文◎郭慧麗周力

主題：欺騙客戶進行非法對賭外匯交易并抽取傭金的行為定性

文◎郭慧麗*周力**

案名：符某某、岳某某合同詐騙案

［基本案情］

2007年2月，被告人符某某、岳某某經(jīng)商量決定籌建一家公司從事非法外匯保證金交易牟利。同年3月27日，符某某提供開辦費用并出資租賃泰達商務(wù)大廈27D房，找中介公司在海南省工商局注冊成立海南中盈投資管理有限公司（以下簡稱中盈公司），注冊資金為人民幣200萬元，股東為“蔡?！保ǚ衬痴胰藗卧煸撋矸葑C）、岳某某，各占50%股份，法定代表人為“蔡?！保窘?jīng)營范圍為投資咨詢、投資管理中介服務(wù)等。公司由符某某負(fù)責(zé)資金管理，岳某某負(fù)責(zé)外匯交易技術(shù)管理。公司成立后，符某某出資購買了電腦、空調(diào)、辦公桌椅等辦公設(shè)備。硬件準(zhǔn)備就緒后，符某某、岳某某決定以私購?fù)鈪R保證金交易軟件作為交易平臺，收取客戶的交易保證金后，不將資金匯給境外交易商，由公司與客戶“對賭”，利用客戶交易知識、心態(tài)方面的缺陷，以及收取傭金（每手50美元）和點差（即買入價與沽盤價之差，每手約50美元）方式，賺取客戶保證金。

具體流程為：符、岳設(shè)立公司并制作了大量的培訓(xùn)和宣傳資料，謊稱交易系通過正規(guī)交易平臺，公司只收取交易傭金→中盈公司通過虛假宣傳和采取發(fā)放底薪和返傭方式招募經(jīng)紀(jì)人，發(fā)展了客戶，雙方簽訂《客戶協(xié)議》約定客戶通過在ODL公司開戶，ODL公司提供交易平臺，該內(nèi)容為虛假，實際為符某某或岳某某在租賃的“交易平臺”進行后臺操作，將取得賬戶和密碼提供給客戶，謊稱是由ODL公司提供的賬戶和密碼→客戶的交易實際沒有進入市場，只是進入公司交易平臺，客戶如果盈利就不是從市場上獲得，而是需要公司自掏腰包填補，相反如果客戶虧損，實際款項也不是虧損到市場中，而是進入公司腰包→中盈公司收取的保證金均由符某某實際控制，并未按宣傳和協(xié)議約定交ODL公司→符某某將大部分款項用于公司開支、退還保證金、發(fā)放工資及傭金→2007年7月底，除用一輛獵豹車抵押工資外，中盈公司無法退還保證金，符某某、岳某某無法找到，被害人報案。

［審判結(jié)果］

?？谑腥嗣駲z察院于2009年6月23日對被告人符某某、岳某某以合同詐騙罪提起公訴，被告人符某某、岳某某及其辯護人辯稱：符某某、岳某某的行為不構(gòu)成詐騙罪。海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ河?009年12月21日一審以合同詐騙罪，判處被告人符某某有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利3年，并處罰金人民幣2萬元。被告人岳某某有期徒刑10年，并處罰金人民幣1萬元。被告人不服提出上訴，海南省高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。

[爭議焦點]

本案的爭議點在于被告人符某某、岳某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，還是構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

[裁判理由之法理評析]

第一，從本質(zhì)上看，被告人符某某、岳某某的行為不是非法經(jīng)營行為。非法經(jīng)營在本質(zhì)上仍然是一種經(jīng)營行為，行為人所謀取的是通過經(jīng)營法律法規(guī)特許經(jīng)營的商品或提供服務(wù)，獲得經(jīng)營收入和成本的差額（即利潤）。但本案中，二犯罪嫌疑人的行為實際上是欺騙了客戶，根本沒有提供真實交易服務(wù)，他們所取得的直接就是客戶的保證金本身，因此這根本不是一個經(jīng)營行為，不能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

第二，被告人符某某、岳某某主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了在簽訂或履行合同的過程中，隱瞞真相騙取對方當(dāng)事人財物的行為。

1．在客觀方面，二犯罪嫌疑人謊稱交易系通過正規(guī)交易平臺，由ODL公司提供的賬戶和密碼，資金交ODL公司，公司只收取交易傭金。但實際上，客戶的交易并沒有進入市場，只是進入公司自己交易平臺，“虧損”實際全部歸公司所有，資金均由符某某實際控制。即犯罪嫌疑人隱瞞了實為對賭的事實真相，也根本沒有履行合同的行為，可以認(rèn)定行為人實施了在簽訂或履行合同的過程中，虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取對方當(dāng)事人財物的行為。

2．按刑法通說，非法占有是指永久性地非法掌握、控制他人財物的意圖，在司法實踐中的具體判斷需緊密結(jié)合案情，堅持主客觀一致原則，主要從是否有實際履行能力、是否有積極履約行為、標(biāo)的物處置情況、事后表現(xiàn)等方面進行綜合分析判斷。本案中，正確區(qū)分非法對賭交易與詐騙犯罪在主觀方面的差異，是準(zhǔn)確認(rèn)定二犯罪嫌疑人主觀故意的關(guān)鍵。對賭交易是指客戶的交易實際沒有進入市場，只是進入公司交易平臺，在這種情況下，客戶如果盈利就不是從市場上獲得，而是需要公司自掏腰包填補，相反如果客戶虧損，實際款項也不是虧損到市場中，而是進入公司腰包，這實際類似于賭博活動。而詐騙犯罪是典型的目的犯罪，行為人追求的就是非法占有對方當(dāng)事人財物。結(jié)合本案，要直接證明二犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，就必須進一步證明所謂交易只是幌子，即使客戶操作正確盈利了，也根本不能順利拿到應(yīng)得的利潤。本案確在客觀上發(fā)生了保證金無法退還的情況，但沒有二犯罪嫌疑人關(guān)于不給客戶出金進行共謀的證據(jù)，符某某將大部分款項用于公司開辦及經(jīng)營、退還保證金及工資發(fā)放等，沒有用于揮霍或償還個人其他債務(wù)等的證據(jù)。僅憑現(xiàn)有證據(jù)，直接認(rèn)定二犯罪嫌疑人主觀上具有非法占有的目的尚存在一定問題。但從以下事實可以推斷出符某某、岳某某主觀上具有非法占有的目的。

（1）從犯罪嫌疑人、被害人的關(guān)系及履約情況上看，詐騙罪（含合同詐騙）作為侵犯財產(chǎn)犯罪，本質(zhì)在于以騙取財，被害人被騙陷入認(rèn)識錯誤而交付財產(chǎn)，行為人處于掌控的優(yōu)勢地位。而賭博、對賭屬于妨害社會管理秩序行為，雖然行為人主觀上肯定也是要獲取他人財物，客觀上也會給他人財產(chǎn)造成損失，但從根本上講雙方的地位是平等的，決定贏輸?shù)闹饕桥既灰蛩?。從本案的合同履行情況和交易方式上看，符某某、岳某某明顯處于掌控的優(yōu)勢地位。按合同約定，“交易”要通過正規(guī)交易平臺，由ODL公司提供的賬戶和密碼，資金交ODL公司，而實際上這些情況是虛構(gòu)的。二人深知“交易”實情，并收取傭金，符某某、岳某某根本沒有實際履約能力，也沒有積極履約行為。

（2）從向客戶收取高額傭金和點差方面看，按合同履行，即通過正規(guī)交易平臺，由ODL公司提供的賬戶和密碼，資金交ODL公司，客戶提出出金申請后三日內(nèi)要退保證金給客戶，這是向客戶收取高額傭金和點差（合占保證金的10%）的前提。但實際上，該“交易”根本不存在，符某某、岳某某根本就不應(yīng)該收取傭金和點差。對此，符某某、岳某某是心知肚明的，仍然欺騙客戶及經(jīng)紀(jì)人進行所謂“交易”，并收取傭金和點差，顯然是為了非法占有客戶保證金。

（3）從中盈公司注冊和資金投入方面看，在正常情況下，拋掉傭金和點差因素，外匯按金交易（含對賭）會有賺有虧，符某某作為投資人應(yīng)當(dāng)投入一定自有資金以保證客戶出金。從中盈公司注冊和資金狀況上看，實際上其以“蔡?！保ㄉ矸葑C照片為符某某，系偽造）為名，找他人代辦注冊公司，沒有實際投入資金。該利用假身份證和沒有實際投入的行為說明，符某某從一開始就沒有打算讓客戶盈利出金，也根本沒有進行出金的必要資金準(zhǔn)備，該事實可間接證明符某某有非法占有的故意。

（4）從事后表現(xiàn)看，符某某、岳某某均有逃匿行為，該事實可間接證明符某某、岳某某有非法占有的故意。

綜上，被告人符某某、岳某某的行為符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成合同詐騙罪，法院裁判是正確的。

*海南省海口市人民檢察院法律政策研究室主任［570125］

**海南省?？谑腥嗣駲z察院公訴一處副處長［570125］