文◎王 璠

被害人的認(rèn)可能否成為違法性阻卻事由

文◎王 璠*

一、基本案情

犯罪嫌疑人程某某于2010年9月至2011年10月，在潘某某所經(jīng)營的北京市密云縣盛世潔佳美保潔用品有限公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員期間，利用給北京市密云縣、平谷區(qū)和順義區(qū)的超市等運(yùn)送公司出售的衛(wèi)生用品并單獨(dú)結(jié)賬的職務(wù)之便，共分4次11筆將相關(guān)超市已支付的人民幣5萬余元貨款據(jù)為己有 （現(xiàn)第一次侵占貨款的事實(shí)缺乏充分書證支持）。后在潘某某知道實(shí)情的情況下，犯罪嫌疑人程某某先后向潘某某出具三張欠條，將其所侵占貨款的數(shù)額以欠款的形式予以固定。2011年10月15日，犯罪嫌疑人程某某向潘某某出具了最后一張借條即第4張，所寫金額是其所侵占貨款的總數(shù)額為人民幣51000元，前3張欠條自行作廢。后潘某某因購房讓其歸還借款，犯罪嫌疑人程某某在無力返還的情況下，于同年10月25日向北京市密云縣公安局投案自首。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人程某某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人程某某的行為構(gòu)成挪用資金罪。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人程某某的行為不構(gòu)成犯罪，本案系民事糾紛。

三、評析意見

筆者認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)下，犯罪嫌疑人程某某與潘某某之間是民事糾紛，本案非刑事案件，即犯罪嫌疑人程某某的行為不構(gòu)成犯罪。

（一）對本案進(jìn)行分析，首先需要厘清北京市密云縣盛世潔佳美保潔用品有限公司的性質(zhì)

根據(jù)北京市密云縣盛世佳美保潔有限公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照顯示，該公司系潘某某一人出資注冊成立,符合《公司法》中一人公司的特征。因此，該公司是法人，以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，潘某某是法定代表人，作為唯一的股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)《公司法》第64條，該公司的決策過程和潘某某認(rèn)可欠條的行為，可以認(rèn)定：潘某某的認(rèn)可行為可作為該公司行為，具備成立合法民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系的要件。

（二）對犯罪嫌疑人程某某具體行為形態(tài)的分析

1.犯罪嫌疑人程某某的整體行為落實(shí)在不同的時間區(qū)間內(nèi)，最終整合而成，每次行為可以單獨(dú)評價為一個違法犯罪行為。每次的數(shù)額在人民幣1萬余元至數(shù)千元不等。

2.每次行為實(shí)施完畢均對應(yīng)著一張欠條。在犯罪嫌疑人程某某每次將公司貨款挪作他用后，因被潘某某催要或其主動告知，向潘某某出具其所侵占貨款的欠條、借條。

3.潘某某對犯罪嫌疑人程某某的前行為予以認(rèn)可。每次侵占貨款之時，潘某某對此是不明知的，但因為欠條這一事實(shí)的存在，潘某某知曉了犯罪嫌疑人程某某的具體行為，并予以認(rèn)可。同時由于公司性質(zhì)，潘某某的認(rèn)可行為可等同于公司的認(rèn)可行為。

（三）在被害人的后行為覆蓋犯罪嫌疑人的前行為，即被害人認(rèn)可的情況下，可否評價犯罪嫌疑人程某某的行為為犯罪

筆者認(rèn)為本案是一起由“刑轉(zhuǎn)民”的案件。

1.刑事可否轉(zhuǎn)化為民事。筆者認(rèn)為，在特定情況下可以轉(zhuǎn)換。如被害人認(rèn)可的情況下，就是違法性阻卻事由的一種。得到承諾的行為不違法。“被害人的承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的?！保?］違法性阻卻事由是指，“暫時符合犯罪客觀要件，實(shí)質(zhì)上排除了行為的違法性的事由。由于該事由的存在，導(dǎo)致最終得出的結(jié)論是行為不符合客觀構(gòu)成要件?！保?］被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)主要在于：“被害人對于自己有權(quán)支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護(hù)?！保?］此時，作為具有民事行為能力的被害人，基于其真實(shí)的意思表示，在自己的權(quán)限范圍內(nèi)，自愿放棄了被侵害法益，同時也就等于放棄了刑法對此法益的保護(hù)，且這種承諾并不違反公序良俗，已無運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行處理的現(xiàn)實(shí)必要性與可行性。筆者認(rèn)為，被害人承諾作為違法阻卻性事由之一，是公權(quán)在法律可控范圍內(nèi)對私權(quán)尊重的一種體現(xiàn)。

就本案，如前文所述，在各自的具體時間段內(nèi)，犯罪嫌疑人程某某的行為是可以評價為違法犯罪的，但歸其一點(diǎn)，欠條的存在，表征了犯罪嫌疑人程某某侵占貨款的非法性已轉(zhuǎn)換為合法性，是潘某某承諾的體現(xiàn)。此時，雙方形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，潘某某為債權(quán)人，犯罪嫌疑人程某某為債務(wù)人，在雙方?jīng)]有明確還款日期的情況下，潘某某持欠條可以隨時要求犯罪嫌疑人程某某返還欠款。欠條成了本案的違法性阻卻事由，具有抗辯性。那么，這里還要再論證一下公司財物可否轉(zhuǎn)化為潘某某私人財物，涉及到該司的性質(zhì)和法定代表人的權(quán)力。在一人公司中，潘某某作為公司的法定代表人，是公司的出資人和實(shí)際經(jīng)營者，在不違背公司章程的情況下，對公司的財物擁有當(dāng)然的處分權(quán)，他的意思也是公司的意思，法人的獨(dú)立人格隱形，公司失去了獨(dú)立的意志。雖然這些貨款屬于公司的財物，犯罪嫌疑人程某某私吞貨款客觀上造成公司財產(chǎn)的損失，侵犯了公司的財產(chǎn)權(quán)利。但潘某某依權(quán)限進(jìn)行了處分，承諾了這種損失，證明其真實(shí)自愿的對犯罪嫌疑人程某某侵占貨款的行為予以認(rèn)可，放棄了刑法所保護(hù)的自身利益。潘某某認(rèn)可犯罪嫌疑人程某某利用職務(wù)之便侵占貨款的行為，使案件整體性質(zhì)上發(fā)生了轉(zhuǎn)變，也就是由刑事到民事的性質(zhì)轉(zhuǎn)變。刑事法屬于公法范疇，民商事法屬于私法范疇。故筆者認(rèn)為，在把握了案件性質(zhì)的前提下，出于刑法的謙抑性特征，本案不宜由公權(quán)力介入，潘某某向有管轄權(quán)的法院提起返還欠款的民事訴訟更為妥當(dāng)。

2.追究其具體時間段內(nèi)實(shí)施的違法犯罪行為有無必要。張明楷教授認(rèn)為只有同時具有法益侵犯性（客觀違法性）和非難可能性（主觀有責(zé)性），才能認(rèn)定為犯罪，即刑法只能將值得科處刑罰的侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪。只有當(dāng)能夠?qū)⒖陀^違法行為及其結(jié)果歸責(zé)于行為人時，才能認(rèn)定該行為成立犯罪。［4］綜合分析全案發(fā)展脈絡(luò)，是刑民交叉、循環(huán)往復(fù)至最終的刑轉(zhuǎn)民，呈現(xiàn)出一個不斷交替演進(jìn)的過程。雖犯罪嫌疑人程某某在各自時間段內(nèi)的具體行為均有法益侵犯性和非難可能性（犯罪嫌疑人程某某具有非難可能性是毋庸置疑的，這種客觀違法行為及結(jié)果是歸責(zé)于他的；其利用職務(wù)之便，不論是侵占亦或是挪用貨款，均侵犯了刑罰值得科處的法益），但伴隨著每一張欠條，被害人的后行為不斷地覆蓋著犯罪嫌疑人的前行為。故單獨(dú)評價并追究各自具體時間段內(nèi)的行為已無必要，此時犯罪嫌疑人程某某有責(zé)但不違法，其客觀行為已不具有法益侵犯性（實(shí)質(zhì)的違法性），喪失了犯罪的基本特征。且，單獨(dú)評價犯罪嫌疑人程某某的前行為，無法對后行為做出客觀全面的評判，從而顛倒順序、造成邏輯上的混亂。

3.“刑轉(zhuǎn)民”是否是對犯罪嫌疑人程某某的放縱。誠然，犯罪嫌疑人程某某是在潘某某向其索要貨款的情況下，無奈告知實(shí)情，出具欠條是被動的，其行為具有一定的危害性，不進(jìn)行刑事處理，似乎是種放縱。上文已論述，本案當(dāng)屬民事案件，不告不理，放縱與否，只是局外人的評判，都不會影響當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系的客觀存在及其處分訴訟權(quán)利的意思自治。

4.承諾的時間。本案被害人的承諾是否存在于行為之后。被害人的承諾要求 “承諾的時間應(yīng)在行為之前，而不能在行為之后。事后的承諾當(dāng)然是無效的，否則，國家的追訴權(quán)就會受被害人意志的任意左右?！保?］筆者認(rèn)為不宜評介為事后承諾。犯罪嫌疑人程某某的后三次行為是整個案件事實(shí)的組成部分，是連續(xù)行為。單獨(dú)評判第一次的行為，無法全面客觀地把握案件，否則本案就不存在被害人承諾，欠條、借條也不能得到認(rèn)可。且第一次不認(rèn)可，后三次認(rèn)可，有悖于公民意思自治原則。

注釋：

［1］田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2005年，第342頁。

［2］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年，第247頁。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2007 年第三版，第80頁至81頁。

［4］同注［3］，第 81 頁。

［5］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第262頁。

*北京市密云縣人民檢察院[101500]