文◎?qū)O志偉 姚巍鵬

徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解與適用

文◎?qū)O志偉*姚巍鵬*

［基本案情］被告人胡某某在擔(dān)任某工商行政管理局 （以下簡稱某工商局）公平交易科科長期間，于2006年1月11日上午，帶領(lǐng)被告人鄭某等公平交易科工作人員對群眾舉報的天津華夏神龍科貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡稱天津華夏神龍公司）涉嫌非法傳銷問題進行現(xiàn)場檢查，當(dāng)場扣押財務(wù)報表及宣傳資料若干。當(dāng)日下午，被告人胡某某、鄭某對該公司法定代表人李某進行詢問，李某承認其公司營業(yè)額為110萬余元（與所扣押財務(wù)報表上數(shù)額一致），后由被告人鄭某具體負責(zé)辦理該案。同年3月16日，被告人胡某某、鄭某在案件調(diào)查終結(jié)報告及處罰決定書中，認定天津華夏神龍公司的行為屬于非法傳銷行為，卻隱瞞該案涉及經(jīng)營數(shù)額巨大的事實，為牟取小集體罰款提成的利益，提出行政罰款的處罰意見。被告人胡某某在局長辦公會上匯報該案時亦隱瞞涉及經(jīng)營數(shù)額巨大的事實。同年4月11日，某工商局同意被告人胡某某、鄭某的處理意見，對當(dāng)事人做出“責(zé)令停止違法行為，罰款50萬元”的行政處罰，后李某分?jǐn)?shù)次將50萬元罰款交給某工商局。被告人胡某某、鄭某所在的公平交易科因此案得到2.5萬元的罰款提成。

李某在分期繳納工商罰款期間，又成立河西、和平、南開分公司，由王某某但任河西分公司負責(zé)人，繼續(xù)變相進行傳銷活動，造成被害人華某某等人共計40萬余元人民幣的經(jīng)濟損失。公安機關(guān)接被害人舉報后，查明李某進行傳銷活動非法經(jīng)營數(shù)額共計2277萬余元人民幣（工商檢查時為1600多萬元）。2010年3月5日，河西區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪判處李某有期徒刑10年并處罰金100萬元；王某某有期徒刑5年并處罰金20萬元。

一、訴訟經(jīng)過

2010年1月13日，河西區(qū)人民檢察院將被告人胡某某、鄭某傳喚到案，由反瀆職侵權(quán)局偵查終結(jié)，以被告人胡某某、鄭某涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2010年3月22日移送審查起訴。河西區(qū)人民檢察院公訴科經(jīng)依法審查，于2010年6月12日對被告人胡某某、鄭某以徇私舞弊不移交刑事案件罪向河西區(qū)人民法院提起公訴。河西區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，河西區(qū)人民檢察院指控被告人胡某某、鄭某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，事實清楚、證據(jù)充分，指控罪名成立，予以支持。為嚴(yán)肅國家法律，維護國家正常的行政執(zhí)法制度和司法制度，同時考慮本案具體情節(jié)，對二被告人免予刑事處罰。

二、爭議問題

本案涉及到對徇私舞弊不移交刑事案件罪的理解與適用問題，在實際審查過程中，對于被告人胡某某、鄭某的行為如何定性，產(chǎn)生以下三種不同意見：第一種意見認為，被告人胡某某、鄭某的行為不構(gòu)成犯罪;第二種意見認為，被告人胡某某、鄭某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪;第三種意見認為，被告人胡某某、鄭某的行為構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

三、本案分析

依照最高人民檢察院 《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、稅務(wù)、監(jiān)察等行政執(zhí)法人員，徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的案件不移交，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本案被告人胡某某、鄭某的行為已構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪。具體理由如下：

（一）被告人胡某某、鄭某具有徇私舞弊不移交刑事案件罪的主觀故意

1．被告人胡某某、鄭某主觀上具有“徇私”的犯罪動機。徇私是指為了私情而做不合法的事，往往表現(xiàn)為貪圖錢財、女色、袒護親友、照顧關(guān)系、或者為徇其它私情私利。徇私應(yīng)當(dāng)包括徇個人之私與徇小集體、小團體之私。因為小集體、小團體利益不是單位利益，而是小團體內(nèi)不特定或者少數(shù)單位成員的私情、私利，實質(zhì)上屬于個人利益。

本案案發(fā)時某工商行政管理局對下屬公平交易科有罰款指導(dǎo)數(shù)，如有罰款局里還會按5%的比例給科里提成，對于該款科里實際上可以自主支配。被告人胡某某、鄭某在查辦李某非法傳銷案時，雖然個人沒有接受過請客送禮，但其以罰代刑，是為了完成局里規(guī)定的罰款指標(biāo)，同時也是為了使本科小集體獲取罰款提成，即所謂的“辦案經(jīng)費”?？梢?，被告人胡某某、鄭某不移交刑事案件的內(nèi)心起因是為了徇公平交易科的小集體之私，主觀上具有徇私的犯罪動機。

2．被告人胡某某、鄭某主觀上明知應(yīng)當(dāng)移交。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪屬于特定性明知,即行政執(zhí)法人員明知正在處理的案件已經(jīng)不是普通的行政案件，正在查處的當(dāng)事人已經(jīng)不是普通的行政相對人而是違反行政法規(guī)、涉嫌犯罪的人。根據(jù)2001年國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第3條：“行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機關(guān)移送?！?/p>

本案被告人胡某某、鄭某作為工商行政執(zhí)法人員，經(jīng)過培訓(xùn)考試，具有行政執(zhí)法資格，且每年都要參加上級工商局對口處室、本局法制科的法規(guī)培訓(xùn)，其所在的公平交易科負有打擊非法傳銷的具體職責(zé)，二人具有查處非法傳銷的職責(zé)和法律義務(wù)，按要求其對于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷行為應(yīng)移交公安機關(guān)處理是知曉的，也完全可以通過查徇相關(guān)法規(guī)予以進一步明確的。被告人胡某某、鄭某在李某接受詢問時明確承認其公司經(jīng)營額110多萬元，且有現(xiàn)場檢查時扣押的財務(wù)報表予以印證的情況下，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了違法事實涉及的金額，雖然二人辯解當(dāng)時沒能調(diào)取相關(guān)賬目，但李某等華夏神龍公司的工作人員均證明當(dāng)時工商局沒有要求其調(diào)取相關(guān)賬目，也沒有調(diào)取財務(wù)人員的證言。關(guān)鍵在于法律不要求其按照司法機關(guān)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來查明案件，只要求有證據(jù)證明有犯罪金額存在即可。被告人胡某某、鄭某在明知李某的華夏神龍公司非法經(jīng)營數(shù)額巨大，根據(jù)刑法、相關(guān)司法解釋和追訴標(biāo)準(zhǔn)，李某的行為已涉嫌構(gòu)成犯罪的情況下，在主觀上明知應(yīng)當(dāng)將該案移交司法機關(guān)處理。

綜上，被告人胡某某、鄭某主觀上具有徇小集體罰款提成的犯罪動機和明知應(yīng)當(dāng)移交而不移交的直接故意，顯然不是出于對案件性質(zhì)認識錯誤，或者因工作失誤而沒有將案件不移交，應(yīng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪論處。

（二）被告人胡某某、鄭某的行為符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀要件

1．被告人胡某某、鄭某具有徇私行為。關(guān)于“徇私”如何理解，司法實踐中存在不同看法：一種意見認為，1996年最高人民檢察院《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中曾規(guī)定，徇私舞弊中的“私”包括“為牟取單位或小集體不正當(dāng)利益”。1999年最高人民檢察 《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中，包括直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，“徇私”不僅包括徇個人私情、私利，還包括徇單位之私、徇小團體之私。另一種意見認為，1996年最高人民檢察院的上述解釋在1997年刑法修改后不宜再適用，且2003年最高人民法院《關(guān)于全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中認為，關(guān)于徇私舞弊型瀆職犯罪的“徇私”應(yīng)理解為徇個人私情、私利。因此，“徇私”只包括個人私情、私利。

我們認為，最高人民檢察院頒布的立案標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋，其效力高于最高人民法院的會議紀(jì)要，應(yīng)以最高人民檢察院的司法解釋為準(zhǔn)。對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為謀取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責(zé)任。實踐中行為人在徇單位之私的同時網(wǎng)網(wǎng)也伴隨著徇小集體及個人之私。在理論界雖然存在徇單位私利是否屬于徇私的爭議，但普遍認為徇私內(nèi)容應(yīng)包括徇小集體、小團體之私。因為小集體、小團體利益不是單位利益，而是小團體內(nèi)不特定或者少數(shù)單位成員的私情、私利，實質(zhì)上屬于個人利益。在司法實踐中,徇私的內(nèi)容應(yīng)包括徇個人之私與徇小團體利益之私。這是因為：其一，徇個人之私對社會法益造成的損害與徇小團體私造成的損害是一樣大的。如果僅僅依據(jù)二者在犯罪動機上的差別就否定后者的犯罪事實,刑法的價值何？其二,在實踐中,行政執(zhí)法機關(guān)為了小團體利益徇私舞弊的情況是再普通不過的,其三,小團體相對于國家而言屬于“私”,徇私內(nèi)涵當(dāng)然可以作此解釋。因而,徇私舞弊中的徇私應(yīng)當(dāng)包括徇個人之私和徇小集體、小團體之私兩種情形。

本案被告人胡某某、鄭某為牟取其公平交易科罰款提成的利益，以罰代刑，對李某非法傳銷案處以50萬元罰款，且為保證李某能夠交齊罰款，讓其將罰款先分期交到工商局財務(wù)，然后才統(tǒng)一通過銀行上繳財政，二人所在的公平交易科因此按5%的比例從局財務(wù)科以票據(jù)報銷的形式領(lǐng)取罰款提成2.5萬元，為本科這一小集體牟取到了私利。被告人胡某某、鄭某為其公平交易科謀私也是徇私。

2．被告人胡某某、鄭某具有舞弊行為。《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在此類罪中,并沒有規(guī)定具體的舞弊行為，但在最后附則中規(guī)定，“徇私舞弊”，是指國家機關(guān)工作人員為徇私情、私利，故意違背事實和法律，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假的行為。據(jù)此，徇私舞弊不移交刑事案件罪在客觀行為方面必須具有“偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假”三種情節(jié)之一。如果行為人不移送案件雖然“徇私”了，但并未“舞弊”的，不構(gòu)成本罪。

本案被告人胡某某、鄭某在對李某進行詢問，李某承認其公司營業(yè)額為110多萬元，與所扣押財務(wù)報表上數(shù)額一致的情況下，在案件調(diào)查終結(jié)報告及處罰決定書中，隱瞞該案涉及經(jīng)營數(shù)額巨大的事實，為牟取小集體利益，提出行政罰款的處罰意見，后胡某某在局長辦公會上匯報該案時亦隱瞞該涉案經(jīng)營數(shù)額巨大的事實。被告人胡某某、鄭某在客觀上具有隱瞞情況的舞弊行為。

3．被告人胡某某、鄭某的行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。徇私舞弊不移交刑事案件罪，要求具有情節(jié)嚴(yán)重的情形。判斷情節(jié)是否嚴(yán)重，可以從不移交者的地位、不移交的刑事案件性質(zhì)、不移交的手段、不移交的人數(shù)、不移交的次數(shù)、因為不移交是否獲得私利、是否造成嚴(yán)重社會影響等方面進行考慮。最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定，對徇私舞弊不移交刑事案件涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：（1）對依法可判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。（2）3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的。（3）司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)并提出意見后，無正當(dāng)理由仍然不予移交的。（4）以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續(xù)進行違法犯罪活動的。（5）行政執(zhí)法部門主管領(lǐng)導(dǎo)阻止移交的。（6）隱瞞、毀滅證據(jù)，偽造材料，改變刑事案件性質(zhì)的。（7）直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的。（8）其他情節(jié)嚴(yán)重的。

本案被告人胡某某、鄭某沒有移交的是李某涉嫌非法經(jīng)營案，根據(jù)上述立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，本案的行為符合上述立案標(biāo)準(zhǔn)第1、第4、第7、第 8幾種情形的規(guī)定。根據(jù)胡某某、鄭某的調(diào)查，當(dāng)時李某的公司經(jīng)營額為110多萬元，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上的應(yīng)予追訴，李某的華夏神龍公司是為了非法傳銷而成立，應(yīng)屬于個人犯罪，李某的非法經(jīng)營額已明顯超過5萬元和50萬元的立案標(biāo)準(zhǔn)，何況其當(dāng)時的實際非法經(jīng)營額已高達1600多萬元，符合該罪立案標(biāo)準(zhǔn)第1種情形的規(guī)定。胡某某、鄭某對李某的公司以罰代刑，放縱被告人李某，而李某在交納罰款期間，又成立三家分公司，繼續(xù)變相進行非法傳銷活動，并用非法經(jīng)營的所得陸續(xù)交納工商局罰款，后面的經(jīng)營額又高達600多萬元，符合該罪立案標(biāo)準(zhǔn)第4種情形的規(guī)定。胡某某、李某作為該案的主管人員和直接辦案人為牟取本科小集體利益的同時，也為單位牟取了財政罰款提成的私利，后李某、王某某的非法傳銷行為被法院以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑10年和5年，符合該罪立案標(biāo)準(zhǔn)第7、8種情形的規(guī)定。被告人胡某某、鄭某的行為顯然達到徇私舞弊不移交刑事案件罪中情節(jié)嚴(yán)重的要求。

綜上，本案被告人胡某某、鄭某作為查辦李某非法傳銷案的工商局部門負責(zé)人和具體辦案人，為牟取本部門小集體的私利，在結(jié)案文書中及在局長辦公會上匯報時，隱瞞了該案經(jīng)營額巨大的事實，以罰代刑，不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的，二人行為符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的客觀要件。被告人胡某某、鄭某有隱瞞事實的舞弊行為，不能以案件經(jīng)過逐級審批，并經(jīng)過局長辦公會集體討論而不追究二人的刑事責(zé)任。

*天津市河西區(qū)人民檢察院［300202］