文◎高翼飛 高 爽

買賣人體器官犯罪的司法認定

文◎高翼飛*高 爽**

本文案例啟示：隨著器官移植技術(shù)的成熟，患者對器官的需求日益增加，巨大的經(jīng)濟利益催生了“器官中介”這一新興“行業(yè)”，并有規(guī)?；l(fā)展的趨勢。我國《刑法修正案（八）》已增加了組織出賣人體器官罪。但是，該罪僅對組織他人出賣人體器官的行為進行處罰。為遏制該類違法行為進一步發(fā)展，徹底實現(xiàn)對公民人格權(quán)的保護，應(yīng)將打擊對象從組織行為擴張到介紹行為。

一、背景：經(jīng)濟利益誘發(fā)新型犯罪

近年來，人體器官買賣案件頻發(fā)，漸漸成為進入司法視野的一類新型犯罪。據(jù)衛(wèi)生部門統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，全國每年約150萬名等待器官移植的患者中，只有約1萬人能夠獲得移植。[1]在如此嚴重失衡的供需比例下，人體器官買賣有著巨大的市場。緊張的供需關(guān)系和巨額的經(jīng)濟利益催動了器官交易黑市的活躍。由于器官來源缺口巨大，患者為保生命健康，不惜重金尋求器官供給者，這使一些不法分子看到“商機”，他們在“供體”與患者之間牽線搭橋，并從中牟取經(jīng)濟利益。在一些大中城市，器官中介逐漸變成一種專門的“行業(yè)”，并形成一定規(guī)模。他們通常是犯罪團伙，具有嚴密的組織性，各成員之間分工明確、手段專業(yè)，他們利用互聯(lián)網(wǎng)等通訊手段聯(lián)系和招募器官的供給者，有的甚至豢養(yǎng) “供體”[2]多人并主動尋找買主，他們熟悉辦理人體器官移植的流程及相關(guān)法律手續(xù)，能夠騙取醫(yī)療機構(gòu)的信任，以合法形式掩蓋非法交易行為。

二、對《刑法修正案（八）》實施前的有關(guān)判例評析

2011年2月，全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》增加了“組織出賣人體器官罪”。而在此之前,我國刑法尚無針對買賣人體器官的專門罪名。各地司法機關(guān)對此類行為的處理莫衷一是：一種意見是依照《刑法》第234條規(guī)定以故意傷害罪論處。另一種意見是依照《刑法》第225條第（四）項規(guī)定以非法經(jīng)營罪認定。

[案例一] 2009年5月，不滿18周歲的陜西少年王某、周某，在偶然間認識了陜西籍男子解某。解某騙王某、周某說賣腎可以掙好幾萬元錢。王某、周某便跟解某來到蘭州。之后，解某將王某、周某交給了陜西籍女子楊某。隨后，楊某、尚某給王某和周某抽了血，帶著血樣到醫(yī)院進行配型。同時，將王某、周某的配型結(jié)果放到QQ群里，等待合適的配型。2009年6月下旬，王某的血樣配對成功。楊某等人為王某制作了虛假的身份證明信息，經(jīng)王某本人同意后，以捐獻的方式由醫(yī)院將她的右側(cè)腎臟摘除，移植給了需要配對的患者，后患者家屬私下支付給尚某、楊某14.8萬元，尚某僅付給王某現(xiàn)金5.1萬元。2009年7月9日，周某的血樣經(jīng)配對成功后，楊某等人以相同方法將周某的右側(cè)腎臟移植給了患者張某，張某家屬私下里支付給楊某11.1萬元，而周某卻只拿到了4萬元現(xiàn)金。事后，王某和周某了解到楊某、解某等人在這兩次賣腎過程中，拿走了大部分錢。于是到公安機關(guān)報了案。王某、周某腎臟被摘除，經(jīng)法醫(yī)鑒定二人所受損傷可評定為重傷。2009年10月1日，解某被公安機關(guān)逮捕。蘭州市城關(guān)區(qū)檢察院認為，楊某、解某無視刑律，故意傷害他人身體，致兩人重傷，其行為應(yīng)當以故意傷害罪追究其刑事責任。[3]

本案中，司法機關(guān)認為，器官移植勢必會侵害器官供給者的身體權(quán)和健康權(quán)，器官作為人體的重要組成部分，維系著人的生命和健康，活體器官移植破壞了器官的完整性，嚴重影響了其機能的發(fā)揮，甚至會縮短供給者的壽命。根據(jù)國家有關(guān)人體傷情鑒定標準，摘除活人身上的器官符合重傷的標準，因此應(yīng)當定故意傷害罪。

但是，從故意傷害的角度對買賣人體器官行為定罪存在一些問題，值得商榷。首先，對器官買受人而言，以支付一定金錢的方式有償取得人體器官是為了延續(xù)自己或者親屬的生命而不得已對他人身體健康造成傷害，屬于為了使自己或者他人的人身權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成他人損害的情形，符合緊急避險的特征。由于生命法益要高于健康法益，因此器官移植行為并未超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。

其次，有學(xué)者認為，醫(yī)生實施的摘取器官行為，表面上似乎符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先承諾捐獻器官，也就是存在被害人承諾這一阻卻違法性的事由，從而使行為正當化。因為在器官提供者承諾捐獻器官的條件下，醫(yī)生按規(guī)定摘取其器官移植給其他患者，雖然會對其身體健康造成一定的損害，但卻可以救治其他危重病人，給受者帶來的利益超過對供者所造成的損害，從社會整體而言，無疑是減少了損害，是有益的行為。為此，法律允許公民在不危及生命安全的條件下，有權(quán)做出捐獻自己身體器官的處分決定。[4]德日刑法理論將被害人承諾視為超法規(guī)的違法阻卻事由，行為造成的侵害只要不違反被害人的承諾且不超出法律所容許的限度，就阻卻行為的違法性。我國刑法雖然沒有將被害人承諾規(guī)定為正當化事由，但實踐中一般認為，對故意傷害行為定罪時應(yīng)當考慮被害人承諾的因素。當然，被害人承諾也有一定的限度，有些法益不能由權(quán)利人隨意處分和放棄，比如生命權(quán)。另外，未成年人、不能正確判斷自己行為性質(zhì)的精神病人以及他們的監(jiān)護人做出的承諾是無效的。

再次，造成傷害結(jié)果的直接行為是器官移植手術(shù)。任何手術(shù)都不可避免地要給受術(shù)對象造成一定創(chuàng)傷，但手術(shù)是嚴格依據(jù)醫(yī)療操作規(guī)程進行的治療措施，器官移植遵循對患者救治的必要性原則，盡可能地對移植者造成最小的創(chuàng)傷，因此，只要移植器官對于患者來說是必要的，并且對器官提供者造成的傷害是合理的傷害，就是具有社會相當性的行為，不是刑法意義上的傷害行為。實踐中，整形整容手術(shù)、變性手術(shù)等外科手術(shù)，均會給受術(shù)者造成一定創(chuàng)傷，有些甚至可以達到重傷的程度（如變性手術(shù)），但都不按照故意傷害罪處理。

綜上，在器官提供者同意實施器官移植手術(shù)的情形下，既然無法對器官購買者和實施器官移植手術(shù)的醫(yī)生認定為故意傷害，也就難以認定器官買賣中介構(gòu)成故意傷害罪。通常只有在行為人未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的場合，才能夠以故意傷害罪定罪處罰。

[案例二] 2009年4月至5月間，劉某某伙同楊某某、劉某等人，在北京、河南等地招募非法出賣人體器官的“供體”，并于同年5月13日在北京海淀區(qū)解放軍總醫(yī)院介紹 “供體楊某與患者謝某某進行肝臟移植手術(shù)，收取患者謝某某人民幣15萬元。2010年，北京市海淀區(qū)法院以非法經(jīng)營罪判處劉某某和楊某某有期徒刑4年，罰金10萬元；判處劉某有期徒刑5年，罰金5萬元。這是國內(nèi)首例以非法經(jīng)營罪認定器官買賣行為的判例。[5]

本案中，司法機關(guān)以非法經(jīng)營罪認定被告人的行為，主要是從行為牟利性的角度加以考慮的。買賣人體器官的行為是《人體器官移植條例》第26條所明確禁止的，只要是法律禁止從事的經(jīng)營活動，就是擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，因此，只要其違法所得數(shù)額或者經(jīng)營數(shù)額較大，就應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

不過，這種意見值得商榷，從刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，非法經(jīng)營罪所侵害的客體主要是國家對特殊商品專營、專賣和對特殊行業(yè)實行的經(jīng)營許可制度。例如，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無生產(chǎn)許可證、批發(fā)許可證、零售許可證，從事生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品的行為，擾亂了煙草專賣的經(jīng)營秩序。再如，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，擾亂了相關(guān)金融行業(yè)經(jīng)營秩序?？梢?，非法經(jīng)營罪實際上屬于違反法律、法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準或者許可，擅自從事某種經(jīng)營活動的行為，即破壞了國家的市場準入和經(jīng)營許可制度。打擊非法經(jīng)營者，目的是保護相關(guān)的合法經(jīng)營者，維護規(guī)范的市場競爭秩序。而人體器官在我國是絕對禁止任何人買賣，談不上合法的人體器官買賣的問題。既然人體器官不允許被商品化，也就不存在擾亂市場經(jīng)營秩序的問題。

行政犯是以違反國家規(guī)定為前提的。但是,作為經(jīng)濟犯罪的非法經(jīng)營罪，違反的必然是國家規(guī)范市場主體經(jīng)營行為的經(jīng)濟法律法規(guī)，《人體器官移植條例》是醫(yī)療衛(wèi)生行政法規(guī)，屬社會法范疇。顯然,以非法經(jīng)營罪論處并不適當。

三、買賣人體器官行為侵害的客體

買賣人體器官不僅侵害了公民的身體健康權(quán)，還侵犯了人之為人所應(yīng)當享有的尊嚴。人身具有不可買賣性，作為人體組成部分的器官也具有不可買賣性。因此，無論是采取何種方式獲取人體器官，無論器官來源是活體還是尸體，無論器官提供者是否同意處分，只要將人體器官作為物或者商品進行交易、流通，就構(gòu)成了對一般人格尊嚴的嚴重侵犯。器官移植只能依法通過器官捐獻或互助等方式獲得，有償獲得器官移植造成了生命的不等價，患病的富人可以通過購買器官延續(xù)生命，而貧窮的病人則只能面對死亡，甚至健康的窮人迫于生計要出賣器官，這是社會倫理所不能接受的。因此，器官買賣所侵害的法益已經(jīng)超出了個人的健康權(quán)，同時也侵害了一般人的人格尊嚴。從優(yōu)先保護人格法益的角度審視這一行為，其主要客體應(yīng)為一般人格權(quán)，次要客體是醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序。《刑法修正案（八）》將該罪規(guī)定在刑法分則第四章，突顯了對人格尊嚴的保護。

四、對介紹人體器官買賣行為涉及犯罪的處理

我國《刑法修正案（八）》第37條專門就出賣人體器官進行了法律規(guī)制，但遺憾的是，《刑法修正案（八）》僅規(guī)定了組織他人出賣器官的行為。所謂組織一詞用作動詞指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性；用作名詞指按照一定的宗旨和系統(tǒng)建立起來的集體。[6]根據(jù)刑法規(guī)定及司法實踐中的一般認識，組織行為，是指采用招募、雇傭、教唆、引誘、欺騙、強迫等各種手段將多人聚集起來，有目的地從事某種犯罪活動，組織者一般在活動中起到領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮的作用，對團伙成員或者被組織者有控制和約束作用。構(gòu)成有組織犯罪，要求參與者為“多人”，一般認為是三人或三人以上。在團伙內(nèi)部，被組織者通常按照組織者的意志或者聽從組織者的分工、安排行事。組織者與被組織者之間一般表現(xiàn)為一種主動與被動，指揮和服從的關(guān)系。具體到本罪，組織行為既包括組織多名“供體”非法出賣器官，也包括組織多人組成專門從事器官中介活動的犯罪團伙。例如，組織多人在互聯(lián)網(wǎng)上從全國各地招募出賣器官的“供體”，承租房屋安排“供體”居住，照料他們的飲食起居，并聯(lián)系急需器官移植的患者或患者親屬等買主，指導(dǎo)和協(xié)助“辦理”相關(guān)手續(xù)等，即屬于組織行為。

然而，如果行為人僅僅在患者和“供體”之間牽線搭橋，介紹器官買賣，促成交易后收取報酬，與“供體”之間沒有組織與被組織的關(guān)系，就不能適用組織出賣人體器官罪?，F(xiàn)實中，器官中介并不都具有組織行為。組織出賣器官只是器官中介發(fā)展到一定程度的高端形式。器官中介基本上都是通過介紹個別器官買賣牟利，漸漸發(fā)展到有組織、有規(guī)模地“經(jīng)營”。如果僅僅打擊組織行為，刑法的威懾力將大打折扣。多次介紹他人出賣器官的，其危害性并不比組織行為小。為了有效遏制人體器官買賣違法活動，刑法有必要將介紹買賣人體器官的行為作為打擊對象。

同時應(yīng)當注意，在適用時，不能違反罪刑法定原則將介紹或者多次介紹的行為類推解釋為組織行為，以組織他人出賣人體器官罪定罪處罰。同樣地,也不應(yīng)將介紹人體器官買賣的行為認定為故意傷害罪或者非法經(jīng)營罪。不過這并不妨礙司法機關(guān)以其他罪名對其追究刑事責任。例如，由于人體器官買賣在法律上是絕對禁止的，買賣人體器官的供需雙方只能打著器官捐獻的幌子進行私下交易。我國《人體器官移植條例》明確規(guī)定，活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。為了順利達成交易，“供體”常常會冒認患者的親屬，器官中介為了隱瞞“供體”的真實身份，往往會利用一些醫(yī)療機構(gòu)對身份信息的審核手段落后，缺乏與公安等有關(guān)部門的聯(lián)動和協(xié)作的漏洞，采取偽造戶口、居民身份證或者其他親屬關(guān)系證明材料，欺騙醫(yī)院審查通過。同時構(gòu)成偽造居民身份證罪、偽造國家機關(guān)證件罪等罪名的，應(yīng)當追究刑事責任。對于一般的介紹人體器官買賣行為，可由衛(wèi)生行政主管部門依照條例規(guī)定給予沒收違法所得、罰款等行政處罰。

注釋：

[1]黑丁：《中國買賣人體器官第一案》，載《法庭內(nèi)外》2011年第1期。

[2]“供體”，原為醫(yī)學(xué)詞匯，是指在醫(yī)療過程中為人體器官移植受術(shù)者提供器官的活體或尸體。本文指出賣自身器官的人。

[3]參見《西部商報》2010年4月15日。

[4]劉明祥：《器官移植涉及的刑法問題》，載《中國法學(xué)》2001年第6期。

[5]（2010）海刑初字第1082號判決書。

[6]《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2008年版，第1820頁。

*北京市西城區(qū)人民法院[100035]

**北京市大興區(qū)人民檢察院[102600]