文◎雷海峰

“吊模斬客”［1］行為應(yīng)如何定性

文◎雷海峰*

一、基本案情

2010年4月，被告人寧某某、李某某承包松江區(qū)松匯中路328號“哈尼尼咖啡酒廊”后，伙同被告人王某華、王某強(qiáng)、李某、匡某某、王某、崔某等人，以該酒廊為中心進(jìn)行“酒托”詐騙。具體由上述人員分別伙同各組“鍵盤手”、“傳號手”、“酒托女”等人員，由“鍵盤手”以女性身份，通過網(wǎng)絡(luò)搭識男性網(wǎng)友，并以“交朋友”、“談戀愛”、“一夜情”等為由，獲取對方的身份、聯(lián)系方式等信息，通過“傳號手”提供給“酒托女”，后由“酒托女”根據(jù)該信息，假冒“鍵盤手”在網(wǎng)絡(luò)上虛構(gòu)的身份誘騙男性網(wǎng)友至“哈尼尼咖啡酒廊”進(jìn)行消費(fèi)，在此過程中采用以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒等方法，騙取男性網(wǎng)友錢款。至2010年4月21日案發(fā)，共計(jì)騙得朱春等72名被害人錢款人民幣21萬余元。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，此種行為屬于違規(guī)經(jīng)營、商業(yè)欺詐行為，不構(gòu)成詐騙罪，不宜用刑法調(diào)整。一方面，被告人雖有誘騙被害人至酒廊高價(jià)消費(fèi)劣質(zhì)、廉價(jià)酒水的行為，但是，（1）被告人確實(shí)為被害人提供了一定的酒水，雙方存在真實(shí)的交易?？梢?，被告人實(shí)施上述行為只是為了獲取不合理的高額利潤，而并非非法占有被害人財(cái)物。（2）在本案中，被告人獲取財(cái)物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒讓被害人消費(fèi)、付款的“斬客”行為。但被害人去酒廊消費(fèi)主要是出于“談朋友”、“一夜情”等心理因素考慮，而消費(fèi)酒水是滿足被害人此種心理所必需的前提條件，在這種情況下，被害人要么根本不關(guān)心酒水的真假，要么雖發(fā)現(xiàn)酒水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢款。可見，被害人并不是因?yàn)閷扑嬖阱e誤認(rèn)識而交付財(cái)物，而是基于其他目的放棄自己的財(cái)物，因此，被害人自愿付款與被告人以次充好的虛構(gòu)事實(shí)之間沒有因果關(guān)系。綜上，被告人的行為不符合詐騙罪的特征。同時(shí)，由于被告人并未采用暴力、暴力威脅等手段強(qiáng)迫被害人付款，故也不符合強(qiáng)迫交易罪的特征。因此，對此類行為不宜用刑罰處罰，予以行政處罰即可。另一方面，此類行為在生活中較為常見，除了酒托之外，還有茶托、婚托等，如對此類行為全部以犯罪行為予以打擊，打擊面過大，如只打擊部分行為，則會面臨“選擇性司法”的問題，有司法不公之嫌。［2］

第二種意見認(rèn)為，被告人以騙取被害人財(cái)物為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)，以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒等手段，使被害人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識和判斷，自愿處分財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

三、評析意見

我們同意第二種意見。根據(jù)刑法理論，詐騙罪是指被告人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，使被害人陷入錯誤認(rèn)識，從而自愿交付財(cái)物的行為。本案中，關(guān)于被告人虛構(gòu)事實(shí)、被害人以高價(jià)支付廉價(jià)消費(fèi)這兩點(diǎn)，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，兩種觀點(diǎn)對此也沒有爭議。爭議焦點(diǎn)在于被告人是否具有非法占有被害人財(cái)物的目的及被告人虛構(gòu)的事實(shí)與被害人交付財(cái)物間是否存在刑法意義上的因果關(guān)系。

（一）被告人具有非法占有被害人財(cái)物的目的

本案中，認(rèn)定被告人是否具有非法占有被害人財(cái)物的目的，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定被害人消費(fèi)行為的性質(zhì)。交易行為作為一種平等民事主體之間的商品買賣或者服務(wù)的提供與接受，是以平等的對價(jià)為基礎(chǔ)，即使受到價(jià)格波動等因素的影響，商品、服務(wù)本身的價(jià)值與對方所支付的對價(jià)也是在一個(gè)合理的范圍內(nèi)出現(xiàn)偏差，否則，就不是真正意義上的交易行為。因此，某個(gè)行為到底是真正的交易行為，還是借交易之名行違法犯罪之實(shí)，可以通過被害人支付的對價(jià)是否對等或不對等的程度來予以判斷。［2］如商品、服務(wù)與對價(jià)對等，或雖然不對等，但這種不對等程度與合理對價(jià)相差不大，則可認(rèn)定為是真正的交易行為；如果商品、服務(wù)與對價(jià)之間的不對等已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正常交易中的合理幅度，則違背了交易行為所必須的公平對價(jià)的實(shí)質(zhì)，應(yīng)根據(jù)實(shí)施行為的具體手段認(rèn)定為相應(yīng)的違法或犯罪行為。當(dāng)然，在具體認(rèn)定對價(jià)的不對等程度上，既要考慮超出合理價(jià)格、費(fèi)用的絕對數(shù)額，還要考慮超出合理價(jià)格、費(fèi)用的比例，加以綜合判斷。本案中，查明的事實(shí)表明，酒廊內(nèi)的酒水要么系劣質(zhì)酒，要么系不到20元一瓶的廉價(jià)酒，但酒單上卻冒充所謂拉菲等名酒，標(biāo)價(jià)奇高，低的每瓶198元，高的甚至每瓶1980元。并且根據(jù)酒廊服務(wù)人員的供述，當(dāng)被害人點(diǎn)一瓶酒時(shí)，服務(wù)員先用雪碧將酒勾兌，后只將勾兌好的半瓶酒倒入扎壺中冒充一瓶酒，提供給被害人。這樣，被害人消費(fèi)一扎壺價(jià)格約10元左右的酒，少則支付數(shù)百元，多則支付上千元。正是通過這種手法，該酒廊在短短20天左右時(shí)間里斂財(cái)近100萬。很明顯，無論是從超出合理價(jià)格、費(fèi)用的絕對數(shù)額，還是從超出合理價(jià)格、費(fèi)用的比例看，這種對價(jià)的不對等程度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常交易幅度，當(dāng)然不能認(rèn)定為正常的交易行為，這只不過是被告人實(shí)施詐騙的手段而已。因此，在這種情況下，被告人所謂獲取不合理高額利潤的故意，實(shí)質(zhì)就是非法占有被害人財(cái)物的故意。

（二）被告人虛構(gòu)的事實(shí)與被害人交付錢款之間存在刑法意義上的因果關(guān)系

對詐騙罪而言，所謂被告人虛構(gòu)的事實(shí)與被害人交付財(cái)物間存在因果關(guān)系，是指被害人對被告人虛構(gòu)的事實(shí)信以為真，并據(jù)此自愿作出財(cái)產(chǎn)上的處分，才能成立詐騙罪。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中，被告人獲取財(cái)物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒讓被害人消費(fèi)、付款的“斬客”行為，但被害人為“談朋友”或“一夜情”而來，他們要么不關(guān)心酒水的“真假”金額，要么雖發(fā)現(xiàn)酒水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢款，因此，他們要么沒有意識到被告人在酒水上以次充好，要么雖意識到酒水有問題，但基于其他目的放棄自己的財(cái)物，可見被害人雖作出財(cái)產(chǎn)的處分，但并非基于對被告人以次充好信以為真的錯誤認(rèn)識。我們認(rèn)為，本案中，被告人虛構(gòu)了兩部分“事實(shí)”，一部分是由鍵盤手與酒托女聯(lián)手虛構(gòu)的酒托女與被害人“交朋友”、“談戀愛”或?qū)l(fā)生“一夜情”等；另一部分是由酒廊經(jīng)營者虛構(gòu)、酒托女協(xié)助完成的以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒讓被害人消費(fèi)、付款。這兩部分“事實(shí)”系各被告人共謀后由不同的被告人虛構(gòu)，雖表面上相互獨(dú)立，但相輔相成，指向一個(gè)共同的目的，即騙取被害人錢款。因此，對本案的分析，我們必須將“吊模”與“斬客”結(jié)合起來，作為一個(gè)整體行為來看。非常清楚，如果沒有前面的“吊?！毙袨?，被害人不會到該酒廊進(jìn)行高額的酒水消費(fèi)，即使消費(fèi)了，在發(fā)現(xiàn)消費(fèi)金額異常時(shí)，如果不是為了不在酒托女面前失面子，他們也不會輕易付款。同樣，如果沒有酒廊將不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒，被告人也不可能取得被害人錢款，從而獲利?？梢姡缓θ瞬还苁窍萑雽σ源纬浜镁扑腻e誤認(rèn)識，還是礙于面子做出錯誤財(cái)產(chǎn)處分這些都是被告人為了非法占有被害人財(cái)物而虛構(gòu)的，被害人據(jù)此處分財(cái)物，從而上當(dāng)受騙。因此，被告人虛構(gòu)事實(shí)與被害人自愿付款之間當(dāng)然存在因果關(guān)系。我們不能因?yàn)榈谝徊糠帧笆聦?shí)”不直接涉及財(cái)物，就將其與第二部分“事實(shí)”割裂來看，從而得出被害人是基于“其他”原因而作出財(cái)產(chǎn)處分，進(jìn)而得出被告人虛構(gòu)事實(shí)與被害人處分財(cái)產(chǎn)間沒有因果關(guān)系的結(jié)論。

綜上，我們認(rèn)為，被告人以騙取被害人財(cái)物為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)，以不合格酒或廉價(jià)酒冒充高檔酒等手段，使被害人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識和判斷，自愿處分財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。

值得說明的是，現(xiàn)實(shí)生活中“吊模斬客”情況較多，正因?yàn)槿绱耍谝环N觀點(diǎn)才認(rèn)為，如將此類行為作犯罪打擊可能面臨成本過高或選擇性司法的雙重尷尬局面。但我們認(rèn)為，刑法既有打擊功能，也有犯罪預(yù)防和行為指引功能。司法機(jī)關(guān)根據(jù)“吊模斬客”的具體情況，對構(gòu)成犯罪的堅(jiān)決予以打擊，不僅可以將犯罪分子繩之以法，修復(fù)被破壞的社會秩序，而且還可以向社會公眾傳遞“吊模斬客將面臨嚴(yán)懲”的信息，從而減少、遏制“吊模斬客”違法犯罪行為的發(fā)生。

注釋：

［1］“吊模斬客”系上海俗語，意指行為人以某種事由引誘被害人至某消費(fèi)場所，后通過讓被害人高價(jià)購買低質(zhì)商品或接受低質(zhì)服務(wù)等方式，獲取被害人財(cái)物的行為。

［2］參見《利用網(wǎng)絡(luò)引誘高額欺詐消費(fèi)的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定》，載《上海檢察調(diào)研》2011年第1期。

［3］參見《李洪生強(qiáng)迫交易案—使用暴力強(qiáng)行向他人當(dāng)場“借款”并致人輕傷的如何定罪處罰》，載《刑事審判參考》2009年第1期（總第66期）。

*上海市松江區(qū)人民檢察院［201620］