文◎蔡震宇*

從一起盜竊案看傳聞證據(jù)的審查與運(yùn)用兼評(píng)新刑事訴訟法第187條的得失

文◎蔡震宇*

一、問題的提出

2008年2月2日，胡某、劉某預(yù)謀盜竊財(cái)物。由劉某在加油站處，以“敲背”為名，色誘曾某至一出租屋內(nèi)，在“敲背”過程中，胡某開門進(jìn)屋，從曾某脫下的褲袋內(nèi)竊取3700元人民幣后在出租屋外面等候。后曾某發(fā)現(xiàn)被竊，即與劉某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，胡某進(jìn)屋退還被害人1500元人民幣后趁機(jī)與劉某逃離現(xiàn)場(chǎng)。

被害人曾某陳述：2008年2月2日10時(shí)許，我與朋友杜某在加油站處閑逛，被一個(gè)女的騙到附近的一個(gè)出租屋里。那個(gè)女的讓我脫了衣服放在床木架上。上床后該女子將被子罩在我頭上，和我發(fā)生了兩性關(guān)系。約三分鐘的時(shí)候，我聽見床木架子上有聲響。后來我起床穿衣時(shí)發(fā)現(xiàn)褲袋里的3700元不見了，就與該女子爭(zhēng)吵起來。此時(shí)，進(jìn)來一個(gè)外地男子，那女子讓該男子把錢還給我。那男子就給了我一疊錢，在我數(shù)錢的時(shí)候那一男一女趁機(jī)逃掉了。我數(shù)了一下錢，只剩1500元了。

證人杜某證言：2008年2月2日10時(shí)許，我和曾某在加油站處閑逛。一個(gè)女的主動(dòng)上來搭訕，問我們要不要去“敲背”。曾某說想去，我就先回宿舍了。后來曾某回來和我說，今天被那個(gè)敲背的女人偷掉兩千多塊錢，還把事情的大致經(jīng)過同我說了一遍。

本案中，證人杜某提供的證言證實(shí)了曾某被盜竊的事實(shí)，對(duì)于其證言的可采性問題，主要存在以下三種意見。（1）第一種意見認(rèn)為，杜某不僅在偵查階段接受公安機(jī)關(guān)的詢問并制作了證人筆錄，在審判階段還親自到庭接受了法庭調(diào)查，并如實(shí)陳述了其所知曉的案件事實(shí)，其證言理應(yīng)有效；（2）第二種意見認(rèn)為，證人杜某并與被害人曾某在加油站便已分開，曾某財(cái)物被盜時(shí)杜某并未在場(chǎng)，其只是從曾某的口中得知曾某財(cái)物被竊的事實(shí)，自身并未直接感知到曾某被盜的案件事實(shí)。故證人杜某的證言屬于傳聞證據(jù)，不得采納；（3）第三種意見認(rèn)為，對(duì)于杜某的證言應(yīng)該分開來看。其證言的內(nèi)容可以分為三部分，第一部分是其與曾某在加油站分開前的事實(shí)，第二部分是曾某回來后與杜某進(jìn)行談話的事實(shí)，第三部分是曾某與杜某談話的內(nèi)容。這三部分內(nèi)容，前兩部分內(nèi)容都是杜某親身感知的，可以采納；第三部分內(nèi)容是杜某從曾某的口中得知的，屬于傳聞證據(jù)，不能采納。

二、規(guī)則的比較

大陸法系的直接言辭原則包括兩個(gè)方面，即直接原則與言辭原則。言辭原則，指“對(duì)于法院，只允許依據(jù)在開庭審理時(shí)經(jīng)口頭陳述、口頭辯論的事實(shí)而作判決。對(duì)偵查案卷記載的內(nèi)容，原則上不允許作為法院判決的基礎(chǔ)……”［1］“直接原則乃指，法官以從對(duì)被告之訊問及證據(jù)調(diào)查中所得之結(jié)果、印象，才得做為起裁判之基礎(chǔ)……”［2］“直接原則，具有兩個(gè)方面的要求：一方面，它要求直接審查證據(jù)。作判決的法院必須是自己判斷證據(jù)，不允許依據(jù)偵查案卷而作出決定。……另一方面，直接原則要求法院必須使用 ‘最接近行為’的證據(jù)?！保?］“總的來說在德國(guó)法庭中，該原則使用得相當(dāng)靈活。特別是，直接原則的目的不在于排除傳聞證據(jù)，它甚至允許傳聞證人出庭，例如從線人處得知與審判有關(guān)事件的警察?！保?］

說起大陸法系的直接言辭原則，往往使人聯(lián)系起英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第 801 條（c）的定義，傳聞證據(jù)（Hearsay），指“證明待證事實(shí)的陳述不是在法庭上的人作出的”。［5］布萊克法律詞典的定義則更詳細(xì)，“傳聞證據(jù)，指證人提供的證言并非其親身感知所得，而是從別人的口中得知，證言的內(nèi)容的真實(shí)性取決于那個(gè)人的可靠性而非證人?！保?］美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第802條規(guī)定，傳聞證據(jù)不可采，本證據(jù)規(guī)則、聯(lián)邦最高法院根據(jù)授權(quán)或國(guó)會(huì)立法確立的規(guī)則另有規(guī)定的除外。

傳聞證據(jù)不可采的理由主要包括三個(gè)方面：（1）庭外陳述者沒有經(jīng)過法庭宣誓或鄭重聲明。宣誓制度是歐美證據(jù)制度的普遍特點(diǎn)。美國(guó) 《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第603條規(guī)定，每一名證人在作證前必須聲明將如實(shí)作證，并通過宣誓或鄭重聲明的形式喚起證人的良知以及強(qiáng)化其如實(shí)作證的責(zé)任感。一個(gè)沒有在法庭上宣誓或作鄭重聲明的人，其在庭外完全沒有（法律上或道德上的）壓力的情況下作出的證言，內(nèi)容的真實(shí)性的確是值得懷疑的。（2）庭外陳述者沒有親自到庭。我國(guó)古代的“五聽”制度，便是審理者通過觀察陳述者是否言語(yǔ)錯(cuò)亂（辭聽）、神色是否慌張（色聽）、是否呼吸急促（氣聽）、是否聽不清提問（耳聽）、眼神是否慌亂（目聽）來判斷其陳述是否屬實(shí)。如果陳述者沒有親自到庭陳述，那么審理者就無法通過感知其陳述時(shí)的各種狀態(tài)，也便無法對(duì)陳述內(nèi)容的可信性進(jìn)行評(píng)估。（3）庭外陳述者沒有接受交叉詢問。交叉詢問是英美法最具特色的制度之一，也是保證控辯平等對(duì)抗的基本制度之一。如果一方的證人沒有出庭作證，那么另一方就無法通過交叉詢問來對(duì)證人證言的可靠性提出質(zhì)疑。正如美國(guó)學(xué)者斯特龍分析的那樣，“英美法上形成了證人作證一般要具備的三個(gè)要件：宣誓、親自到庭和交叉詢問。傳聞證據(jù)中的庭外陳述者以口頭或書面形式進(jìn)行陳述時(shí)沒有經(jīng)過法庭上莊嚴(yán)的證人宣誓程序，……威格摩爾則認(rèn)為，經(jīng)過宣誓的陳述也可能被排除，這足以說明宣誓是不重要的?！ㄍ]有機(jī)會(huì)觀察庭外陳述者的行為舉止，以致降低了傳聞證據(jù)的可信性?！⒉皇撬械膫髀勛C據(jù)都具有這種特殊的不準(zhǔn)確性。例如書面陳述……反對(duì)方?jīng)]有機(jī)會(huì)對(duì)作出庭外陳述的人進(jìn)行交叉詢問，這是排除傳聞證據(jù)的主要原因?！吳甙呀徊嬖儐柗Q為‘讓證詞準(zhǔn)確完美的保障措施’，傳聞證據(jù)正是缺少了這種保障措施?！保?］

直接言辭原則與傳聞證據(jù)規(guī)則均強(qiáng)調(diào)直接性、言辭性，在一般情況下在庭審時(shí)都不允許宣讀庭外陳述者的筆錄，而要求其親自到庭接受詢問。但兩者在具體內(nèi)容上卻存在差異：（1）直接言辭原則是一項(xiàng)有關(guān)法庭審理模式的原則，其落腳點(diǎn)在于確立法庭調(diào)查的方式問題，并且更多地同英美法系的交叉詢問制度相對(duì)應(yīng)；傳聞證據(jù)規(guī)則是一項(xiàng)有關(guān)傳聞證據(jù)排除的規(guī)則，其落腳點(diǎn)在于解決傳聞證據(jù)的可采性問題，而同類的問題在大陸法系則顯得并不突出。（2）直接言辭原則的著力點(diǎn)是法官的義務(wù)，法官必須以最直接的形式對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查；傳聞證據(jù)規(guī)則的著力點(diǎn)是控辯雙方的權(quán)利，任何一方都有權(quán)對(duì)對(duì)方的證人進(jìn)行質(zhì)詢，并在同時(shí)避免應(yīng)控辯雙方在交叉詢問中的 “出格舉動(dòng)”而誤導(dǎo)陪審團(tuán)。（3）直接言辭原則是關(guān)于證據(jù)審查形式的規(guī)定，即必須以直接的、言辭的方式進(jìn)行，以便法官盡可能接近案件真相；傳聞證據(jù)規(guī)則是關(guān)于證據(jù)提供形式的規(guī)定，即必須由證據(jù)的原始陳述者提供，以便控辯雙方進(jìn)行交叉詢問。從兩者的聯(lián)系而言，傳聞證據(jù)規(guī)則本身基本上已經(jīng)隱含了庭審必須貫徹直接言辭原則，而反過來，直接言辭原則卻未必會(huì)排除傳聞證據(jù)。這是由兩大法系司法制度的天然差別所決定的，英美法系的證據(jù)規(guī)則很大程度上是為了與陪審團(tuán)制度相匹配而設(shè)置的，而大陸法系則由于是法官審判而對(duì)證據(jù)采取了更為寬容的態(tài)度，但是起碼保留了直接言辭原則作為底線。

三、證據(jù)的審查

對(duì)于證人杜某的證言，可以將其分成兩部分進(jìn)行認(rèn)識(shí)，即其親自感知的內(nèi)容與其從別人口中得知的內(nèi)容。對(duì)于杜某親自感知的事實(shí)，其自然可以在法庭上作如實(shí)陳述，內(nèi)容包括其與曾某在加油站閑逛、遇見被告人劉某搭訕、先行回到宿舍、曾某回來后與其進(jìn)行對(duì)話等一系列事實(shí)。這一系列的事實(shí)雖然與劉某、胡某對(duì)曾某實(shí)施盜竊行為并沒有直接的證明力，但是卻可以作為間接證據(jù)采納，證實(shí)曾某如何與劉某搭識(shí)以及整個(gè)案發(fā)過程的大致時(shí)間等情況。對(duì)于曾某回來后與杜某談話的內(nèi)容，則只能證明曾某曾經(jīng)將被盜的事實(shí)告知過杜某的事實(shí)，卻不能證明劉某、胡某實(shí)施盜竊行為的事實(shí)。

既然杜某的陳述一部分有證明力，一部分沒有證明力，那么如何在庭審過程中予以取舍？在英美法系，這是由交叉詢問制度來獲得實(shí)現(xiàn)的。假設(shè)當(dāng)檢察官對(duì)證人杜某進(jìn)行詢問時(shí)問：“請(qǐng)問，當(dāng)時(shí)曾某對(duì)你說了些什么呢？”證人杜某回答：“他和我說錢被加油站碰見的那個(gè)女人偷掉了?！睓z察官繼續(xù)問：“他有沒有和你說是怎么被偷掉的？”這個(gè)時(shí)候，辯方律師便可以馬上向法官提出反對(duì)意見（Objection），因?yàn)槎拍辰酉聛硭愂龅氖聦?shí)并不是其親身經(jīng)歷感知的，而是從曾某的口中得知的，屬于傳聞，不得在法庭上陳述。可見，在英美法系，通過交叉詢問制度，控辯雙方在法官的主持下，通過提出一系列的問題來慢慢地使證人將其親身感知的事實(shí)在法庭上作出陳述，一旦涉及證據(jù)可采性的問題，另一方馬上提出反對(duì)意見，避免了該項(xiàng)證據(jù)的提出而可能誤導(dǎo)陪審團(tuán)的情況出現(xiàn)。

在大陸法系，法官受到誤導(dǎo)的可能性比英美法系的陪審團(tuán)而言要小得多，但他仍然能夠依據(jù)直接言辭原則，通過對(duì)證人進(jìn)行詢問的方式對(duì)其提供的陳述進(jìn)而判斷其可采性，以避免因證人的贅述導(dǎo)致庭審不必要的拖延，從而提高訴訟效率。

四、立法的評(píng)析

1996年刑事訴訟法（以下簡(jiǎn)稱“舊刑訴法”）第47條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”但本條規(guī)定的用詞并不十分準(zhǔn)確，本條的文義結(jié)構(gòu)可簡(jiǎn)化為“證人證言……經(jīng)過……訊問、質(zhì)證……以后，才能……”。一方面，證人證言作為一種語(yǔ)言的載體形式，本身并不具有行為主體性，如何能夠接受訊問、質(zhì)證？另一方面，既然是證人證言接受訊問、質(zhì)證，那么證人還需要出庭作證嗎？舊刑訴法第157條給出了答案：公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀……本來第47條的規(guī)定可以被視為是確立直接言辭原則的法律準(zhǔn)備。雖然其內(nèi)容并不明確，卻可以說是一種進(jìn)步。但超前的制度沒有配套措施的確立就像是造好了高速公路卻沒有汽車行駛，反而造成了資金的浪費(fèi)。證人出庭制度的滯后使得還未完全確立的直接言辭原則只能是英雄氣短。

后腳還沒跟上來，邁出去的前腳也被收了回去。1998年6月29日出臺(tái)的《刑事訴訟法解釋》第58條規(guī)定，“證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，否則不能作為定案的根據(jù)。對(duì)于出庭作證的證人，必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人等雙方詢問、質(zhì)證，其證言經(jīng)過審查確實(shí)的，才能作為定案的根據(jù)；未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。”本條解釋將證人證言明確分為出庭作證的證人的證言和未出庭作證的證人的證言，前者必須在法庭上接受各方的詢問、質(zhì)證，其證言才能作為定案的根據(jù)；后者由于未出庭，其證言便只需在宣讀后經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)，即可作為定案的證據(jù)。這實(shí)際上為偵查筆錄在法庭調(diào)查階段的大行其道打開了方便之門。

在司法實(shí)踐中，案件在開庭審理時(shí)基本上并不傳喚證人作證，而是以宣讀證人在偵查階段接受偵查機(jī)關(guān)詢問時(shí)所作的筆錄代替。除了對(duì)被告人必須進(jìn)行口頭訊問之外，證人、鑒定人乃至被害人極少出庭作證并接受控辯雙方的詢問，控辯雙方對(duì)對(duì)方提供的書面證言一般也很難進(jìn)行質(zhì)疑。因?yàn)殛愂稣卟⑽吹綀?chǎng)，反對(duì)者只能是象征性地發(fā)表一點(diǎn)反對(duì)意見而已。英美法系最為顯著的交叉詢問制度在我國(guó)的庭審中難覓蹤影，就連大陸法系中法官的詢問權(quán)對(duì)象也基本上僅限于被告人。案件審理雖名為開庭審理，但實(shí)際上更接近于書面審理。公安收集了多少證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)移送了多少證據(jù)，法院就只能“將就著用了”。

2012年3月14日，《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的決定》宣告刑事訴訟法新版本的誕生。根據(jù)該決定重訂后的2012年刑事訴訟法（以下簡(jiǎn)稱新刑訴法）新增的第187條、188條規(guī)定，“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！?jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭……”上述兩條新規(guī)標(biāo)志著證人強(qiáng)制出庭制度的初步確立，在證人補(bǔ)償、證人保護(hù)制度的配合之下，有望使證人出庭率畸低的現(xiàn)狀得到逐步改觀，也使得今后的庭審將朝著控辯對(duì)抗更激烈、更充分、更劇場(chǎng)化的方向發(fā)展。但是，上述規(guī)定也留下了一定的遺憾。通過新刑訴法與先前的刑訴法草案第67條對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，草案中“證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！钡摹盎蛘摺倍直粍h去?！盎蛘摺倍直粍h去的后果便是，證人應(yīng)當(dāng)出庭的情形從兩種合并為一種，“證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的”與 “人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的”從兩項(xiàng)充分條件演進(jìn)為一項(xiàng)必要條件，這無疑是對(duì)控、辯、審三方的權(quán)力（權(quán)利）同時(shí)作出了限制，使得原本相對(duì)獨(dú)立的控辯雙方申請(qǐng)強(qiáng)制證人出庭權(quán)與法官?gòu)?qiáng)制證人出庭權(quán)遭到合并。這樣的立法意圖表明，立法者既認(rèn)識(shí)到了強(qiáng)制證人出庭的重要性，又對(duì)該制度的運(yùn)行狀況存在擔(dān)憂并因此設(shè)置了相應(yīng)的制度障礙?？梢?，立法者試圖打破僵局，又不愿意步子邁得太大而造成對(duì)司法資源的釜底抽薪，于是便成就了新刑訴法第187條的現(xiàn)有局面。

新刑訴法確立了上述制度后，倘若實(shí)踐運(yùn)行狀況良好，則說明立法者的擔(dān)憂是多余的，可以考慮從以下三個(gè)方面入手進(jìn)一步改革：（1）進(jìn)一步明確直接言辭原則。從直接言辭原則與傳聞證據(jù)規(guī)則兩者的異同來看，并結(jié)合我國(guó)的司法傳統(tǒng)，短期內(nèi)仍應(yīng)以先確立直接言辭原則為目標(biāo)。在陪審團(tuán)制度尚未被引入我國(guó)司法實(shí)踐的當(dāng)下，法官對(duì)證據(jù)的判斷能力決定了確立傳聞證據(jù)規(guī)則的緊迫性并不十分突出。但是從強(qiáng)調(diào)庭審中心主義的角度出發(fā)，確立直接言辭原則已經(jīng)成為了一項(xiàng)迫切的要求。（2）進(jìn)一步拓展強(qiáng)制證人出庭范圍。在確立直接言辭原則之前，必須解決證人出庭難的現(xiàn)實(shí)問題?，F(xiàn)行立法的缺陷在一定程度上而言是對(duì)現(xiàn)實(shí)的一種妥協(xié)，而并不完全是立法非理性的體現(xiàn)。只有當(dāng)證人出庭不再困難重重，也不再對(duì)強(qiáng)制證人出庭設(shè)置不必要的障礙，那么直接言辭原則的確立也才有了相應(yīng)的制度保障?？亍⑥q、審三方均享有獨(dú)立的證人出庭強(qiáng)制（申請(qǐng)）權(quán)將是一個(gè)努力的方向。（3）實(shí)行案件程序繁簡(jiǎn)分流。如果要求所有案件中的所有證人、被害人、鑒定人都出庭作證，那么結(jié)果將不是所有案件的被告人都能得到公正的審判，而是絕大多數(shù)案件的被告人都將在等待所謂的公正審判的過程中承受煎熬。實(shí)際上即使是在美國(guó)，正兒八經(jīng)地適用普通程序、召集陪審團(tuán)、控辯雙方在庭審上進(jìn)行激烈交鋒的案件只占所有刑事案件的極小一部分，這個(gè)比例在有的州甚至保持在5%左右。大部分的案件都以辯訴交易的形式得到審結(jié)，這也就保證了有限的司法資源能夠被運(yùn)用在控辯雙方爭(zhēng)議最大的案件中，“好鋼被用在了刀刃上”。對(duì)司法實(shí)踐中符合適用簡(jiǎn)易程序甚至適用普通程序簡(jiǎn)化審條件的案件大力推定辯訴交易，將法院、檢察院乃至律師從被告人認(rèn)罪案件的走過場(chǎng)式審理中解放出來，三方均將精力集中于被告人不認(rèn)罪案件的審理中去。從個(gè)案角度而言辯訴交易并不會(huì)減損被告人認(rèn)罪案件的公正性，卻因其節(jié)省的司法資源被充實(shí)到被告人不認(rèn)罪案件中去，不僅提升了被告人不認(rèn)罪案件的公證性，從整體角度而言也使案件處理的效率得到了提升，實(shí)現(xiàn)了普遍正義。

注釋：

［1］［德］ 約阿希姆·赫爾曼：《<德國(guó)刑事訴訟法典>中譯本引言》，載《德國(guó)刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第16頁(yè)。

［2］［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》（第 24 版），吳麗琪譯，法律出版社2004年版，第117頁(yè)。

［3］同注［1］。

［4］［德］托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁(yè)。

［5］“傳聞證據(jù)”這個(gè)譯法也許不是非常精準(zhǔn)，因?yàn)橐坏┳C人的陳述被認(rèn)定為傳聞，就要面臨被排除的危險(xiǎn)。故在一般情況下，傳聞是不具有證據(jù)能力的。雖然《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定了多達(dá)24項(xiàng)的例外情形，但傳聞在總體上還是以不可采為原則，可采為例外。

［6］Black's Law Dictionary(8th ed.2004),p2112.

［7］［美］約翰·W·斯特龍等：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第481－482頁(yè)。

*上海市崇明縣人民檢察院研究室［202150］