文◎程國(guó)相邱陵丁志鵬

刑訊逼供過(guò)失致人死亡是否構(gòu)成故意殺人罪

文◎程國(guó)相*邱陵*丁志鵬*

一、基本案情

周某，原系新疆維吾爾自治區(qū)精河縣公安局刑警大隊(duì)偵查員。1997年10月5日下午，周某與一名干警趕赴盜竊案現(xiàn)場(chǎng)，途中見(jiàn)許某和白某在等車。周某懷疑這兩人是另一盜竊案的犯罪嫌疑人，將這兩人帶回派出所扣留。次日凌晨1時(shí)許，周某對(duì)許某進(jìn)行訊問(wèn)。訊問(wèn)過(guò)程中，先是用一根長(zhǎng)約80厘米、粗約20毫米的白色塑料管擊打許某臀部。后用一根長(zhǎng)約60厘米、兩指寬、一指厚的木板擊打許某的背部、雙腿及臀部等處，造成許某的雙腿內(nèi)外側(cè)皮下大面積淤血，深達(dá)肌層。4時(shí)許，周某指使兩名干警接替其繼續(xù)訊問(wèn)，訊問(wèn)了約兩個(gè)多小時(shí)仍無(wú)結(jié)果，便將許某關(guān)押。次日上午11時(shí)許，在把許某帶往現(xiàn)場(chǎng)辨認(rèn)的途中，周某發(fā)現(xiàn)許某神情不對(duì)，即把許送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無(wú)效，于當(dāng)日12時(shí)35分死亡。偵查階段法醫(yī)鑒定認(rèn)為：“許某生前患有心腔內(nèi)血栓形成和肺、氣管、心包等處感染，在受到多次皮膚、皮下組織挫傷出血、疼痛等因素的刺激下，激發(fā)了心內(nèi)血栓斷裂出血而死亡?！倍徠陂g法醫(yī)鑒定認(rèn)為：“許某的死亡原因?yàn)樯氨蝗擞免g性物體擊打致胸背、腰部、臀部及四肢大面積組織損傷造成創(chuàng)傷性休克而死亡”。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于周某的行為如何定罪量刑，理論上和實(shí)踐上都存在較大分歧：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，周某的行為構(gòu)成故意殺人罪，但情節(jié)較輕，應(yīng)當(dāng)判處3年以上10年以下有期徒刑。原因：一方面，《刑法》第247條明文規(guī)定：刑訊逼供“致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰”，即依照故意傷害罪、故意傷害罪定罪并從重處罰。該規(guī)定屬于法律擬制，即只要刑訊逼供致人傷害或者死亡，不管行為人對(duì)傷害或死亡具有何種心理狀態(tài)，均應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪。另一方面，量刑上，從犯罪的主觀方面看，被告人的動(dòng)機(jī)和目的是以刑訊逼取口供，應(yīng)屬間接故意殺人，且刑訊的手段還不是特別殘酷、特別惡劣，應(yīng)按《刑法》第232條規(guī)定的“情節(jié)較輕”的故意殺人罪這個(gè)量刑幅度內(nèi)從重處罰。［1］事實(shí)上，本案的一、二審法院就均持上述觀點(diǎn)。［2］

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：周某的行為構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)判處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑。理由是，《刑法》第247條屬于擬制規(guī)定，因此本案應(yīng)定故意殺人罪。但是刑訊逼供致人死亡不屬于情節(jié)較輕的故意殺人罪，因?yàn)樵摋l規(guī)定“致人…死亡的，依照本法…第232條的規(guī)定定罪從重處罰”，明確指出了這種情形屬于情節(jié)較重的故意殺人罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：周某的行為構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。如果行為人實(shí)施刑訊逼供行為又希望或者放任傷亡結(jié)果的發(fā)生，行為的性質(zhì)就不再是刑訊逼供，而是典型的故意傷害、故意殺人行為，完全符合故意殺人罪和故意傷害罪的犯罪構(gòu)成特征，應(yīng)按該兩罪定罪量刑。［3］

上述三種觀點(diǎn)可以分別稱之為擬制規(guī)定說(shuō)中的從輕說(shuō)、從重說(shuō)和注意規(guī)定說(shuō)。

三、評(píng)析意見(jiàn)

本文認(rèn)為，《刑法》第247條的規(guī)定屬于注意規(guī)定。周某有傷害故意而無(wú)殺人故意，構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪，應(yīng)在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的幅度內(nèi)從重處罰。之所以認(rèn)為屬于注意規(guī)定，具體理由如下：

（一）對(duì)法益侵害的相同性或相似性并非法律擬制適用的充分正當(dāng)理由，只有社會(huì)危害性相同才是法律擬制實(shí)質(zhì)上的充分理由［4］

法律擬制，是為了克服原有法律局限、滿足社會(huì)生活需要，在保障法律發(fā)展的連續(xù)性和正當(dāng)合理性的范圍內(nèi)，模仿原有法律形式，有意地將明知為不同者等同視之的一種法律創(chuàng)造方法。雖然擬制規(guī)定有意地將明知為不同者等同視之，但“應(yīng)避免不合事宜的等量齊觀，換言之，不可自始排除事物本身（被規(guī)整的生活關(guān)系本身）所要求的差別處理?！保?］擬制規(guī)定說(shuō)以單單法益侵害的相同性為由，不能保障該說(shuō)在實(shí)質(zhì)上具有充分的正當(dāng)性，因此并不妥當(dāng)。

法律擬制論者認(rèn)為，刑訊逼供致人傷亡的行為，在法益侵害上與故意傷害罪、故意殺人罪沒(méi)有明顯差異，也就是說(shuō)二者的社會(huì)危害性相當(dāng)。其依據(jù)是，“所謂社會(huì)危害性，實(shí)際上就是行為對(duì)法益的侵犯性”。［6］雖然在客觀結(jié)果上，刑訊逼供致人傷亡行為與故意殺人罪和故意傷害罪相同，但是判斷行為社會(huì)危害性的依據(jù)不僅僅是危害結(jié)果，社會(huì)危害性并不等于法益侵害性，還要看行為的具體樣態(tài)和行為人的主觀惡性。刑訊逼供行為與一般故意殺傷人命行為在手段的危險(xiǎn)性和給民眾造成的恐怖感和憎惡感上明顯有別，且二者在主觀惡性上也不可同日而語(yǔ)。刑訊逼供案件中，絕大多數(shù)情況下，司法人員對(duì)于致人傷亡的嚴(yán)重結(jié)果持過(guò)失心態(tài)，甚至是無(wú)罪過(guò)。具有殺人故意者只是極少數(shù)，如將本條視為擬制規(guī)定，將無(wú)殺人故意者處以故意殺人罪，實(shí)際上是讓絕大多數(shù)沒(méi)有傷害或殺人故意的司法人員承擔(dān)故意傷害罪或故意殺人罪的嚴(yán)酷后果，等于讓多數(shù)人為個(gè)別人“背黑鍋”，這明顯是不公正的。

不能無(wú)視不同案件中行為人主觀罪過(guò)的差異，僅僅以刑訊逼供致人傷亡行為與故意殺人、故意傷害行為在危害結(jié)果上相同，就認(rèn)為從法益侵害上將本規(guī)定解釋為法律擬制具有實(shí)質(zhì)的合理性。如果說(shuō)只要客觀上侵害的法益相同，對(duì)不同犯罪賦予相同刑事責(zé)任就符合正義原則，那么犯罪主觀方面還有何意義？這完全等于客觀歸罪。這種觀點(diǎn)突破了故意傷害罪、故意殺人罪主觀要件的限制，與我國(guó)刑法主客觀相統(tǒng)一的基本原則背道而馳，開(kāi)了“過(guò)失”甚至無(wú)罪過(guò)也屬于故意犯罪的先河，其可能引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)將對(duì)人權(quán)保障目標(biāo)構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。

（二）本條中立法者所做的注意性規(guī)定是必要的，將本條解釋為注意規(guī)定也是符合立法目的的

本條立法的背景是，在以往的司法實(shí)踐中，受封建司法殘余思想和片面司法專政觀念的影響，在“命案必破”的不合理口號(hào)和不科學(xué)政績(jī)考核制度等的鼓勵(lì)和重壓之下，刑訊逼供在一定程度上被理解甚至縱容，從而在相當(dāng)范圍內(nèi)成為一種常見(jiàn)現(xiàn)象，未造成傷害或只造成輕傷以下結(jié)果的一般不被追究刑事責(zé)任。［7］本款正是針對(duì)這種實(shí)際情況，在立法上重申刑訊逼供罪的成立不以造成危害結(jié)果為條件；如果符合《刑法》第232條和234條的，應(yīng)該嚴(yán)格按照故意殺人罪和故意傷害罪從嚴(yán)刑事責(zé)任，特別提醒司法人員要依法辦案，不能對(duì)侵犯犯罪嫌疑人和被告人人權(quán)的行為法外開(kāi)恩。不能因?yàn)椤缎谭ā返?47條沒(méi)有明確使用“故意傷害”、“故意殺人”等文字限制，就認(rèn)為立法者認(rèn)為成立故意犯罪不需要具有犯罪故意。

（三）現(xiàn)有刑事立法的規(guī)定彼此銜接、輕重有序，已經(jīng)能夠?qū)Σ煌楣?jié)的刑訊逼供行為區(qū)別對(duì)待，充分實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，沒(méi)有必要再對(duì)此條作出法律擬制規(guī)定

根據(jù)刑法規(guī)定，一般情節(jié)的刑訊逼供罪，處3年以下有期徒刑或者拘役，這實(shí)際上已經(jīng)體現(xiàn)出比一般故意傷害（致人輕傷）罪更重的刑事責(zé)任。過(guò)失造成重傷的，可以按照刑訊逼供罪從重處罰。過(guò)失造成死亡的，可以按照過(guò)失致人死亡罪，在3年以上7年以下有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰。故意傷害造成重傷或死亡的，可以按照故意傷害罪，在3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑幅度內(nèi)從重處罰。故意殺人的，可以按照故意殺人罪，在死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑內(nèi)從重處罰。

（四）刑訊逼供罪中，逼取口供的故意與致人傷殘、死亡的故意并不沖突，可以共存

刑訊逼供行為中，并不排除傷害故意和殺人故意的存在?！拔覀儾⒉环裾J(rèn)行為人主觀上是為了逼取口供，但逼取口供只是目的，并不是刑訊逼供罪主觀方面的全部?jī)?nèi)容。”［8］行為人對(duì)于使用肉刑或變相肉刑致人傷殘、死亡的后果，既可能出于過(guò)失或無(wú)罪過(guò)，也可能出于間接故意，甚至可能是直接故意?！缎谭ā返?47條的主要規(guī)定適用于行為人出于殺人故意而刑訊逼供的行為，并非無(wú)的放矢或毫無(wú)意義。

通常情況下，刑訊逼供的行為人主觀上是為了取得犯罪嫌疑人或被告人的真實(shí)供述，以查明犯罪和迅速結(jié)案，是出于維護(hù)公共利益的動(dòng)機(jī)，但這并不排除行為人可能存在致人傷亡故意的可能性。在司法實(shí)踐中，出于辦案壓力，很多刑訊逼供致人傷亡的案件僅以內(nèi)部紀(jì)律處分了事，助長(zhǎng)了刑訊逼供現(xiàn)象。久而久之，司法人員出于偵破案件的強(qiáng)烈愿望或巨大壓力，明知長(zhǎng)時(shí)間、無(wú)節(jié)制的刑訊逼供很可能致人死亡，但仍心存僥幸繼續(xù)為之，放任死亡結(jié)果發(fā)生。還有司法人員在權(quán)衡破案受益和被追究刑責(zé)的利弊得失之后，為求偵破案件而無(wú)節(jié)制地刑訊逼供，只要犯罪嫌疑人供述，即使隨后死亡也在所不惜。更有甚者，個(gè)別人為了個(gè)人利益，明知他人無(wú)罪但為了打擊報(bào)復(fù)而強(qiáng)迫其認(rèn)罪。這種情況下，行為人的目的是為了逼取有罪供述，其對(duì)死亡結(jié)果持間接故意甚至是直接故意都是可能的。

（五）注意規(guī)定說(shuō)更加符合我國(guó)目前的刑事政策

第一，注意規(guī)定說(shuō)更符合我國(guó)嚴(yán)格控制死刑的刑事政策。在國(guó)際社會(huì)廢除死刑呼聲日益高漲和國(guó)內(nèi)構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，我國(guó)刑事立法和司法如何更嚴(yán)格地減少和限制死刑適用成為一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù)。注意規(guī)定說(shuō)認(rèn)為刑訊逼供致人死亡轉(zhuǎn)化為故意殺人罪必須以符合故意殺人罪本身的主觀要件，更有助于限制和減少死刑適用，控制死刑立法的條款。

第二，注意規(guī)定說(shuō)更加符合“嚴(yán)而不厲”的刑事政策。注意規(guī)定說(shuō)在承認(rèn)刑訊逼供罪的成立不以造成實(shí)際危害結(jié)果為前提的條件下，認(rèn)為“為私”逼供的也成立本罪，同時(shí)反對(duì)過(guò)分?jǐn)U張故意傷害罪和故意殺人罪等重罪的成立范圍，擴(kuò)大了犯罪圈，增加了刑罰規(guī)模，又降低了刑罰強(qiáng)度，實(shí)行刑罰輕緩，有效貫徹了“嚴(yán)而不厲”的刑事政策。

第三，注意規(guī)定說(shuō)對(duì)刑訊逼供致人傷殘的情形主張區(qū)別對(duì)待，而非一概以故意傷害或故意殺人定罪處罰，契合了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。

（六）遏制刑訊逼供行為應(yīng)該以程序限制為基本手段，而不能以犧牲司法人員的基本人權(quán)為手段

擬制規(guī)定說(shuō)認(rèn)為，只要造成傷亡就一律按照故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰，主張用重刑遏制和預(yù)防刑訊逼供違法犯罪行為，這是一種以暴制暴的思路，不符合我國(guó)的刑事政策。遏制刑訊逼供，應(yīng)通過(guò)構(gòu)筑非法證據(jù)排除制度、創(chuàng)設(shè)有限度沉默權(quán)制度，降低口供在刑事訴訟中的作用、構(gòu)建訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)律師在場(chǎng)制度、建立涉嫌刑訊逼供時(shí)的舉證責(zé)任倒置制度，加以保障。應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)被告人提出刑訊逼供的控告時(shí)，應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)來(lái)舉證證明其取證的合法性，如果偵查機(jī)關(guān)無(wú)充分證據(jù)證明其沒(méi)有刑訊逼供、取證合法，則可以裁定該供述不能采信。偵查機(jī)關(guān)所舉的證據(jù)不能是由該偵查機(jī)關(guān)以單位名義出具的對(duì)某某訊問(wèn)時(shí)沒(méi)有刑訊逼供的簡(jiǎn)單書(shū)面證明，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)訊問(wèn)具有見(jiàn)證意義的物證、人證等證據(jù)材料。

本案中，周某有傷害故意，但對(duì)死亡結(jié)果持過(guò)失心態(tài)，而不屬于間接故意殺人。因?yàn)?，一方面，周某偵查的只是一個(gè)普通盜竊案，并沒(méi)有特別巨大的破案動(dòng)力和壓力所驅(qū)使。另一方面，雖然從打擊的強(qiáng)度和持續(xù)時(shí)間看，周某具有明顯的傷害故意，但明顯沒(méi)有殺人故意。從周某刑訊逼供所持的兇器來(lái)看，并沒(méi)有特別的危險(xiǎn)性，其打擊的部位也主要是雙腿及臀部等非致命部位，并未對(duì)特別致命部位實(shí)施打擊，持續(xù)的時(shí)間也有限，而且一發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)嚴(yán)重問(wèn)題就立即送往醫(yī)院搶救，其反對(duì)死亡結(jié)果發(fā)生的心理是很明顯的。因此，我們認(rèn)為應(yīng)將第247條理解為注意規(guī)定并結(jié)合周某的主觀故意來(lái)確定其刑罰為宜。

注釋：

［1］祝銘山：《故意傷害罪》，中國(guó)法制出版社2004年版，第33頁(yè)。

［2］同［1］，第29-32頁(yè)。

［3］周清華：《刑訊逼供罪的法定刑思考》，載《人民檢察》2006年第7期（上），第22頁(yè)。

［4］李鳳梅：《法律擬制與法律類推:以刑法規(guī)范為視角》，載《法學(xué)雜志》2006年第1期，第141頁(yè)。

［5］[德]卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第141頁(yè)。

［6］張明楷:《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第167頁(yè)。

［7］趙炳貴：《轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯—兼論刑訊逼供罪的立法完善》，載《中國(guó)刑事法雜志》2001年第1期。

［8］夏秀斌、呂昊：《刑訊逼供致人死亡不一定是故意殺人罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2010年7月28日第3版。

*北京市石景山區(qū)人民檢察院［100043］