文◎張震新

以科室名義收受“回扣”并私分的行為定性

文◎張震新*

一、基本案情

王某，2007年8月?lián)文呈校h級(jí)市）人民醫(yī)院骨科主任。在王某任骨科主任期間，其所在醫(yī)院為保證擬購(gòu)醫(yī)療器械的質(zhì)量和價(jià)格，指派設(shè)備科、財(cái)務(wù)科、骨科等人員組成考察組與醫(yī)療器械供應(yīng)單位洽談并簽訂購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議。由于王某系骨科主任，其對(duì)醫(yī)療器械的優(yōu)劣情況及病人使用后的效果等方面的意見(jiàn)最具權(quán)威性，因此，醫(yī)院在與醫(yī)療器械供應(yīng)單位簽訂購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議時(shí)，主要聽(tīng)王某的意見(jiàn)。王某先后經(jīng)手從五家醫(yī)療供應(yīng)單位購(gòu)進(jìn)合計(jì)價(jià)值180萬(wàn)元的骨科醫(yī)療器械，在與五家醫(yī)療器械供應(yīng)單位具體商談每種器械價(jià)格的過(guò)程中，王某以骨科的名義與這五家單位的業(yè)務(wù)員分別談妥，醫(yī)院所購(gòu)醫(yī)療器械總業(yè)務(wù)量的5%至10%不等收取“回扣”。從2007年8月至2011年9月，王某先后收受五個(gè)單位業(yè)務(wù)員以“宣傳費(fèi)”、“辛苦費(fèi)”的名義所送的“回扣”共計(jì)人民幣11.4萬(wàn)元。在此期間，為調(diào)動(dòng)科室醫(yī)生的積極性，王某將收受的“回扣”根據(jù)每個(gè)醫(yī)生在手術(shù)中的工作量等情況，以200元至800元不等的數(shù)額，每一個(gè)月或兩個(gè)月一次單獨(dú)發(fā)給每個(gè)醫(yī)生。骨科醫(yī)生認(rèn)為，王某在擔(dān)任骨科主任時(shí)就表態(tài)，如果骨科在采購(gòu)醫(yī)療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。因此，每個(gè)醫(yī)生收到王某發(fā)的錢(qián)后，也從不問(wèn)錢(qián)的來(lái)源。經(jīng)查實(shí)，王某本人從中獲得3.88萬(wàn)元，李某從中獲得2.2萬(wàn)元，莊某從中獲得1.8萬(wàn)元，吳某從中獲得1.5萬(wàn)元，張某從中獲得1.1萬(wàn)元，何某從中獲得9200元（上述6人均為骨科醫(yī)生），共計(jì)11.4萬(wàn)元。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為本案應(yīng)以單位受賄罪論。理由是：首先，從主體方面分析。某市人民醫(yī)院骨科是單位犯罪的主體。最高人民法院在2001年1月21日發(fā)布的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得主要?dú)w分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。某市人民醫(yī)骨科能夠成為單位犯罪的主體。其次，從客觀方面分析本案中王某的行為屬于單位行為。王某作為骨科的科室主任，能夠以骨科的名義，代表科室意志與五家醫(yī)療器械供應(yīng)單位商談并收取回扣，并且王某以骨科名義商談回扣是為了骨科的整體利益，在收取回扣后也沒(méi)有占為己有，而是根據(jù)每個(gè)醫(yī)生在手術(shù)中的工作量，按一定比例發(fā)放給了每個(gè)醫(yī)生。因此，王某以單位名義，為了單位利益實(shí)施的行為，屬于單位行為。再次，從主觀方面分析，王某的行為反映了骨科的意志。單位受賄要求單位在主觀方面有受賄故意，具有為本單位謀取非法利益的目的。單位不同于自然人，本身并不能表達(dá)意志，其意志在很大程度上是通過(guò)決策主體體現(xiàn)出來(lái)的。本案中，王某作為骨科主任，是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，能夠代表骨科意志商談并收取回扣，并且其在收取回扣后為調(diào)動(dòng)科室醫(yī)生的工作積極性，根據(jù)每個(gè)醫(yī)生在手術(shù)中的工作量等情況，將回扣按一定比例發(fā)放給了每個(gè)醫(yī)生，確實(shí)是為了骨科的整體利益，而不屬于假借為單位，實(shí)則為個(gè)人。最后，客體方面分析。從本案看，王某以骨科名義為骨科整體利益所實(shí)施的受賄行為，侵犯了單位職務(wù)行為的廉潔性和單位的正常工作活動(dòng)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為王某個(gè)人構(gòu)成受賄罪。理由是：第一，王某的身份符合受賄罪的主體條件。王某是市（縣級(jí)市）人民醫(yī)院的骨科主任，市（縣級(jí)市）人民醫(yī)院國(guó)家是事業(yè)單位，王某受醫(yī)院指派與醫(yī)療器械供應(yīng)單位洽談并簽訂購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議是受?chē)?guó)家事業(yè)單位指派依法從事公務(wù)。國(guó)家事業(yè)單位的工作人員屬?lài)?guó)家工作人員的一種。所以王某身份符合受賄罪中國(guó)家工作人員人主體條件。第二，王某和其他骨科醫(yī)生共同受賄的故意明顯。王某在擔(dān)任骨科主任時(shí)就表態(tài)，如果骨科在采購(gòu)醫(yī)療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。王某以骨科名義在賬外暗中收受“回扣”，為骨科單位利益是借口，實(shí)為骨科醫(yī)生個(gè)人謀利，私分“回扣”是真正意圖。第三，王某實(shí)施了受賄行為。王某的上述行為符合 《刑法》第385條第2款關(guān)于國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處的規(guī)定，且6人所得數(shù)額均超過(guò)5000元，構(gòu)成受賄罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為王某及骨科醫(yī)生構(gòu)成貪污罪。理由一：王某的身份符合貪污罪的主體條件。王某受醫(yī)院指派與醫(yī)療器械供應(yīng)單談簽訂購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議，屬受?chē)?guó)家事業(yè)單位指派依法從事公務(wù)。理由二：王某及骨科醫(yī)生有共同貪污故意。王某在擔(dān)任主任時(shí)就表態(tài)，如果骨科在采購(gòu)醫(yī)療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。所以骨科每個(gè)醫(yī)生收到王某發(fā)的錢(qián)后，也從不問(wèn)錢(qián)的來(lái)源。這說(shuō)明王某與骨科醫(yī)生事前有私分“回扣”的通謀。王某收受11.4萬(wàn)元“回扣”是骨科名義收的，所有權(quán)歸單位，屬公共財(cái)產(chǎn)，應(yīng)上交單位，而未上交，卻以為調(diào)動(dòng)科室醫(yī)生的積極性為名分給骨科醫(yī)生。6名骨科醫(yī)生也都接受了私分的“回扣”款。王某與骨科醫(yī)生共同貪污公共財(cái)產(chǎn)的故意明顯。理由三：王某及骨科醫(yī)生實(shí)施共同貪污行為。王某將11.4萬(wàn)元屬“回扣”分給了6名本科醫(yī)生，據(jù)為個(gè)人所有，且各人分得數(shù)額較大。王某的行為屬經(jīng)辦人利用經(jīng)手公共財(cái)物之便，將其據(jù)為已有的貪污行為。其他骨科醫(yī)生明知分得錢(qián)的來(lái)源屬共同貪污。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)。王某及骨科醫(yī)生構(gòu)成貪污罪。

本案不構(gòu)成單位受賄。單位犯罪主觀上體現(xiàn)了單位的意志和單位的整體利益，常常是為了單位的利益、由單位決策機(jī)構(gòu)集體決定。如果單從外表上看好像是以單位的名義并且又是經(jīng)過(guò)單位的決策，但目的不是為了單位利益，而是為了謀取個(gè)人的私利，那么此種況不能作為單位犯罪處理。本案中的王某代表醫(yī)院在與醫(yī)療器械供應(yīng)單位簽訂購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議中，不是以醫(yī)院名義而是以骨科名義談的“回扣”，醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)和決策機(jī)構(gòu)并不知情，所以醫(yī)院不可能構(gòu)成單位犯罪。王某在擔(dān)任主任時(shí)就表態(tài)，如果骨科在采購(gòu)醫(yī)療器械中有“回扣”，將與大家一起分享。說(shuō)明王某在擔(dān)任主任時(shí)就與大家達(dá)成私分“回扣”的共識(shí)，王某作為骨科主任以骨科名義談的“回扣”，是假借為單位，實(shí)則為個(gè)人，所以骨科也不構(gòu)成單位犯罪。

對(duì)于《刑法》第385條第2款關(guān)于國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處的規(guī)定的適用應(yīng)該分不同情形、具體問(wèn)題具體分析，區(qū)別對(duì)待：

一是，如果收受的各種回扣、手續(xù)費(fèi)是違反國(guó)家規(guī)定的，且收受后歸個(gè)人所有的，這種情況同《刑法》第385條第2款規(guī)定的條件相一致，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。本案中王某以骨科名義收取的“回扣”所有權(quán)性質(zhì)應(yīng)屬單位的公共財(cái)產(chǎn)。這是因?yàn)樵摌I(yè)務(wù)是醫(yī)院的，醫(yī)療器械銷(xiāo)售方的“回扣”是給醫(yī)院骨科的，不是明確給王某個(gè)人的。王某也是以骨科名義收取的。王某收受后未直接占為已有，在未分之前以骨科名義先保存在其個(gè)人處的行為屬公款私存。王某的行為不符合《刑法》第385條第2款規(guī)定的“且收受后歸個(gè)人所有的”情形，因此不構(gòu)成受賄。

二是，如果收受的回扣、手續(xù)費(fèi)雖沒(méi)有違反國(guó)家規(guī)定，但屬于應(yīng)該交公的，行為人沒(méi)有交公而據(jù)為己有，數(shù)額較大則應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，因?yàn)榇藭r(shí)該回扣、手續(xù)費(fèi)應(yīng)屬公共財(cái)產(chǎn)，經(jīng)辦人利用職務(wù)之便（即經(jīng)手之便）將其據(jù)為己有，屬于貪污的性質(zhì)。本案中王某以骨科名義收受11.4萬(wàn)元“回扣”未直接歸個(gè)人所有，在未分之前是以骨科名義先保存在其個(gè)人處的，所有權(quán)應(yīng)屬單位的公共財(cái)產(chǎn)。王某應(yīng)將歸單位所有的公共財(cái)產(chǎn)應(yīng)上交單位，而未上交，卻以為調(diào)動(dòng)科室醫(yī)生的積極性為名分次將11.4萬(wàn)元“回扣”分給了6名醫(yī)生，據(jù)為個(gè)人所有，且各人分得數(shù)額較大，根據(jù)《刑法》第394條規(guī)定，依照《刑法》第382條和第383條規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。

*江蘇省大豐市人民檢察院［224100］