文◎劉 偉

公訴活動(dòng)中的非理性及其克服以證據(jù)的審查判斷為切入點(diǎn)

文◎劉 偉*

一、公訴理性的提出

理性一詞源于古希臘時(shí)期赫拉克利特提出的 “邏各斯”(logos)說(shuō)，它兼有客觀規(guī)律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說(shuō)過(guò)，“理性乃是人用智識(shí)理解和應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的（有限）能力。有理性的人能夠辨識(shí)一般性原則并能夠把握事物內(nèi)部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關(guān)系?！盵1]在現(xiàn)代社會(huì)，刑事訴訟也體現(xiàn)了這樣一種理性原則，它不僅反對(duì)“以牙還牙”式的同態(tài)復(fù)仇，更反對(duì)國(guó)家對(duì)犯罪人“以暴制暴”式的武斷壓制。在國(guó)家與個(gè)人的關(guān)系定位上，其所倡導(dǎo)和追求的，是以理性、平和、民主、文明的方式，公平公正地處理犯罪。這也是檢察機(jī)關(guān)在追訴犯罪的執(zhí)法中應(yīng)秉持的一種執(zhí)法觀念。對(duì)此，第十三次全國(guó)檢察工作會(huì)議明確提出“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀。曹建明檢察長(zhǎng)進(jìn)行了深刻闡釋，指出“理性”不僅要求有非常高的法律意識(shí)，而且要有強(qiáng)烈的大局意識(shí)、政治意識(shí)、責(zé)任意識(shí)，有很強(qiáng)的群眾工作能力，能夠理性地把握和處理檢察工作中的一系列重大關(guān)系。在具體的辦案中，真正做到“以法為據(jù)、以理服人”，以理性思維去分析矛盾、化解矛盾，真正地融法、理、情于一體。那么如何在檢察工作，特別是在公訴工作中實(shí)現(xiàn)這樣一種理性的執(zhí)法觀呢？

檢察機(jī)關(guān)是我國(guó)的公訴機(jī)關(guān)，同時(shí)也是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，它最核心和基礎(chǔ)的工作就體現(xiàn)為對(duì)證據(jù)的審查和判斷，證據(jù)的訴訟的基礎(chǔ)，也是訴訟的靈魂，這就要求檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行相應(yīng)的活動(dòng)中，依據(jù)理性的執(zhí)法觀對(duì)公安機(jī)關(guān)移送的證據(jù)進(jìn)行審查判斷。公訴人秉持一種什么樣的職業(yè)理性，直接關(guān)系到證據(jù)審查工作所能達(dá)到的高度和水平。與理性執(zhí)法相對(duì)的是感性執(zhí)法、感情用事，我們要防止沖動(dòng)，摒棄情緒化，嚴(yán)格依法辦案?！胺ā笔歉灿谧匀坏淖罡呃硇浴Ｉ鐣?huì)主義法律代表的是人民的整體意志，由國(guó)家機(jī)關(guān)代表人民執(zhí)行。公訴理性就是要在辦案工作中探尋和實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)為法律的人民的公意，做到“以法為據(jù)，以理服人”，而不是情緒化和功利化的執(zhí)法。隨著社會(huì)的進(jìn)步和人們對(duì)于法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)不斷深入，理性執(zhí)法就要求公訴人在審案中能夠理性運(yùn)用法律技術(shù)進(jìn)行法律推理和判斷、尋求審查結(jié)論的妥當(dāng)性，這種執(zhí)法理性與公訴人的職業(yè)有著密不可分的聯(lián)系，在事實(shí)上構(gòu)成公訴人這一特定職業(yè)的內(nèi)在要求，也正是在這一層面上，公訴理性可以定義為公訴人的職業(yè)理性。作為專司公訴之權(quán)的公訴人來(lái)說(shuō)，他需要依據(jù)理性原則在程序和實(shí)體、具體與抽象、規(guī)范與事實(shí)之間思索和決擇。

在證據(jù)的審查判斷過(guò)程中，“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是公訴人在審案中所應(yīng)遵循的根本理性原則，這一原則要求公訴人審查案件的基礎(chǔ)是證據(jù)，無(wú)證據(jù)則無(wú)法進(jìn)行任何形式的公訴審查工作，即必須遵守證據(jù)裁判原則；還要求證據(jù)的收集程序遵守法定的程序，在實(shí)體正義與程序正義發(fā)生沖突的時(shí)候，要求堅(jiān)持程序正義優(yōu)先，即程序正義原則；同時(shí)公訴人對(duì)證據(jù)的審查和運(yùn)用，必須遵守一定的規(guī)則，要承認(rèn)按照規(guī)則進(jìn)行的訴訟所形成的結(jié)果，即證據(jù)規(guī)則原則。就此而言，筆者認(rèn)為，公訴人在審查判斷證據(jù)過(guò)程中，應(yīng)堅(jiān)持三個(gè)基本理性，即證據(jù)裁判原則、程序正義和證據(jù)規(guī)則原則。

二、公訴行為中的非理性

在刑事法治中，存在著立法和司法兩個(gè)層面的區(qū)別，或者說(shuō)是書面的法和實(shí)踐中的法的區(qū)別，正如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)代表人物之一的盧埃林所言：法律是不斷變化的規(guī)則，它不僅包括“書面規(guī)則”，而且應(yīng)當(dāng)包括“現(xiàn)實(shí)規(guī)則”。[2]書面規(guī)則僅告訴人們應(yīng)當(dāng)如何去行為，但人們實(shí)際上如何行為并不完全符合書面規(guī)則。也只有對(duì)人們的行為，特別是司法人員的行為進(jìn)行實(shí)際的研究分析之后，我們才能夠發(fā)現(xiàn)書面規(guī)則是什么，而現(xiàn)實(shí)規(guī)則又是什么。正是基于此，筆者對(duì)公訴審案的實(shí)踐活動(dòng)進(jìn)行了考查，力圖從立法上的規(guī)則規(guī)定與公訴實(shí)踐中的做法的對(duì)比中，揭出示公訴審案中的非理性。

第一，證據(jù)裁判原則的異化。證據(jù)裁判原則，是指對(duì)于案件爭(zhēng)議事項(xiàng)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)，要求裁判的形成必須以達(dá)到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒(méi)有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實(shí)。我國(guó)刑事訴訟法體現(xiàn)了證據(jù)裁判原則的精神?！缎淌略V訟法》第46條規(guī)定對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“認(rèn)定案件事實(shí)，必須以證據(jù)為根據(jù)?！钡趯彶榘讣r(shí)，仍存在對(duì)證據(jù)裁判原則不夠重視，甚至違反證據(jù)裁原則的要求，僅憑被告人單一口供定案的現(xiàn)象。例如，雖然案內(nèi)除口供外有證言證言、勘驗(yàn)檢查筆錄等其它證據(jù)，但這些證據(jù)均屬于間接證據(jù)，而且證明力不高，只能對(duì)口供中的某些事實(shí)或者情節(jié)予以印證，綜合全案證據(jù)，證據(jù)鎖鏈不閉合，無(wú)法就此認(rèn)定是本案的犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪。在這種情形下貿(mào)然起訴依，貌似符合法律規(guī)定而實(shí)質(zhì)上仍舊屬于只有被告人口供的情形，違背了證據(jù)裁判原則的精神。另外，比較常見(jiàn)的依單一口供定案的情況還出現(xiàn)在共同犯罪案件中。共同犯罪案件中僅有同案犯口供，這類案件中，口供是由不同人做出，口供具備一定的數(shù)量，且口供之間互相印證。但這些口供具有同質(zhì)性，從形式上看，也可稱為案內(nèi)只有口供的情形。實(shí)踐中共同犯罪的事實(shí)在無(wú)其他證據(jù)證明的情況下，僅以共犯口供定案的情況也還是存在的。雖然這些口供具有互相印證的特點(diǎn)，但是若據(jù)此認(rèn)定案件事實(shí)仍不免有失慎重，如果出現(xiàn)諸同案犯案前相互串供的現(xiàn)象，則錯(cuò)誤認(rèn)定事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)就很大。

第二，程序正義理性的異化。程序正義在現(xiàn)代法治國(guó)家具有重要的地位，它的作用在于“將國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行納入正確的軌道，使權(quán)力的運(yùn)作保持理性并適度的同時(shí)亦使公民能夠建立起對(duì)權(quán)力行使的合理預(yù)期和適當(dāng)監(jiān)督，從而達(dá)到限制恣意、規(guī)制權(quán)力，保障權(quán)利的目的?！盵3]同時(shí)，程序正義還包含著程序公正的優(yōu)先性，就是要將程序公正作為實(shí)體公正的前提和基礎(chǔ)，使實(shí)體公正成為程序公正下的實(shí)體公正。我國(guó)刑事訴訟法堅(jiān)持程序正義的理念，在第43條明確規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”但在公訴實(shí)踐中，特別是對(duì)物證、書證等實(shí)物證據(jù)的審查中，仍然存在忽視程序違法性審查的傾向。物證和書證是在刑事訴訟程序發(fā)生之前就存在的證據(jù)，一般是在偵查過(guò)程中取得。但受傳統(tǒng)的打擊犯罪為主的刑事訴訟觀念的影響，偵查機(jī)關(guān)在搜查扣押過(guò)程中本著不可放縱犯罪的思想，使得普通公民的合法權(quán)益讓步于打擊犯罪的需要。雖然《刑事訴訟法》第109條規(guī)定偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的人身、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查。但由于搜查扣押過(guò)程完全在偵查機(jī)關(guān)的掌握之中，缺乏相應(yīng)的司法審查機(jī)制，既有的搜查證據(jù)要求也逐漸被淡化，實(shí)踐中甚至存在先搜查、后補(bǔ)充搜查證“倒簽”搜查證的情形。而且對(duì)于收集到的書證、物證，登記管理制度也不規(guī)范，特別是物證，收集后隨意放入物證柜內(nèi)，導(dǎo)致物證變質(zhì)、變形，或者登記與實(shí)物不符，導(dǎo)致喪失證據(jù)價(jià)值。由于書證和物證本身具有唯一性、確定性和無(wú)再生性，基于查明案件事實(shí)真相的需要，這些在取證程序上存在瑕疵的書證和物證基本上沒(méi)有被排除。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，吹響了中國(guó)刑事司法改革的號(hào)角，對(duì)于非法取得的物證、書證等實(shí)物證據(jù)的采信上改變了傳統(tǒng)的態(tài)度，規(guī)定“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理的解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！边@就要求廣大公訴人在公訴審查中，必須樹(shù)立程序正義理念，認(rèn)識(shí)到正當(dāng)程序所具有的權(quán)利保障和權(quán)力規(guī)制功能，充分認(rèn)識(shí)到其中所包含的人道、平等、公開(kāi)、參與等要求，構(gòu)成了“理性、平和、文明、規(guī)范”執(zhí)法觀的實(shí)踐支撐。

第三，證據(jù)規(guī)則理性的異化。刑事證據(jù)規(guī)則是一種約束取證、舉證和認(rèn)證等運(yùn)用證據(jù)查明刑事案件的規(guī)范和準(zhǔn)則。刑事證據(jù)規(guī)則增強(qiáng)了證據(jù)審查的可操作性，另一方面也能約束公訴審查過(guò)程中的自由裁量權(quán)，有利于保障人權(quán)。就書面證言的運(yùn)用來(lái)看，規(guī)范證人證言的的證據(jù)規(guī)則在公訴實(shí)踐中異化嚴(yán)重。證人證言屬于法定的七類證據(jù)之一，與物證、書證相比，一方面證人證言具有更為直接、生動(dòng)的再現(xiàn)案情的作用，另一方面由于事實(shí)的認(rèn)定只能借助“證人”這一媒介來(lái)間接的判斷待證事實(shí)，具有一定的主觀性。因此，一般來(lái)說(shuō)，證人所感知到的案件事實(shí)是客觀存在的，而證人證言的形成過(guò)程又受到證人主觀感受的較大影響，因此證人證言兼具主觀與客觀的雙重屬性。正因?yàn)槿绱耍谑澜绶秶鷥?nèi)，無(wú)論是英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則，還是大陸法系的直接言詞原則都要求“證人必須出庭作證”。我國(guó)在1996年修訂刑事訴訟法時(shí)，立足國(guó)情，有針對(duì)性的吸收了英美法系當(dāng)事人主義的一些成功作法，引入了證人出庭作證以及一系列配套措施。如《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！钡?7條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問(wèn)、質(zhì)證，聽(tīng)取各方證人的證言并且經(jīng)過(guò)查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！钡诠V實(shí)踐中，證人普遍不出庭，僅由偵查機(jī)關(guān)制作和提交書面證言，導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人無(wú)法對(duì)其證言進(jìn)行交叉詢問(wèn)，在庭審中，公訴人基本上都是通過(guò)宣讀案卷筆錄的方式來(lái)出示證人證言的，庭審淪為學(xué)術(shù)界所稱的“以案卷筆錄為中心”[4]的形式，僅僅是對(duì)書面證人證言的審查和確認(rèn)程序，導(dǎo)致證人證言的客觀性受到巨大沖擊，也影響了司法機(jī)關(guān)的公信力。

三、公訴活動(dòng)非理性的批判性歸因

對(duì)于公訴中存在某些非理性的做法，我們需要追問(wèn)的是，這些非理性的做法為什么會(huì)有存在的空間，并且在某種程度上還被司法實(shí)踐變相認(rèn)可，而正式的法律制度為什么又會(huì)被規(guī)避？人們的行為并非是盲目的，而總是帶有某種目的性的，如果說(shuō)正式的法律制度能夠符合人們總體的社會(huì)利益的話，那么，這種公訴非理性至少也要符合某些人的利益的。因此，要克服公訴審案中的非理性，我們就需要揭示非理性產(chǎn)生的原因，從而斬?cái)嗥洚a(chǎn)生的根源。筆者認(rèn)為，公訴非理性的根源主要有以下幾點(diǎn)：

第一，傳統(tǒng)“人治”的政治法律文化影響。無(wú)論是儒家的“禮治”、“德政”，還是法家所主張的“法治”，在高度中央集權(quán)的封建專制主義統(tǒng)治下，都只不過(guò)是治國(guó)之術(shù)的一種，它以維護(hù)封建等級(jí)制度為內(nèi)容，以鞏固封建君主專制統(tǒng)治為目的，都只不過(guò)是維護(hù)君主統(tǒng)治的一種工具和手段，在根本上都是以維護(hù)封建君主的“人治”為目的。這與我們現(xiàn)在所提倡的社會(huì)主義法治理念有著根本上的沖突。但是傳統(tǒng)“人治”的政治法律文化影響卻不會(huì)在短時(shí)間內(nèi)消失，正如法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德所指出，“立法者大筆一揮，條文就可以修改或廢止，但法律條文背后的一些根本因素卻不是他能左右的，因?yàn)樗粋€(gè)國(guó)家的文明和思想方式密切地聯(lián)系著?！币虼?，傳統(tǒng)的“人治”政治法律文化在某種程度上，成為法律界內(nèi)外的一種約定俗成和行為選擇，在一個(gè)復(fù)雜的重視人情和奉行圈子主義的環(huán)境中，成為公訴權(quán)運(yùn)行非理性和正式法律制度被規(guī)避的重要文化誘因。

第二，利益最大化機(jī)制的扭曲。人是理性的經(jīng)濟(jì)人，在作出任何決策時(shí)，都會(huì)對(duì)成本和收益進(jìn)行權(quán)衡，選擇對(duì)自己最佳的方案，在刑事訴訟中的各方主體也是如此。那么作為刑事訴訟參與者之一的公訴人，從公訴審案的非理性中能獲得什么利益呢？筆者認(rèn)為，雖然公訴人作為控方負(fù)有客觀公正的義務(wù)，但由于考核機(jī)制及績(jī)效評(píng)價(jià)機(jī)制的存在，公訴人在辦理案件中必然會(huì)將此考評(píng)機(jī)制作為重要的考慮因素。為了順利的辦結(jié)案件，偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)被先天的推定具有可采性，很多證據(jù)的真實(shí)性和可靠性根本得不到切實(shí)的保證，如證人不出庭，傳聞證據(jù)被賦予了證明力，非法書證和物證沒(méi)有被依法排除等等。公訴人對(duì)勝訴的渴望遠(yuǎn)大于對(duì)被追訴人的利益的保護(hù)。這一切行為都是基于對(duì)訴訟效率和自身利益最大化的追求，都與公訴人的職業(yè)生涯緊密相關(guān)。

第三，刑事訴訟構(gòu)造的失衡為公訴非理性的存在提供了條件。刑事訴訟構(gòu)造是指“由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系?！盵5]我國(guó)1979年《刑事訴訟法》所確立的是典型的職權(quán)主義訴訟構(gòu)造模式，1997年刑事訴訟法修改后，在形式上引進(jìn)了對(duì)抗式的訴訟模式，但從整體上看，我國(guó)的刑事訴訟構(gòu)造仍存在一定程度的失衡，這種失衡也是公訴非理性存在的重要原因。從刑事訴訟的橫向構(gòu)造來(lái)看，檢控方與辯護(hù)方的力量對(duì)比失衡，偵查階段是偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)下的一種“行政管理”模式；審查起訴階段，檢察院的審查起訴與不起訴，犯罪嫌疑人和辯護(hù)人的意見(jiàn)也缺少有效的表達(dá)途徑。在刑事訴訟的縱向結(jié)構(gòu)上，偵查權(quán)過(guò)大，比如在刑事強(qiáng)制措施的采用上，偵查機(jī)關(guān)除了逮捕之外都擁有完全的決定權(quán)，檢察院由于無(wú)法有效監(jiān)督偵查權(quán)，就在實(shí)踐中形成了諸多公訴非理性做法，而以案卷筆錄為中心的庭審方式，也無(wú)法對(duì)公訴非理性進(jìn)行有效的監(jiān)督，甚至在一定程度上默認(rèn)了這種公訴非理性。

四、公訴活動(dòng)非理性的克服：構(gòu)建理性的辦案機(jī)制

我國(guó)公訴活動(dòng)實(shí)踐中所呈現(xiàn)出來(lái)的非理性，在一定意義是法治由傳統(tǒng)向現(xiàn)代法治文明過(guò)渡的一個(gè)必然的伴生現(xiàn)象，在法制還不健全的狀況下，這種非理性在某種程度上起到了補(bǔ)充、修正國(guó)家法的作用，從而促進(jìn)了國(guó)家法的實(shí)踐運(yùn)行。但公訴非理性在本質(zhì)上是對(duì)法律制度的異化，一方面顯示出制定法與實(shí)踐法的反差巨大，刑事法律在實(shí)踐面前顯得蒼白無(wú)力，另一方面也顯示出公訴人在執(zhí)法理念方面一定程度上存在背離高檢院提出的“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀的現(xiàn)象，公訴人的職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)倫理仍有待提高。所以對(duì)于公訴非理性的負(fù)面作用，我們必須保持高度的清醒，這種非理性在很大程度上消解了正式的法律制度的效力，甚至在一定程度上走向正式制度的對(duì)立面，從而產(chǎn)生破壞法治的消極作用。如何克服公訴審案中的非理性，筆者認(rèn)為，必須從觀念上樹(shù)立憲法權(quán)威和法律至上的觀念；從制度構(gòu)造上應(yīng)根據(jù)理性的訴訟結(jié)構(gòu)來(lái)改良公訴運(yùn)行機(jī)制；從程序性法律制裁的力度上保障程序正義的實(shí)現(xiàn)，并克服利益最大化機(jī)制的扭曲。

第一，從觀念上，樹(shù)立憲法權(quán)威和法律至上的觀念。法治是在一定的社會(huì)和文化背景條件下進(jìn)行的，現(xiàn)在我國(guó)正處于人民內(nèi)部矛盾凸顯，犯罪處于高發(fā)時(shí)期，公訴部門長(zhǎng)期存在案多人少，人案矛盾突出的問(wèn)題，公訴非理性的存在雖然在一定程度上對(duì)于保護(hù)社會(huì)秩序和打擊犯罪有一定的作用，但在長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看不利于正確處理人民內(nèi)部矛盾，也不利于保障人民的基本人權(quán)。因此，在“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀的指導(dǎo)下，我們必須突出法律的理性指引作用來(lái)克服實(shí)踐中公訴非理性的習(xí)慣做法。社會(huì)主義法治是“社會(huì)主義國(guó)家依法治國(guó)的原則和方略，即與人治相對(duì)的治國(guó)理論、原則、制度和方法?！盵6]在社會(huì)主義法治的語(yǔ)境下，法律已經(jīng)不再是一種政府命令，而是一種帶有社會(huì)公約性質(zhì)、體同為社會(huì)共同信念的規(guī)則。這種規(guī)則是經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)理性過(guò)濾的規(guī)則體系，對(duì)于保障人權(quán)和規(guī)制公權(quán)力的運(yùn)行都具有積極的意義。而憲法和法律是否在一個(gè)國(guó)家生活中處于絕對(duì)的權(quán)威地位，也是衡量一個(gè)國(guó)家是否達(dá)到法治標(biāo)準(zhǔn)的重要特征。因此，在公訴審案工作中，要克服公訴非理性的干擾，就必須堅(jiān)持憲法權(quán)威和法律至上的觀念，在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中，嚴(yán)格遵守憲法和法律的要求進(jìn)行，從而將實(shí)踐中公訴非理發(fā)揮作用的空間壓縮至最少，直至消失。

第二，從訴訟制度構(gòu)造上，構(gòu)建理性的公訴運(yùn)行機(jī)制。理性的刑事訴訟機(jī)制，在橫向構(gòu)造上，控辯雙方應(yīng)處于平等地位，任何對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人不利的措施都應(yīng)提交給中立的第三方進(jìn)行裁決；在縱向構(gòu)造上，應(yīng)該是遞進(jìn)性的，也就是說(shuō)刑事訴訟必須對(duì)上一階段的訴訟活動(dòng)進(jìn)行有效的審查，對(duì)于上一階段的不合法的行為要及時(shí)提出并根據(jù)情況決定是否能夠進(jìn)入本階段進(jìn)行訴訟活動(dòng)。因此，要克服公訴審案中的非理性，就應(yīng)根據(jù)理性的刑事訴訟構(gòu)造改進(jìn)公訴運(yùn)行機(jī)制，首先在橫向結(jié)構(gòu)上，應(yīng)加大辯護(hù)人參與的力度。在公訴和審判階段，應(yīng)確?？剞q雙方地位平等，通過(guò)保障辯護(hù)人的會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)等各項(xiàng)訴訟權(quán)利，為辯護(hù)人提供表達(dá)意見(jiàn)的合理途徑，無(wú)論是對(duì)于證據(jù)的收集，還是運(yùn)用，辯護(hù)人都有機(jī)會(huì)發(fā)表充分的意見(jiàn)，并且這種意見(jiàn)能充分影響到中立的第三方的裁判，從而有效監(jiān)督公訴非理性的慣性。其次，在縱向結(jié)構(gòu)上，應(yīng)根據(jù)理性的刑事訴訟構(gòu)造著力解決刑事訴訟不同階段的相互監(jiān)督問(wèn)題，在對(duì)偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督上，應(yīng)將偵查機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施的權(quán)力全部交由檢察院或者法院等第三方來(lái)行使，那么檢察院就可以從源頭上有效監(jiān)控偵查行為，從而偵查機(jī)關(guān)搜查、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的行為就能更好地在法律規(guī)范的空間內(nèi)運(yùn)行，從而從源頭上斬?cái)喙V非理性存在的條件；同時(shí)應(yīng)對(duì)公訴機(jī)關(guān)移送案卷筆錄的范圍進(jìn)行規(guī)范，對(duì)于重大案件，在庭審方式上應(yīng)改變以“案卷筆錄為中心”庭審模式，通過(guò)規(guī)范庭審方式，可以有效的監(jiān)督公訴行為，從而促使公訴人在審案中樹(shù)立理性的審案思維和執(zhí)法觀，切實(shí)根據(jù)法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則對(duì)公安機(jī)關(guān)移送的偵查筆錄進(jìn)行審查，避免法律規(guī)定在實(shí)踐中的異化和變形。

第三，從法律責(zé)任的追究上，建立程序性制裁方式以保障程序正義，并克服利益最大化機(jī)制的扭曲。非理性行為在本質(zhì)上是侵犯了犯罪嫌疑人、被告人，以及被害人的權(quán)利，從我國(guó)目前的法律規(guī)定來(lái)看，這樣的救濟(jì)方式主要有兩種方式，一是實(shí)體法制裁方式，即公訴非理性行為造成嚴(yán)重后果并構(gòu)成刑事犯罪的，追究其刑事責(zé)任，造成民事侵權(quán)的，追究民事責(zé)任，構(gòu)成行政違法的，追究行政責(zé)任；二是內(nèi)部紀(jì)律制裁方式，即尚未達(dá)到犯罪或者承擔(dān)民事、行政責(zé)任的，可以通過(guò)內(nèi)部紀(jì)委處分的方式追究其責(zé)任。但這兩種制裁方式往往都是在公訴非理性行為嚴(yán)重侵害了刑事當(dāng)事人權(quán)利的情形下才適用，而對(duì)于那些違反程序法但尚未達(dá)到實(shí)體法或者紀(jì)律制裁的行為則不能奏效。因此，僅僅從實(shí)體法或者內(nèi)部紀(jì)律的角度是無(wú)法有效克服公訴審案中的非理性行為的，這就需要我們建立一個(gè)程序法上的制裁方式，使公訴非理性行為對(duì)刑事當(dāng)事人產(chǎn)生的不利影響得以馬上終止。“所謂程序性制裁，簡(jiǎn)而言之，就是指?jìng)煽睾蛯徟腥藛T以及訴訟參與人違反法定的程序所必須承擔(dān)的程序上的不利后果?！盵7]與“實(shí)體性制裁”措施不同，程序性制裁是通過(guò)宣告無(wú)效的方式來(lái)追究程序性違法者的法律責(zé)任的。與實(shí)體性制裁相比，二者存在如下差異：（1）從所針對(duì)的違法行為來(lái)看，程序性制裁所要懲罰的是偵查人員、檢察人員和法官在刑事訴訟過(guò)程中違反法律程序的行為（2）從實(shí)體法后果來(lái)看，程序性制裁所帶來(lái)的是宣告無(wú)效的后果，也就是那些受到程序性違法行為之直接影響的證據(jù)、起訴、行為以及羈押命令，不再具有法律效力，也不能產(chǎn)生其預(yù)期的法律后果。（3）從法院在宣告無(wú)效方面的裁量空間來(lái)看，對(duì)于違反訴訟程序的行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為不完善或者瑕疵的嚴(yán)重程度，而不應(yīng)按照等同劃一的方式加以制裁，更不應(yīng)都采取宣告無(wú)效這種最為嚴(yán)厲的制裁方式。（4）從適用程序來(lái)看，程序性制裁要通過(guò)一種獨(dú)立的司法審查程序加以實(shí)施，這種司法審查程序相對(duì)于那種為確定被告人刑事責(zé)任問(wèn)題而進(jìn)行的實(shí)體性裁判而言，構(gòu)成了一種獨(dú)立的程序性裁判。[8]筆者認(rèn)為，程序性制裁方式對(duì)于克服公訴非理性行為是十分有效的。一旦犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為刑事證據(jù)的收集和運(yùn)用不符合法律規(guī)定的規(guī)則，并提出異議時(shí)，法庭所要進(jìn)行的其他訴訟都要中止，并要先進(jìn)行該證據(jù)合法性異議部分的審理并做出裁決。當(dāng)法庭認(rèn)為有爭(zhēng)議的刑事證據(jù)的收集或者運(yùn)用沒(méi)有按照法律規(guī)定的規(guī)則進(jìn)行時(shí)，就要對(duì)該部分的刑事證據(jù)的收集和運(yùn)用行為宣告無(wú)效。因此，這種程序性制裁方式可以直接對(duì)公訴人的公訴行為進(jìn)行有效監(jiān)督，督促公訴人根據(jù)法律規(guī)定對(duì)證據(jù)進(jìn)行理性的審查和運(yùn)用，防止基于利益的沖動(dòng)和非理性，從而克服公訴審案中的非理性和利益最大化機(jī)制扭曲所帶來(lái)的不利影響。

注釋：

[1][美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第454頁(yè)。

[2][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第193頁(yè)。

[3]卞建林、[加]楊誠(chéng)主編：《刑事正當(dāng)程序研究》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第31頁(yè)。

[4]陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社2008年版，第109頁(yè)。

[5]李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第7頁(yè)。

[6]葛洪義：《法理學(xué)》，中國(guó)政治大學(xué)出版社1999年版，第258頁(yè)。

[7]陳永生：《偵查程序原理論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第429頁(yè)。

[8]陳瑞華：《程序性制裁制度的法理學(xué)分析》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第6期。

*浙江省杭州鐵路運(yùn)輸檢察院[310016]