng)作者,而原作者已不可考,因此要準(zhǔn)確確定傳統(tǒng)知識的所有人存在著確實的困難。
地域捆綁性,是指傳統(tǒng)知識與一定的地域密不可分如同捆綁,是該地域在長時間的生產(chǎn)生活實踐中逐漸形成的知識,已與當(dāng)?shù)匚幕榻蝗?。雖然這種捆綁可能會在漫長的歷史進(jìn)程中遭受到外來文化的入侵和沖擊,并產(chǎn)生相應(yīng)的發(fā)展和改變,但當(dāng)?shù)氐木裎幕厣焉钌罾釉诹似鋬r值體系之中。比如中國傳統(tǒng)的苗藥,盡管現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)進(jìn)步后苗藥已經(jīng)不再是苗人唯一的治病手段,苗藥功能諺語依然廣泛流傳。但若論知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體,事實上傳統(tǒng)知識是與現(xiàn)代的知識相同的,因此以現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)是合理的。
域內(nèi)公開性和域外新穎性,是指基于上述兩個特性,傳統(tǒng)知識是區(qū)域群體所共同擁有的,并與區(qū)域群體成員的生產(chǎn)生活息息相關(guān),所以在區(qū)域內(nèi)具有公開性;相應(yīng)的,本區(qū)域以外的其他區(qū)域則對這樣的傳統(tǒng)知識并無了解,因此傳統(tǒng)知識對區(qū)域外地區(qū)又具有鮮明的新穎性。這一特性使得現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系標(biāo)準(zhǔn)對于傳統(tǒng)知識的保護(hù)是倍感矛盾的,但域內(nèi)的公開并不等于區(qū)域群體的每個成員都能熟練地掌握該種傳統(tǒng)知識,而且域內(nèi)公開往往人數(shù)較少范圍較小,可以視作為一種內(nèi)部公開,畢竟“域內(nèi)”的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于“域外”。這樣看來,很多傳統(tǒng)知識并沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域,亦可以具備受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的資格。
目前我國對于傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可以分為如下兩種形式:
(一)通過知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)
我國《著作權(quán)法》第三條規(guī)定:“本法所稱的作品,包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品;(四)美術(shù)、建筑作品;(五)攝影作品;(六)電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品;(七)工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;(八)計算機(jī)軟件;(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。”第六條規(guī)定:“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?!备鶕?jù)這些法律規(guī)定不難看出我國對于傳統(tǒng)知識的保護(hù)主要是以著作權(quán)的形式,其保護(hù)方法也與其他作品形式大致相同??墒沁@樣不考慮傳統(tǒng)知識的特點就盲目地將其與其他作品以相同法律保護(hù)的做法顯然是不負(fù)責(zé)任的。民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成時間、原作者、公開程度有很大一部分都很難確定,直接影響了通過著作權(quán)對其進(jìn)行合理的保護(hù)。
此外,1992年頒布的《中醫(yī)藥保護(hù)條例》和去年6月開始實施的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》也屬于立法上對于傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。其中,《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對保護(hù)的客體、行使權(quán)利的主體、權(quán)利內(nèi)容、責(zé)任形式都做了相應(yīng)規(guī)定。雖然立法還不盡善盡美,但立法本身符合傳統(tǒng)知識保護(hù)的發(fā)展趨勢,即以專門立法方式確定傳統(tǒng)知識權(quán)利的方式進(jìn)行保護(hù),是我國多年來對于傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)歷程中的里程碑。
(二)通過知識產(chǎn)權(quán)特別制度保護(hù)
我國現(xiàn)行的對傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)特別制度保護(hù)主要有傳統(tǒng)知識收錄制度,來源地披露制度兩種。其中傳統(tǒng)知識收錄制度包括數(shù)據(jù)庫制度和注冊登記制度。數(shù)據(jù)庫制度指通過數(shù)據(jù)庫制度,對傳統(tǒng)知識信息進(jìn)行系統(tǒng)性匯集、編排,為專利新穎性和創(chuàng)造性審查提供依據(jù),避免對傳統(tǒng)知識進(jìn)行不當(dāng)專利授權(quán)的傳統(tǒng)知識保護(hù)方式。來源地披露是專門知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)傳統(tǒng)知識的典型做法,該制度賦予專利申請人一項義務(wù),要求專利申請人在對由傳統(tǒng)知識組合或依據(jù)傳統(tǒng)知識研發(fā)而成的智力成果進(jìn)行專利申請的過程中,明確說明該傳統(tǒng)知識的來源地,并提供證據(jù)證明取得該傳統(tǒng)知識已經(jīng)來源國或傳統(tǒng)知識持有人同意。這一制度的提出,實質(zhì)是通過擴(kuò)展現(xiàn)有專利制度的信息披露范圍,防止不正當(dāng)使用傳統(tǒng)知識的行為,需要在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的配合下實施。
知識產(chǎn)權(quán)特別制度保護(hù)模式對傳統(tǒng)知識保護(hù)的力度強于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度,是目前傳統(tǒng)知識保護(hù)比較行之有效的一種制度。但是,這種保護(hù)模式只是一種防御型的消極保護(hù)保護(hù)模式,僅僅在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)體系性缺失情況下的一種退而求其次的選擇,傳統(tǒng)知識保護(hù)不能止步于此。該種模式或許可以在一個相對較短的時期內(nèi)幫助我國度過這個知識爆炸時代的初期,卻非長久之計。
論及傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),就不得不想到眼下的困難重重、前景堪憂:國內(nèi),公眾知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄,當(dāng)局普法困難;國際,知識產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的霸權(quán)大行其道,我國進(jìn)退維谷;更兼?zhèn)鹘y(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會需要迫切性與基礎(chǔ)理論欠缺矛盾尖銳。
(一)國內(nèi)公眾知識產(chǎn)權(quán)意識普遍缺乏
這一問題主要表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)沒能在中國形成普遍的法律共識,中國法制沒有真正了解知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì),這使得知識產(chǎn)權(quán)成為外掛的一項擺設(shè),從而不能形成知識產(chǎn)權(quán)自我發(fā)展的有效動力和渠道,使中國知識產(chǎn)權(quán)陷入始終跟隨和受制于西方先進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)國家的局面,知識產(chǎn)權(quán)到底是不是中國所必需的一樣?xùn)|西,直至今日還是一個爭論不休的問題。所以,盡管我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法在不斷地進(jìn)行,法律的實施卻是舉步維艱、局面尷尬,民眾對于知識產(chǎn)權(quán)的無視不僅僅體現(xiàn)在肆無忌憚地支持盜版上,也同時體現(xiàn)在即使個人或國家的知識產(chǎn)權(quán)遭受侵犯也后知后覺甚至不知不覺中。
(二)知識霸權(quán)下的利益分享機(jī)制不甚合理
全球知識霸權(quán)的橫行無疑是對中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的又一重大挑戰(zhàn)。知識霸權(quán)隨著國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)體系的推廣得以肆行,中國作為自主知識產(chǎn)權(quán)實力較弱的國家勢必未能從中受益,反而成為受制于人的把柄。作為長項的傳統(tǒng)知識未能實現(xiàn)利益的財產(chǎn)化,乏善可陳的自有知識產(chǎn)權(quán)也因受到外國知識產(chǎn)權(quán)的無情打壓而步履艱難,每年還要支付給外國高昂的知識產(chǎn)權(quán)費用。這種全球知識霸權(quán)的推行主要歸于TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。TRIPS的生效與實施使得國際行為準(zhǔn)則發(fā)生了前所未有的新變化,中國這樣的發(fā)展中國家迎來了前所未有的壓力,知識霸權(quán)國家卻可借此大規(guī)模地以合法手段攫取利益。
以 1998年美國好萊塢利用我國民間文學(xué)題材制作動畫片“花木蘭”為例,該影片在全球上映后受到廣泛的關(guān)注和歡迎,票房獲利更是高達(dá)5億美元。這樣的成功與故事獨特的文化背景和在西方人看來略顯神秘的東方色彩是分不開的,而制片方卻未支付中國任何故事改編的報酬。反而是影片拿到中國上映,中國的企業(yè)還要向其支付高額的版權(quán)費用。這樣的例子比比皆是,無不讓國人扼腕嘆息,卻又束手無策。
(三)社會需要的迫切性與基礎(chǔ)理論欠缺間的矛盾
自20世紀(jì)國內(nèi)三次掀起知識產(chǎn)權(quán)研究的狂潮后,中國學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)早已不再陌生。但真正地感受到這一學(xué)科對于國計民生的重大意義,還是在加入 WTO和簽訂TRIPS協(xié)議之后。知識產(chǎn)權(quán)雖然看得見摸不著,但忽視其保護(hù)所帶來的后果和損失卻是可以計量的真金白銀。之前的論述中筆者已經(jīng)舉過“花木蘭”的實例,然而這樣的損失卻也只是冰山一角、九牛一毛。因而,加強傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)刻不容緩。
然而許多傳統(tǒng)知識無法通過現(xiàn)代科學(xué)進(jìn)行解釋,導(dǎo)致世人對其價值缺乏真正的理解。不能做到實質(zhì)上的理解必定會給制定保護(hù)措施帶來不可逾越的困難,筆者已經(jīng)在前文中不止一次地提到過,傳統(tǒng)知識涉及范圍甚廣。在制定法律或設(shè)計制度時,讓每一個領(lǐng)域都有專業(yè)人員進(jìn)行參與不具備可行性。而且回到最初的問題,傳統(tǒng)知識在定義上的不統(tǒng)一,更是給許多基礎(chǔ)理論帶來不確定和不穩(wěn)定。
基于傳統(tǒng)知識的特點及其保護(hù)現(xiàn)狀、保護(hù)困境,學(xué)界對于如何進(jìn)行傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困惑重重。朱雪忠老師就曾經(jīng)提出過“利用數(shù)個國家都存在的傳統(tǒng)知識,如果其中有的國家不是保護(hù)傳統(tǒng)知識國際條約的成員,如何處理?”“如何決定傳統(tǒng)知識是屬于國家還是屬于社區(qū)甚至社區(qū)成員個人?如果屬于國家,如何授權(quán)許可使用傳統(tǒng)知識?”等問題。崔國斌教授也曾有過“在現(xiàn)代財產(chǎn)法的理論框架下,如何將基于身份設(shè)定的私有產(chǎn)權(quán)安排合法化以符合傳統(tǒng)知識主體身份的特殊性?”的疑惑。然而提出問題也是研究的一部分,有了這些問題作為鋪墊,中國傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究也漸漸確定了方向。
我國是有著五千年歷史的浩瀚華夏,傳統(tǒng)知識之豐富超過了世界上的任何一個國家。切實地做好傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和合理的開發(fā)利用,將會使我國在世界知識霸權(quán)當(dāng)?shù)赖慕裉煺一匾粋€大國應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略地位。在沒有更合適的專門法保護(hù)之前,盡量利用現(xiàn)行的法律對傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù),并完善有關(guān)立法;積極參與國際上有關(guān)的探索活動,推動WIPO制定能夠切實保護(hù)傳統(tǒng)知識的國際規(guī)范。
總之,在傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上,還存在著局限和多方的不足,尚需國內(nèi)學(xué)者前赴后繼焚膏繼晷。在結(jié)合國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上擺脫“坐而論道”,將“突破傳統(tǒng)知識知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境”這一議題寫入議事日程,并使傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的研究走入正軌,健康發(fā)展。
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(責(zé)任編輯、校對:王學(xué)增)
The Characteristics of Traditional Knowledge and Predicament in Protection
CAO Tian-tian
(School of Law, Tongji University, Shanghai 200092, China)
Domestic intellectual property problems has become the focus of the world more and more since China’s entry into the world trade organization (WTO) and the signing of “The Convention Establishing the World Intellectual Property Organization” (WIPO). Because of its unique features and major influence on IPR protection in China, traditional knowledge becomes the focus of IPR protection. This paper attempts to provide a new perspective on designing new traditional intellectual property protection system by summarizing the characteristics of the traditional knowledge and by analyzing the present situation of IPR protection.
traditional knowledge; IPR protection; legal protection
2012-01-30
曹天天(1989-),女,河北獻(xiàn)縣人,碩士研究生,研究方向為競爭與知識產(chǎn)權(quán)。
D923.4
A
1009-9115(2012)03-0101-04