何東平

(福建漳州師范學(xué)院政法系，福建漳州，363000)

近幾年，中國法律特別是刑法、行政法等公法對于同性性行為相關(guān)問題的法律適用越來越多地進入我們的視野。梳理相關(guān)案例法律適用的脈絡(luò)，評論法律適用的得失，探尋法律適用沖突背后的法理，完善立法“片面深刻”的建議，為本文所要完成之功課。本文所要論證的同性性行為相關(guān)問題不包括隨著社會的進步、人們觀念的改變，社會對同性戀者的態(tài)度日趨寬容的同性戀現(xiàn)象①，而是特別指一些需要公法介入評價調(diào)整的同性性行為。事實上，有些涉及同性性犯罪或需要其他公法介入審查的同性性行為的案例，未必就與同性戀相關(guān)，因為有些異性戀者在組織“同性賣淫”，有些異性戀者會偶然的“強奸同性”。

一、同性性行為相關(guān)問題公法適用的沖突

1997年生效的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)取消了流氓罪的規(guī)定，同性性行為不再被視為犯罪，一般的同性戀行為，任由道德評說，法律基本無涉。當(dāng)然，同性戀者不會因為社會的寬容度提高而擁有法律特權(quán)，其利益的彰顯并不能對抗國家利益、社會利益及他人利益。實踐中，同性性行為如果觸犯相關(guān)的公法規(guī)定，一樣要平等地適用相關(guān)法條，接受法律的制裁。只不過，由于現(xiàn)行公法規(guī)定的基調(diào)很大一部分是未考慮同性戀相關(guān)問題的，這直接導(dǎo)致在同性戀相關(guān)問題進行公法適用時存在時空的沖突。

其一，類似于異性間的強奸行為，男性“強暴”男性，由于沒有刑法上的依據(jù)，只好依《治安管理處罰條例》(現(xiàn)已改為《中華人民共和國治安管理處罰法》，以下簡稱《治安管理處罰法》)進行處罰。據(jù)1998年10月11日《成都時報》報道：一名25歲的小伙子于華到成都鳳凰飼料有限公司當(dāng)業(yè)務(wù)員，剛上班就遭到經(jīng)理羅懷福的“性騷擾”。兩天后的晚上，他被羅灌醉后“施暴”。他的5名同事陪他到公安機關(guān)報了案，并為他作證，不料次日5人竟被公司全部開除。據(jù)公安局派出所辦案人員介紹，經(jīng)各級領(lǐng)導(dǎo)反復(fù)討論，羅懷福的施暴行為雖然有悖倫理道德和社會正常秩序，但《刑法》對此沒有相關(guān)規(guī)定，因此依據(jù)《治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定，按“流氓行為”將其治安拘留10天。[1]無獨有偶，2006年12月21日上午，揚州市區(qū)汶河派出所接到一名男子報案，稱自己在當(dāng)天凌晨1時左右被一名40多歲的男子強暴。由于李某已年滿14周歲并且現(xiàn)行法律又未對同性“強奸”作出明確規(guī)定，因此對于朱某的行為，警方只能以《治安管理處罰法》第44條“猥褻他人”將其行政拘留15天。[2?5](以下簡稱“揚州案”)

其二，不固定的同性之間的性交易，被認定為“賣淫嫖娼行為”，也以《治安管理處罰法》加以處罰。如據(jù)中新網(wǎng)武漢2002年3月26日消息：兩男子因從事性交易發(fā)生服務(wù)費爭執(zhí)，最后竟荒唐到向派出所求助，青山警方以賣淫嫖娼行為對兩人作出經(jīng)濟處罰。早在2001年1月28日《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性問題的批復(fù)》里規(guī)定：“不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當(dāng)依法處理?！庇行┦∈械墓矙C關(guān)對此進行了細化，對同性之間的性交易明文規(guī)定加以處罰。如2007年4月11日《湖南省公安機關(guān)辦理賣淫嫖娼類行政案件規(guī)定》第3條：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等，均為賣淫嫖娼行為，應(yīng)予行政處罰?！?/p>

其三，介紹同性賣淫的“皮條客”，以“介紹賣淫罪”定罪處罰。2004年1月13日，上海黃浦區(qū)人民法院審理首例介紹男性賣淫案?！捌l客”邵某向男性同性戀者介紹20歲左右的男青年“出臺”賣淫從中抽頭，被一審判處 1年有期徒刑。另據(jù)中國法院網(wǎng)報道， 2008年5月初， 蔡某通過江蘇同志網(wǎng)，照搬了常州龍趣閣網(wǎng)站上網(wǎng)頁的一些內(nèi)容，注冊成立了“無錫名流男子”網(wǎng)站，主要內(nèi)容是為男性客人提供包括性服務(wù)內(nèi)容的按摩等服務(wù)。江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院審理認為，蔡某以營利為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)公開發(fā)布信息，多次介紹他人賣淫，嚴重破壞社會秩序及道德風(fēng)尚，有較大的主觀惡性及社會危害性。據(jù)此，判決其有期徒刑3年，并處罰金人民幣4 000元。[6]

其四，對于組織同性賣淫是否構(gòu)成犯罪，由于時間、地點及對法律的理解不同，產(chǎn)生了兩種不同的做法。一是不以犯罪論處。據(jù)《中華工商時報》報道：1998年11月26日深夜，成都市公安機關(guān)突擊檢查了“紅蝙蝠茶屋”，當(dāng)場抓獲了正在交易的男性同性淫亂者數(shù)人，主要當(dāng)事人被刑事拘留，并以“涉嫌組織、容留賣淫罪”將茶屋老板批準逮捕。以什么罪起訴卻令檢察機關(guān)很傷腦筋。盡管對于“紅蝙蝠茶屋”所發(fā)生的同性間性交易的事實、證據(jù)沒有異議，但在適用法律條款方面分歧很大。金牛區(qū)檢察院內(nèi)部多次討論，并專門向上級機關(guān)請示，對同性間的性交易是否構(gòu)成賣淫難作定論。最后，本著“不枉不縱”的司法原則，將此案退回公安機關(guān)。公安機關(guān)也解除了對主要當(dāng)事人“取保候?qū)彙钡膹娭拼胧1]二是以犯罪論處。如2004年轟動全國的兩起案件。一起是“驚動全國人大”的江蘇南京秦淮區(qū)李寧組織同性賣淫案。被告人李寧組織男青年向同性賣淫，2004年2月17日一審被秦淮區(qū)人民法院判處有期徒刑8年，并處罰金人民幣6萬元。一起是廣州市越秀區(qū)法院在2004年6月11日判決被告人劉先志犯組織賣淫罪，判別有期徒刑5年，罰金1 000元，判處被告人周德明有期徒刑6年，并處罰金1 000元。對于以上的兩種不同解決方案，法學(xué)界雖然仍存有分歧，但近幾年發(fā)生的類似案件大都以犯罪論處。如據(jù)中國法院網(wǎng)訊，2009年2月，被告人姚福友、林凡以開設(shè)的保健會所為掩護，組織 10余名男青年多次為同性戀者提供性服務(wù)，在短短不到2個月的時間內(nèi)，獲取不法收入6萬余元，被重慶市渝中區(qū)人民法院以組織賣淫罪分別判處有期徒刑8年和7年。[7]

二、同性性行為相關(guān)問題公法適用的評價

從以上公法對同性性行為的法律適用上看，由于我國尚未對同性性行為的公法規(guī)制有一個明確的立法，且有些如“賣淫”“他人”等涉及性犯罪的重要詞語的涵義始終徘徊在模糊的邊界中，致使在部門法與司法解釋之間始終出現(xiàn)對同性性行為法律規(guī)制的含糊其辭，從而導(dǎo)致在全國范圍內(nèi)法律適用的沖突。對此，我們應(yīng)該如何評價呢?

第一，《治安管理處罰法》比《治安管理處罰條例》更能具體有效地對同性戀有關(guān)問題進行法律適用?！吨伟补芾硖幜P法》擯棄了原有的《治安管理處罰條例》有關(guān)流氓行為的規(guī)定，在第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留?！边@種規(guī)定比原來有所進步。因為從立法的技術(shù)上看，“猥褻”比流氓行為更加規(guī)范明確，“他人”既包括男性，也包括女性，這使同性之間的猥褻處罰有了可以適用的法律規(guī)定。當(dāng)然，法條規(guī)定的“他人”極具藝術(shù)性，它既把猥褻同性的處罰概括其中，又回避了比較敏感的同性戀問題。②

第二，《刑法》既有對同性戀有關(guān)問題法律適用的“光芒”，也有照射不到的“盲區(qū)”。在現(xiàn)行的刑法體系中，針對以性為基礎(chǔ)的犯罪，我們可以找出許多相關(guān)罪名，如聚眾淫亂罪(第301條)，組織賣淫罪、強迫賣淫罪(第358條第一款)，協(xié)助組織賣淫罪(第358條第三款)，引誘、容留、介紹賣淫罪(第359條)，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪(第363條)，傳播淫穢物品罪(第364條)等。以上罪名既適用于異性之間的性犯罪，也適用于同性之間的性犯罪，這種認識應(yīng)該是符合立法精神的。其一，從法概念的詮釋角度，“賣淫”不僅包括異性之間的賣淫，也包括同性之間的賣淫，因為同性賣淫與異性賣淫本質(zhì)上都破壞了社會主義道德風(fēng)尚。其二，早在1988年，國家新聞出版署《關(guān)于認定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第二條就明確規(guī)定，淫穢出版物除了包括異性之間的“淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受”等內(nèi)容外，也包括“淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為”，刑法規(guī)定的相關(guān)“淫穢物品”的犯罪很顯然應(yīng)該涵蓋異性與同性兩部分內(nèi)容。上述內(nèi)容是現(xiàn)行刑法對部分同性性犯罪行為適用的“光芒”。但是，當(dāng)發(fā)生在同性之間，其中一方以暴力、脅迫或其他手段對另一方進行比較嚴重的性侵害時，由于《刑法》規(guī)定的“盲區(qū)”，使得發(fā)生在異性之間的性侵害和發(fā)生在同性之間的性侵害的法律“待遇”不同，典型的是涉及“同性強奸”及“同性猥褻”問題。在實踐中，如果同性之間的性侵害達到一些罪名的定罪標(biāo)準，我們自然可以依據(jù)《刑法》加以適用，如在公共場合公然“強奸”同性，或許可用侮辱罪定性；在侵害同性的過程中，如果達到輕傷狀態(tài)，或許可用故意傷害罪定性；③猥褻不滿14周歲男性兒童的，或許可適用猥褻兒童罪等。但當(dāng)只發(fā)生在同性之間的強制性行為，沒有上述的特殊構(gòu)成條件時，我們就會發(fā)現(xiàn)刑法適用的“盲區(qū)”。如在前述“揚州案”中，我們看到男性遭遇同性“強奸”而引發(fā)法律適用的困境，在《刑法》沒有明確規(guī)定的時候，警方用《治安管理處罰法》來適用“同性強奸”行為也是無奈之舉，而這明顯有違法犯罪成本過低之嫌。相同的困惑來自于強奸幼男行為：強奸幼女可被認定為強奸罪，強奸幼男卻最多被認定為猥褻兒童罪。同樣，在猥褻方面的犯罪，由于犯罪對象只針對婦女、兒童，就法律規(guī)定的內(nèi)容分析，我們可以看出，如果是男性對女性，或女性對女性、男性對男性兒童都可能構(gòu)成強制猥褻、侮辱婦女罪、強制猥褻兒童罪等。但是，如果是男性對非兒童男性進行“猥褻”，依據(jù)罪刑法定原則，不會構(gòu)成猥褻兒童罪或猥褻婦女罪。所以，實踐中，如果發(fā)生一名男性猥褻多名成年男性，或以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻男性時，囿于法律之空白，公權(quán)力機關(guān)恐怕也只能像處理“揚州案”一樣，以治安管理處罰草草了事。

第三，《治安管理處罰法》的無奈適用和《刑法》相關(guān)規(guī)定的缺失形成了法律適用的不平等狀態(tài)。在目前的司法實踐中，同性間的性交易已如同異性間的性交易，一樣被確定為“賣淫嫖娼行為”，一樣適用《治安管理處罰法》；在組織同性賣淫性質(zhì)的認定上，雖幾經(jīng)波折，但近幾年在司法部門的法律適用中已統(tǒng)一確認為犯罪。而異性強制性行為為罪，同性強制性行為卻不為罪，面對同一部法律，同樣涉及性的犯罪，在賣淫和同性強奸的法律適用上存在邏輯上的矛盾無疑讓人感覺到“法律面前人人平等”的精神大打折扣?！巴詮娂椤焙汀巴遭C”的嚴重情節(jié)在刑法中沒有加以評價，也許是立法的時間問題，也許是立法的空間問題。學(xué)界有人提出“同性強奸”不一定單獨立法，可適用《刑法》關(guān)于故意傷害罪的觀點并不具有說服力，一是性犯罪本身不能被傷害罪所替代，否則，異性間的強制性行為是否也可以適用傷害罪呢? 二是并不是所有的同性間的強制性行為都會達到故意傷害罪輕傷的標(biāo)準，如不會構(gòu)成輕傷時，當(dāng)如何適用? 很顯然，《刑法》本身并不想出現(xiàn)矛盾，也不想回歸到原來類推的老路上去，那《刑法》這種對同性強奸的“失范”是立法者的故意，還是疏漏，還是有什么“難言之隱”? 這是下文需要重點解決的問題。

三、性自主權(quán)的平衡：未來“同性強奸”立法的一個法理視角

由于我國現(xiàn)有公法規(guī)定的缺失，導(dǎo)致了法律適用上的沖突與矛盾。而從性自主權(quán)的角度，我國立法對男性及女性性自主權(quán)規(guī)定的不平衡是導(dǎo)致沖突的緣由。鑒于“同性強奸”相對于“同性強制猥褻”更為典型，下文以此為基點，用性自主權(quán)的平衡作為法理視角，對“同性強奸”的可能立法進行相應(yīng)分析。

1999年8月，世界性學(xué)會(World Association for Sexuality)在中國香港通過的《性權(quán)利宣言》(Declaration of Sexual Rights)明確規(guī)定，性權(quán)利是基本的人權(quán)，是每個人人格之不可分割的部分，其以全人類固有之自由、尊嚴與平等為基礎(chǔ)?！缎詸?quán)利宣言》共發(fā)布了以“性自由權(quán)”為核心的 11項基礎(chǔ)的性權(quán)利。[8]按照趙合俊教授的解讀，性自由權(quán)包括兩重含義，“其一是‘自為的自由’：個人表達其全部性潛力的可能性；其二是‘?dāng)[脫的自由’：排除任何時間、任何地點、任何情況下發(fā)生的任何性強迫、性剝削與性虐待”。[9]按此演繹，本文所要談的性自主權(quán)應(yīng)包含在性自由權(quán)里面。所謂性自主權(quán)，是指“自然人對自己的性利益自主進行支配的權(quán)利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干預(yù)?！盵10](21)中國的現(xiàn)行法中，不管是民法或刑法，并沒有明確用性自主權(quán)的字眼來規(guī)定，基于此，楊立新教授大聲呼吁將來的民法典需明確規(guī)定性自主權(quán)。“保護性自主權(quán)是人格尊嚴和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧視女性、甚至維護封建倫理道德的權(quán)利。看看受到強奸、奸淫、雞奸的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救濟的慘狀，就應(yīng)當(dāng)看到不規(guī)定這個權(quán)利、不保護這個權(quán)利的后果?！盵10](21)一般的刑法教科書對強奸罪的描述是“違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為?！卑凑罩髁餍谭▽W(xué)界的解讀，“違背婦女意志”就是違背了婦女的性的自主權(quán)，體現(xiàn)了強奸罪的客體(法益)是性的自主權(quán)。按《性權(quán)利宣言》所展現(xiàn)出來的精神，性的自主權(quán)應(yīng)該包括肯定性與否定性內(nèi)涵，即強奸罪的客體(法益)應(yīng)該包括“婦女根據(jù)自己的意愿發(fā)生性行為的權(quán)利”[11]的肯定性內(nèi)涵，也有“根據(jù)自己意愿不發(fā)生性行為的權(quán)利”[12]的否定性內(nèi)涵。不過，不管是肯定性或否定性的解讀，此時的性自主權(quán)特指女性，并未涉及到男性性自主權(quán)的問題，亦即《刑法》在規(guī)制男女性自主權(quán)上是不平衡的。

那為何會出現(xiàn)如此不平衡的規(guī)定呢? 究其原因，筆者認為，除了立法者認為的“同性強奸”的實踐案例太少、法律可不用干預(yù)的傳統(tǒng)思維外(其實通過本文的介紹，現(xiàn)實中發(fā)生類似同性強奸的案例已屢見不鮮)，歷史與現(xiàn)實在性權(quán)方面的態(tài)度雙重奏成為解釋的腳本。

其一，中國歷代以來對女性的性權(quán)利是忽視的，在“男尊女卑”“三從四德”的年代，包括性自主權(quán)的女性的人身權(quán)利基本被“囚禁”起來，與此相對應(yīng)的是，女性的貞操高潔卻被無尚光榮的彪炳史冊，這使得女性的性既神秘又重要。時至今日，人們對潘金蓮的評價與痛恨重心并非放在其謀殺親夫武大上，人們更愿意津津樂道潘金蓮與西門慶的“紅杏出墻”。這除了有“食色，性也”的本性情節(jié)，更主要的是有對女性守身如玉行為的期盼與尊崇。因此，可以說，歷史對女性性權(quán)利的桎酷反而在一定程度上建構(gòu)出不管是男性還是女性對女性性權(quán)利的高度重視，更不用說在女權(quán)主義不斷深入人心的今天。相反，對于男性的性權(quán)利，社會的要求相當(dāng)寬容，“胡天胡帝”的性行為并不會影響一個男性光輝的形象，金庸小說中的人物“韋小寶”七個老婆的“業(yè)績”在其“講義氣”的形象面前也會顯得暗淡無光。哪怕在一夫一妻多妾制的年代，對于嚴格控制一夫一妻的男性道德“楷模”，人們也不會給其樹立“貞節(jié)牌”。正是這樣的社會價值觀與道德航線標(biāo)造就了男性和女性共同對男性性權(quán)利的忽視。強奸罪長期以來被定位為“傷害風(fēng)化罪”④，從古至今被賦予了相當(dāng)大的道德內(nèi)涵，而在女性性權(quán)利神秘而又被社會高度重視的指揮棒下，強奸罪保護的客體側(cè)重女性的性自主權(quán)也就非常容易理解了?！皞鹘y(tǒng)道德對于強奸的道德反感以及對女性貞節(jié)的強調(diào)，促成了在強奸立法和性騷擾立法領(lǐng)域?qū)ε缘谋Ｗo，也就是說在這個問題上，女性主義對自身性的自主權(quán)的強調(diào)，在其否定意義上，就是說‘不’的權(quán)利，得到了傳統(tǒng)守身道德的支持，最起碼是一種無意識的支援。而主流意識形態(tài)包括男同性戀者對于同性強奸的不敏感再一次說明，傳統(tǒng)的社會風(fēng)化在當(dāng)代的強奸罪立法中還有著重要的作用，也正是因為如此，男人的性自主權(quán)不受到重視是因為傳統(tǒng)資源沒有提供支持?！盵13](139)

其二，中國當(dāng)代主流社會的“恐同”心理(指對同性戀的不認知而產(chǎn)生的恐懼心理)也在一定程度上導(dǎo)致在《刑法》中規(guī)定的男女性自主權(quán)的不平衡現(xiàn)狀。從邏輯上說，強制性的異性間的性行為被界定為犯罪，那非強制性的異性間的性行為就意味著非罪化，且國家公權(quán)力有義務(wù)對其加以保護，諸如婚姻中的性行為，婚姻外的同居行為等。同理，我們面臨著這樣的邏輯推論：如果我們在刑法中明確規(guī)定同性間強制性行為是一種強奸行為的話，那也同樣意味著非強制性同性性行為的法律合法評價、公權(quán)力介入保護等問題。顯然，這又不可避免地會與同性戀問題緊密聯(lián)系起來，而主流社會對同性戀問題的回應(yīng)在目前的中國語境下又是騎虎難下的。這樣看來，回避似乎成為解決問題的最好方法。所以，學(xué)界有人認為：我們的立法受到了男性本位主義觀念的影響，男性是天生的強者，富有攻擊性，女性是弱者，而對同性戀避而不談，在法律中能簡就簡。[14]

目前有不少國家和地區(qū)對同性戀的人權(quán)都加以廣泛保護。鑒于很多國家有相關(guān)的立法例，⑤特別是在我國臺灣、香港、澳門等地都修訂刑法規(guī)定同性強奸可以成立的背景下，⑥我國內(nèi)地《刑法》對性自主權(quán)的不平衡規(guī)定到底能獨善其身多久呢? 有學(xué)者認為，即使不從應(yīng)然的角度而是從事實判斷的角度，中國內(nèi)地的修法也只是時間問題了。[13](136)理想與現(xiàn)實的差距就在于人們對制約事情成功的客觀因素認識不足。本文限于篇幅，沒有對“同性強奸”立法的必要性及可行性等作出論證，只是以性自主權(quán)為法理視角，討論中國《刑法》沒有規(guī)定“同性強奸”的遺憾與不足。筆者對未來刑法就相關(guān)內(nèi)容的補正充滿期待。當(dāng)然，本文還需要慎重地解決：拋開同性戀問題來談“同性強奸”的立法是否可能? 如果可能，才能消融主流社會由“同性強奸”立法轉(zhuǎn)向引起保護同性戀合法權(quán)利的擔(dān)心，接納性自主權(quán)平衡論的觀點，真正把“同性強奸”納入立法規(guī)劃中。筆者認為，刑法未來對強奸罪的修訂，并不會全方位地改變主流社會對同性戀權(quán)利保護的格局。理由有二：一是中國歷來有先刑后民的立法傳統(tǒng)。中國的法制史是一部刑法史，改革開放以來，《刑法》比《民法通則》的制定早了近7年。刑事法律多為禁止性規(guī)范，民事法律多為授權(quán)性規(guī)范，用通俗的話說，刑事法律的出籠往往是滿足不同時代條件下集體利益的需求，當(dāng)同性性行為被社會的道德廣泛詬病時，刑法就會為了維護這樣的集體情感挺身而出，對此加以定罪。法國思想家涂爾干說：“明確而又強烈的共同意識才是真正刑法的基礎(chǔ)所在?！盵15]而民事法律更多是滿足個體的需求，調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。刑事法律對于維護社會的穩(wěn)定與安全，控制人們行為的強度要遠遠高于民事法律，所以，“重刑輕民”的法制傳統(tǒng)，先刑后民的立法進路是很好理解的，這也可以很好地詮釋這種現(xiàn)象：為什么1997年《刑法》之前的流氓罪可將同性性行為涵蓋在內(nèi)，而當(dāng)時的同性戀權(quán)利呼聲卻微乎其微。中國社會雖今非昔比，“但直到現(xiàn)在，同性戀問題在中國法中仍然還只是同性性行為問題，仍然只是刑法的調(diào)整范圍，這也是同性戀開始被法律關(guān)注的早期階段，我們現(xiàn)在還沒有走出這樣的階段?！盵13](175)二是中國人權(quán)事業(yè)從無到有，從有到榮，至2004年把“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法的歷程表明，任何權(quán)利的發(fā)展與演進都需要一個歷史過程。邏輯上講，同性強奸的入刑可能會帶來與同性戀相關(guān)的民事權(quán)利合法保護的訴求，但實踐中，卻不大可能出現(xiàn)同性戀問題的“多米諾骨牌效應(yīng)”。1997年修改刑法取消流氓罪后，非強制的同性性行為不被認為是犯罪就顯得“潤物細無聲”，上述所闡析的組織同性賣淫被界定為犯罪也沒引起同性戀問題的“換了人間”等就是很好的例證。

總之，“同性強奸”的入刑應(yīng)秉持男女性自主權(quán)平衡的原則，因為這個原則體現(xiàn)了“一種不帶棱角的、泛指的中性語言，使人覺得女性如同男性一樣已經(jīng)成為獨立的個體，如果發(fā)生了性侵犯，首先不再是確定受害人的性別。這意味著‘徹底的性平等’：性暴力沖突的雙方是兩個平等的人?！盵16]總的看來，在“同性強奸”將來的立法上，不管是全國人大代表曾建議在《刑法》中增加“同性性侵害罪”，并處以與強奸罪相同的司法量刑，抑或是政協(xié)委員建議修訂刑法，擴充強奸罪的外延；⑦還是有人主張通過最高人民法院的司法解釋，把強奸罪的外延擴大到同性性侵害行為，為制裁和震懾同性性侵害提供法律依據(jù)。我們的目的非常明確，從宏觀上講，是彰顯人權(quán)，促進平等；從微觀上講，是為平衡男女性自主權(quán)，解決實踐中同性戀問題的法律適用的沖突和矛盾。

注釋：

①在我國, 同性戀者人數(shù)估計很難準確計算, 社會學(xué)家李銀河分析了許多調(diào)查結(jié)果, 估測有 3%～4%的中國人是同性戀者, 總數(shù)約3 600～4 800萬人。到目前為止, 保守估計, 中國內(nèi)地(大陸)的同性戀者至少3 000萬人。2001年4月20日, 新版的《中國精神障礙分類與診斷標(biāo)準》把同性戀從精神疾病名單中剔除, 實現(xiàn)了同性戀非病理化的轉(zhuǎn)變。2005年8月8日, 中央電視臺《新聞?wù){(diào)查》欄目以題為《以生命的名義》首次公開報道中國社會中的同性戀現(xiàn)象。從 2003～2008年, 李銀河博士共 3次在全國人大召開之際向全國人大代表推介自己要求修改婚姻法, 確認同性婚姻合法化的觀點, 力圖形成一個人大議案。2009年11月,由云南大理市政府出資建立的男同性戀酒吧在2009年的歲末一時成為社會談?wù)摰臒狳c。2011年“三八”婦女節(jié)期間, 網(wǎng)易進行了較為廣泛的同性戀問題的討論。就目前的社會現(xiàn)狀來看, 雖然大家對同性戀還是不能如對待異性戀那樣淡定, 但對同性戀問題也不再是諱莫如深了。

②學(xué)界有人認為, “他人”在公法領(lǐng)域能否理解為包括同性和異性是一個值得研究的問題。因為在民事領(lǐng)域, 如《婚姻法》中的“有配偶者與他人同居”的“他人”沒用明確性別范疇, 但是通過2001年最高人民法院關(guān)于婚姻法的司法解釋(一)界定“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義, 持續(xù)地共同居住, 也就是說, 這里的“他人”特指異性之間, 并沒有包括同性之間。一般而言, 刑事法律相比民事法律應(yīng)該有更嚴格的解釋限制,當(dāng)刑事法律沒有做出相關(guān)的立法解釋或司法解釋時, 能否做出上述理解, 值得商榷, 而且這樣的理解也會直接導(dǎo)致刑事領(lǐng)域與民事領(lǐng)域理解的不吻合。詳見郭曉飛：《中國法視野下的同性戀》, 知識產(chǎn)權(quán)出版社, 2007版第114頁。

③如據(jù)人民網(wǎng)報道, 2010年5月, 42歲的男子張某對18歲的男同事實施“強奸”并導(dǎo)致對方受傷。事后檢方以故意傷害罪將張某提起公訴, 北京市朝陽區(qū)人民法院認定張某的行為構(gòu)成故意傷害罪, 鑒于其積極賠償受害人經(jīng)濟損失獲得對方諒解, 并自愿認罪, 最終法院判處其有期徒刑 1年。見《中國首次對“強奸”男性者追究刑責(zé) 罪犯獲刑1年》.http://news.163.com/11/0104/14/6PIH8GFP00014AED.html。

④如直至1999年, 我國臺灣地區(qū)才將原來的“傷害風(fēng)化罪”一章名稱改為“妨害性自主罪”。

⑤在強奸罪的認定上, 如德國刑法典第177條規(guī)定的犯罪對象是“他人”而不是單獨指“婦女”, 詳見徐久生、莊敬華譯《德國刑法典》, 中國法制出版社2000版第145頁。在強制猥褻上, 世界上大多數(shù)國家的法律對強制猥褻罪的犯罪對象均規(guī)定為一般成年人, 如奧地利、意大利、瑞士、日本、泰國、韓國、德國以及美國等, 巴西刑法則規(guī)定強制猥褻罪可以是任何人而沒有另外設(shè)立猥褻兒童罪。比較它們的規(guī)定, 強制猥褻罪的犯罪對象既包括女性, 也包括男性。

⑥1999年, 臺灣地區(qū)重新修訂了強制性交罪的內(nèi)涵：一是性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為；二是性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。見張宏誠, 《同性戀權(quán)利平等保障之憲法基礎(chǔ)》, 學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年版, 第256頁?！栋拈T刑法典》第175條強奸罪的第2款規(guī)定：以上款所指之方式與他人肛交或強迫他人與第三人肛交者, 處相同刑罰。見趙秉志主編：《澳門刑法典 澳門刑事訴訟法典》中國人民大學(xué)出版社1999年版, 第60頁。香港也對同性間強制性的性行為加以詳盡的規(guī)定, 強迫雞奸罪, 促使同性雞奸罪等。趙秉志主編：《香港刑法》, 北京大學(xué)出版社1996年版, 第154-157頁。

⑦全國人大代表、寧波大學(xué)外語學(xué)院院長范誼2007年3月4日提交議案, 指出“同性性侵害”屬于暴力性犯罪, 建議在《刑法》中增加相關(guān)條款予以制裁。詳見：人大代表建議增同性性侵害罪與強奸罪量刑相同.http://www.qingdaonews.com/content/2007-03/05/content_7731565.htm。政協(xié)委員、中國社科院研究員劉白駒在2005年提出提案, 建議把強行與同性發(fā)生性行為歸入強奸罪, 把強制猥褻同性歸入強制猥褻罪。見謝煒、申劍麗、廖衛(wèi)華：同性性侵犯應(yīng)定猥褻罪——政協(xié)委員劉白駒建議修改《刑法》以彌補法律空白, 載《新京報》2005年3月7日。

[1]宮國江.加強我國的同性戀法制建設(shè)[EB/OL].http://www.boysky.com/2003/06/15, 2011?08?11.

[2]陳慶沛.同性侵犯遇尷尬 男子“強奸”同性僅被拘 15天[EB/OL].http://news.qq.com/a/20061228/000770.htm, 2011?08?19.

[3]男子露宿路邊遭同性“強奸”[N].成都晚報, 2004?09?04, (15).

[4]韓俊杰, 等.男子遭同性性強暴, 施暴者無法被追究刑事責(zé)任[N].中國青年報, 2005?02?17, (6).

[5]李亮, 等.男性間性暴力十大典型案例背后[N].法制早報,2005?07?26, (3).

[6]沈莉波, 莊莉莉.網(wǎng)聘技師服務(wù)“同性戀” 介紹賣淫入獄四年[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=33148 1&k_title, 2011?08?16.

[7]劉璐璐, 賈秀春.組織為“同志”提供性服務(wù) “極品男孩”變成獄中組合[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail php?id=380964&k_title, 2011?08?16.

[8]趙合俊.作為人權(quán)的性權(quán)利[C]//人權(quán)研究(第二卷).濟南: 山東人民出版社, 2002: 239?240.

[9]趙合俊.作為人權(quán)的性權(quán)利[C]//人權(quán)研究(第二卷).山東: 山東人民出版社, 2002: 240.

[10]楊立新.民法草案人格權(quán)法編評述[J].法學(xué)家, 2003(4):18?22.

[11]高銘暄, 馬克昌.刑法學(xué)[M].北京: 北京大學(xué)出版社、高等教育出版社, 2000: 476.

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[13]郭曉飛.中國法視野下的同性戀[M].北京: 知識產(chǎn)權(quán)出版社,2007.

[14]賀洪超.對我國性犯罪問題立法若干問題的思考[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報, 2005(1): 111?114.

[15][法]埃米爾·涂爾干.社會分工論[M].渠東譯.北京:三聯(lián)書店, 2000: 114.

[16][法]喬治·維加萊洛.性侵犯的歷史[M].張森寬譯.長沙: 湖南文藝出版社, 2000: 286?287.