聶長建，景春蘭

(中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢，430073；東莞理工學(xué)院政法學(xué)院，廣東 東莞，523808)

當(dāng)前，法理學(xué)界存在著兩種對立的司法意識形態(tài)——司法克制主義和司法能動主義，雙方在法律的適用規(guī)則上展開激烈的辯論，但結(jié)果是沒有贏家，誰也不能說服誰。筆者認(rèn)為，從方法論視角看，當(dāng)兩種對立之物彼此的優(yōu)缺點(diǎn)都很明顯時，應(yīng)該是汲取此二物之優(yōu)點(diǎn)的第三物誕生的時候了。比如道家講陰陽之道，老子說：“道生一，一生二、二生三，三生萬物?！?《老子·四十章》)儒家講中庸之道，孔子說：“中庸其至矣乎！民鮮能久矣。”(《中庸·三章》)至于唯物辯證法中的矛盾分析法和否定之否定的“正反合”辯證發(fā)展過程，在學(xué)界更當(dāng)是耳熟能詳了。遺憾的是，我們對這些科學(xué)方法論的理解也僅僅停留在理論和觀念上，并沒有走向具體問題的分析。我們總是傾向于強(qiáng)調(diào)此物的優(yōu)點(diǎn)和彼物的缺點(diǎn)，縱使承認(rèn)此物有缺點(diǎn)也是枝節(jié)上的甚至是不可避免的代價，相信“此物”不是“彼物”，也不可能是整合自己和他物的優(yōu)點(diǎn)、克服其不足而走向新生的“第三物”，不能夠辯證地認(rèn)識事物發(fā)展的必然性。有鑒于此，本文著重考察這兩種司法意識形態(tài)的優(yōu)缺點(diǎn)，進(jìn)行取長補(bǔ)短的整合，提出第三種司法意識形態(tài)：司法能力主義。

一、對司法克制主義的考察

司法克制主義(judicial restraint)有它自己的充分理由。陳金釗教授認(rèn)為：“從司法的中立性要求來看，克制主義應(yīng)該是法官的意識形態(tài)。司法克制主義要求法官對法律要忠誠；要克己守法，廉潔自律，尊重法律規(guī)則；要對立法權(quán)、行政權(quán)和其他社會公共權(quán)力保持謙抑的姿態(tài)。法官保持克制主義是法制本質(zhì)中的應(yīng)有之意；是保障法律自身意義安全性需要……沒有嚴(yán)格的規(guī)則主義就沒有法制，沒有司法者等對權(quán)力行使的克制就不可能有法律秩序?！盵1]

司法克制主義的要害是對法律的理解狹隘化，把法律理解為規(guī)則體系，遵守法律就是遵守法律規(guī)則，因?yàn)榉梢?guī)則最具有確定性，最能保證法律秩序。這是實(shí)證主義的進(jìn)路，是法條主義的一種表述方式。陳金釗贊成施克萊對克制的理解?？酥朴袃蓪右馑迹阂皇且泄揭庾R，不徇私情、自我控制、克制偏見，把遵守規(guī)則當(dāng)成是否具有法律職業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)。二是克制司法過程中對法律規(guī)則的創(chuàng)造，即要求法官行為的姿態(tài)是“‘釋法，而非變法’，‘找法，而非造法’，‘認(rèn)同法律，而非頒布法律’?！盵1]我們認(rèn)為，如果把“規(guī)則”換成“規(guī)范”(法律規(guī)范由法律規(guī)則和法律原則組成)，那么，對克制的理解也可以適用于對能動的理解，能動也要克制偏見，否則成了盲動；能動也強(qiáng)調(diào)“‘釋法，而非變法’，‘找法，而非造法’，‘認(rèn)同法律，而非頒布法律’”，否則就僭越了法律。

司法克制主義對法律還進(jìn)行了功能性或工具性的理解，把法律作為統(tǒng)治的工具或維持秩序的工具。這種觀點(diǎn)并不符合現(xiàn)代法治的精髓，法是善良和公正的藝術(shù)，法律是保護(hù)公民權(quán)利的?，F(xiàn)代法治是要追求確定性，但這種確定性的意義建立在正確性之上，錯誤的確定性不是現(xiàn)代法治的追求?，F(xiàn)代法治是要追求秩序，但也必須是正確的、能夠?yàn)槿藗兯邮艿淖杂芍刃颉＠?，為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，應(yīng)該對盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為予以加重處罰，但對許霆在取款機(jī)出錯的情況下盜竊金融機(jī)構(gòu)判處無期徒刑，就不善良、公正和正確。其實(shí)，許霆案動搖了克制主義的內(nèi)核：把法律等同于規(guī)則，遵守法律就是遵守法律規(guī)則，對規(guī)則本身的正當(dāng)性和適用范圍則缺乏考慮?！八^的法律規(guī)則就是立法機(jī)關(guān)根據(jù)特定的情境作出與原則相符合的規(guī)定，情境一變，規(guī)則理應(yīng)改變，一部成熟的良法，其原則幾乎不變，而規(guī)則處在不斷變化之中，法律的制定、修改和廢除主要是根據(jù)社會的發(fā)展變化針對規(guī)則而言的?！盵2]羅馬法諺：“法律理由停止之處，法律本身也停止”，針對“此情境”制定的法律規(guī)則對提供了“彼情境”的案件事實(shí)是沒有理由的，所以當(dāng)停止。如1997年刑法第5條為“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則，在此原則指導(dǎo)下，第264條規(guī)定盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大的，判處無期徒刑或者死刑，而當(dāng)時盜竊金融機(jī)構(gòu)的情境就是指監(jiān)守自盜、鉆墻打洞等性質(zhì)極為惡劣的原始盜竊情況。刑法第264條的法律規(guī)則針對這種情境的規(guī)定是符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則，符合正義的。如果許霆是以監(jiān)守自盜等原始的方式盜竊17萬多元錢，其情境是歷史的重復(fù)而非獨(dú)創(chuàng)，因而只是一般案件，判其無期徒刑是毋庸置疑的，也不會引起如此強(qiáng)烈的社會反響。而許霆案中利用取款機(jī)出錯而盜竊金融機(jī)構(gòu)的情境則與之不同。許霆惡意取款是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后的行為，采用持卡非法竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀，或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同。從犯罪具有一定的偶然性看，許霆犯罪主觀惡性不是很大，適用刑法第264條處罰就不符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則。法官要適用法律規(guī)則，首先必須了解其歷史，把握其在當(dāng)時的歷史背景下的具體針對性情境。規(guī)則主義的最大失誤就是不能正視法律的歷史發(fā)展，“任何概念都擁有自身的歷史，它們不能抵抗時代的變化。”[3](84)在許霆案中，對許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的定性是準(zhǔn)確的，刑法第264條的規(guī)定也是正確的，但刑法第264條所針對的情境和許霆案的情境是不一致的。筆者認(rèn)為在這種情況下，堅(jiān)持規(guī)則主義不是忠實(shí)于法律，至少不是聰明地忠實(shí)于法律，而是愚蠢地忠實(shí)于法律，即在形式上是忠實(shí)于法律，在本質(zhì)上卻是違背法律的。因?yàn)樗鼘?dǎo)致不公正的結(jié)果，違背了“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律原則。陳金釗所主張“尊重法律規(guī)則”無疑是對的，但不能絕對化，嚴(yán)重違背法律原則并喪失合法性的法律規(guī)則處于被批判和被修改的位置，也喪失了受人尊敬的理由。

法律規(guī)則是指以一定的邏輯結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)及其相應(yīng)的法律后果的一種法律規(guī)范，是就特定情境下的案件事實(shí)設(shè)定明確的具體的假定條件、行為模式和法律后果。這種特定情境就決定了法律規(guī)則生成的歷史性，是法官司法判決時必須考慮的因素。拉倫茨認(rèn)為，法官依法判決時，必須考量這個問題：“法規(guī)范立法當(dāng)時擬規(guī)整的情境是否仍然存在。”[4](92)如果規(guī)范所針對的情境發(fā)生了改變，必須做不同的解釋。拉倫茨告誡說：“對規(guī)范適用者而言，主要問題還不是時間上的距離，毋寧是規(guī)范必然具有的一般性及每個具體‘事件’的特定性之間的隔閡?！盵4](92)從這點(diǎn)來看，德沃金將疑難案件的產(chǎn)生歸于法律規(guī)則的漏洞而不是法律的漏洞是有道理的，因?yàn)橐呻y案件無非是提供了法律規(guī)則沒有針對的新“情境”，但法律原則卻不受“情境”之限，不能為法律規(guī)則所規(guī)范的疑難案件卻能為法律原則所規(guī)范。

法律規(guī)則的規(guī)定雖是確定的，但對法律的確定性追求不宜絕對化。卡多佐認(rèn)為：“只有當(dāng)判決提供了一個合情合理的預(yù)期：相似的情況將導(dǎo)致類似的判決時，判決本身對學(xué)者來說才是重要的……足以為人們提供一種具有合理確定性的預(yù)期時，法律就存在了。”[5](23)一個嚴(yán)重違背多數(shù)人預(yù)期的判決通常是有問題的，一個使謬誤暫時通行的判決，在卡多佐看來必會在將來某個時候被推翻?？ǘ嘧魧Υ颂岢鰞蓚€警醒：其一，我們尊崇法律的確定性，但必須區(qū)分合理的確定性和偽劣的確定性，法律的確定性并非追求的唯一價值，實(shí)現(xiàn)它可能會付出過高的代價，法律永遠(yuǎn)靜止不動和總是變動不居同樣危險(xiǎn)，妥協(xié)是法律成長的重要原則；其二，對確定性的過分強(qiáng)調(diào)可能導(dǎo)致我們崇拜一種無法容忍的刻板教條，公布的法律必須是普遍的，訴訟涉及的卻是具體問題。[5](12?13)

陳金釗教授還解釋說：“在我看來，克制司法不是機(jī)械司法，不是死扣法律條文的字眼，而是堅(jiān)持法律解釋的明晰性原則，即對法律已經(jīng)明確的規(guī)定貫徹到具體的案件中去，對明確的法律反對用任何形式進(jìn)行解釋，而對法律的模糊地帶和那些在個案中與社會的基本正義發(fā)生沖突的內(nèi)容，應(yīng)該進(jìn)行能動司法?！盵6]這個解釋似乎和司法能動主義的主張無甚區(qū)別，因?yàn)槟軇铀痉ㄟm用法律原則的對象也僅僅在于：如果適用現(xiàn)有的法律規(guī)則就會和正義發(fā)生嚴(yán)重沖突的疑難案件。占絕大多數(shù)的一般案件當(dāng)然要適用法律規(guī)則和克制司法，司法能動主義者如卡多佐、德沃金都不否認(rèn)這一點(diǎn)。德沃金指出：“法律中的大多數(shù)案件，甚至大多數(shù)憲法案件都不是疑難案件，一個法官憑借其專業(yè)技能就可以作出裁決，而沒有余地運(yùn)用他個人的道德信仰。”[7](14)克制司法走向極端化只能是機(jī)械司法，任何觀點(diǎn)和行為走向極端化都是錯誤的?？酥扑痉▓?jiān)持嚴(yán)格的規(guī)則主義，“對法律已經(jīng)明確的規(guī)定貫徹到具體的案件中去”。但法律已經(jīng)明確的規(guī)定適用個案卻可能違背正義，如埃爾默案和許霆案的法律規(guī)則都是明確的，卻不能“貫徹到具體的案件中去”。明確的法律規(guī)則在個案中嚴(yán)重違背正義時，法官就不能適用該法律規(guī)則，而應(yīng)轉(zhuǎn)向法律原則。

二、對司法能動主義的考察

司法能動主義(judicial activism)有著同樣的充分理由。陳朝陽認(rèn)為：“所謂司法能動性是法官(院)在司法過程中采取的一種靈活方法，秉承一定的法律價值，遵循一定的法律原則，創(chuàng)造性地適用法律，理性地作出判斷，從而不斷地推動社會政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等的變革和發(fā)展?！盵8]陳朝陽還認(rèn)為司法能動主義包含理性精神、靈活性和創(chuàng)造性。但把能動上升為主義，作為具有普遍性的意識形態(tài)也是有問題的。司法實(shí)踐中的大多數(shù)案件也無需能動，能動和原則的適用只是針對少數(shù)的疑難案件。從哲學(xué)上講，司法的克制和能動實(shí)際上是法律的運(yùn)動和靜止的統(tǒng)一。為什么產(chǎn)生疑難案件? 因?yàn)檫\(yùn)動是絕對的，法律具有開放性，正是疑難案件引起法律的制定、修改和廢止，推動法律的發(fā)展。但如果以運(yùn)動的絕對性否認(rèn)相對靜止的存在，那么世界處在不可琢磨的瞬息萬變中，我們無法認(rèn)識它的性質(zhì)，也必將造成人們行為的不確定性和盲目性。實(shí)際上，靜止是普遍的狀態(tài)，一般案件是大多數(shù)案件，我們按照法律規(guī)則判定一般案件，無需能動。在一般案件中，克制已經(jīng)將秩序與正義、確定性與正確性統(tǒng)一起來。

當(dāng)然，司法能動主義是相當(dāng)混亂的概念，如果我們對一個概念沒有明確的理解，就說它好或者壞，那是相當(dāng)盲目的，這不是學(xué)術(shù)研究的理性態(tài)度。根據(jù)《布萊克法律大辭典》，司法能動主義指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行為。當(dāng)司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進(jìn)行解釋的結(jié)果更傾向于回應(yīng)當(dāng)下的社會現(xiàn)實(shí)和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補(bǔ)充。[9](847)這個定義相當(dāng)有權(quán)威性，也有一定的合理性，但又有不恰當(dāng)之處。因?yàn)榉山忉尣煌诜蓜?chuàng)造，解釋仍在法律范圍內(nèi)，而創(chuàng)造則“超越法律”。因此，沃爾夫犀利地指出：“能動和克制不能簡單地歸結(jié)為這樣的觀點(diǎn)，即奉行能動主義的法官就是在‘立法’，而崇尚克制的法官就僅僅是在‘解釋憲法’。毫無疑問，能動和克制的區(qū)別更多只是一個程度不一而非性質(zhì)不同的問題?！盵10](3)能動司法和克制司法的區(qū)別不在于是否“超越法律”，都不允許“超越法律”，而在于自由正義和安全秩序兩種價值的排序問題，能動司法認(rèn)為自由正義放在第一位，而克制司法則認(rèn)為安全秩序放在第一位。沃爾夫認(rèn)為司法能動主義的基本宗旨是：“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟(jì)，運(yùn)用手中的權(quán)力，尤其是運(yùn)用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做。”[10](3)中美兩國在司法能動主義上三點(diǎn)比較是：第一點(diǎn)，司法審查，美國有，中國沒有；第二點(diǎn)，主動司法，中國有，美國沒有；①第三點(diǎn)，通過原則實(shí)現(xiàn)個案正義，這才是中美兩國司法能動的共同點(diǎn)。

司法能動主義的價值在于，法律雖然是正義性和安定性的統(tǒng)一，但正義性是靈魂，居于核心地位，安定性也是正義性之下的安定性。為了安定性，我們也不必追求絕對的正義性，像民法上的宣告失蹤和宣告死亡制度，以及刑法上規(guī)定的年滿18周歲才適用死刑，而且這周歲精確到日和小時。一個人犯了同樣的罪，在當(dāng)天的24時前不判死刑，過了這個臨界點(diǎn)，在年齡上就不再享受死刑豁免權(quán)。這與正義無多大關(guān)系，但這樣的明確規(guī)定對于法律的安定性極為重要，對正義性也無傷害，所以類似的規(guī)定是重要的。但是，當(dāng)安定性與正義性發(fā)生根本性沖突時，應(yīng)以正義性統(tǒng)攝安定性，法官不適用與正義根本沖突的法律規(guī)則，轉(zhuǎn)而適用法律原則。柏拉圖曾經(jīng)指出：“一個好的法官一定不是年輕人，而是年紀(jì)大的人。他們是多年后年齡大了學(xué)習(xí)了才知道不正義是怎么回事的。他們懂得不正義，乃是經(jīng)過長久的觀察，學(xué)會把它當(dāng)作別人心靈里的東西來認(rèn)識的，是僅僅通過知識，而不是通過本人的體驗(yàn)認(rèn)識清楚不正義是多么大的一個邪惡的?！盵11](119)②司法判決不能從根本上違背普遍的社會道德感，要維護(hù)法律的正確性，正如德沃金所言，“僵化而又‘機(jī)械的’法官才是壞法官。這種法官為執(zhí)法而執(zhí)法，不管隨之而來的苦難、不公正或是毫無效果。在正義與法律之間，好法官寧愿選擇正義?！盵12](8)

由于法律規(guī)則可能會存在語言表述模糊不清、規(guī)則之間相互沖突、存在空白或漏洞、規(guī)則的內(nèi)容不善良幾種缺陷，在這幾種情況下都會阻礙正義的實(shí)現(xiàn)，因而應(yīng)該適用法律原則維護(hù)法律的正義，確保公民的自由和權(quán)利。德沃金在眾口一詞的討伐聲中對道德解讀發(fā)出獨(dú)特的贊美之音：“美國人心目中的理想政府不僅受制于法律，而且受制于原則，而這一模式正是我們的歷史對政治理論的一個最重大的貢獻(xiàn)?！盵7](8)美國大法官布倫南在總結(jié)能動司法時說：“憲法的天才人物不是依靠一個靜止的和已失去的世界中憲法可能具有的任何靜態(tài)的含義，而是依靠使那些偉大的原則適應(yīng)于解決現(xiàn)代問題和現(xiàn)代的需要?！盵13](199)

三、“執(zhí)兩用中”的第三條道路：司法能力主義

筆者看來，以陳金釗、陳朝陽為代表的兩派對自己主張的優(yōu)點(diǎn)濃墨重彩，缺點(diǎn)則輕描淡寫，甚至避而不談，這無助于問題的解決。陳金釗強(qiáng)調(diào)的是對法律秩序的追求，陳朝陽強(qiáng)調(diào)的是對法律正義的追求，就局部來看都沒錯，就全局來看，都是片面的?，F(xiàn)代社會是科學(xué)理性的社會，又是自由權(quán)利的社會，前者要求司法判決具有確定性(可預(yù)測性)，后者要求司法判決具有正確性(可接受性)，這要求法官在司法判決中應(yīng)力求在可預(yù)測性和可接受性之間尋找最佳的協(xié)調(diào)和結(jié)合點(diǎn)。現(xiàn)代法治提出了對司法判決的確定性和正確性的雙重要求，陳金釗所主張的司法克制主義滿足了對法律的確定性要求卻無暇顧及正確性要求，陳朝陽所主張的司法能動主義滿足了對法律的正確性要求卻無暇顧及確定性要求，因此這兩種主張都有待改進(jìn)。

在這種情況下，第三種司法意識形態(tài)也就呼之欲出，那就是司法能力主義。司法克制主義和司法能動主義相當(dāng)于陰陽兩端，司法能力主義就是對“陰陽兩端”的“中和”。法官不偏執(zhí)于確定性和正確性的任何一端，而是使二者處于平衡協(xié)調(diào)和相互支持的狀態(tài)。司法克制主義(確定性)是軀體，司法能動主義(正確性)是靈魂，前者具有在先性，后者具有統(tǒng)攝性，二者在保持適度張力的范圍內(nèi)的相互支持推動了法律的發(fā)展，二者統(tǒng)一于司法能力主義中。

陳金釗強(qiáng)調(diào)的司法克制主義就是“尊重法律規(guī)則”，陳朝陽強(qiáng)調(diào)的司法能動主義就是“遵循一定的法律原則”，這就把二者對立化。其實(shí)，法律規(guī)則是法律原則針對具體情境的構(gòu)成要件所作的具體規(guī)定，規(guī)則需要原則提供存在理由，原則是靈魂；原則需要規(guī)則提供表現(xiàn)形式，規(guī)則是載體。在一般案件中，法律規(guī)則和法律原則是一致的，司法判決的正確性統(tǒng)一于確定性之中。而在疑難案件中，法律規(guī)則同法律原則發(fā)生嚴(yán)重沖突，法律規(guī)則就不能有效適用，這時應(yīng)該適用法律原則，司法判決的確定性統(tǒng)一于正確性中。但這只是法官的權(quán)宜之計(jì)，因?yàn)橐呻y案件中的法律規(guī)則、法律原則的沖突也是暫時的，立法者會針對新的情境根據(jù)法律原則制定新的法律規(guī)則。如埃爾默案在當(dāng)時是疑難案件，法律規(guī)則沒有規(guī)定被繼承人若殺害繼承人則喪失繼承權(quán)，沒有這樣的規(guī)定在當(dāng)時的法律中是“確定”的，但不是“正確”的，法官根據(jù)“任何人不能從犯罪行為中獲利”原則判決殺害被繼承人的繼承人不能得到遺產(chǎn)。但此案推動了法律的發(fā)展。《中華人民共和國繼承法》第一章第七條規(guī)定：繼承人殺害被繼承人就喪失繼承權(quán)。對這樣的案子，法律規(guī)則和法律原則在今天重新統(tǒng)一起來，它就不是疑難案件了，它不僅由法律規(guī)則“確定性地”規(guī)定了，還由法律規(guī)則“正確性”地規(guī)定了。

如何判斷一個案件是一般案件還是疑難案件，適用法律規(guī)則還是法律原則，適用什么樣的法律規(guī)則或原則，這都沒有現(xiàn)成的答案，而取決于法官的具體判斷，這就體現(xiàn)了法官的司法智慧和能力。法律規(guī)則之所以具有明確性，就在于法律規(guī)則總是針對具體的情境而言。法律規(guī)則是就特定情境下的案件事實(shí)設(shè)定明確的具體的假定條件、行為模式和法律后果?？墒欠缮钍亲儎硬痪拥?，一旦一個案件提供了與法律規(guī)則所針對的情境不同乃至相反的情境，就可能發(fā)生法律規(guī)則適用本案的合法性問題。法律規(guī)則剛性強(qiáng)、柔性弱、靈活性差，法律原則的出現(xiàn)正在于彌補(bǔ)法律規(guī)則的這種缺陷。法律原則剛性弱、柔性強(qiáng)、靈活性好，不預(yù)設(shè)具體、確定的事實(shí)狀態(tài)，不像法律規(guī)則那樣受“情境”之限，而是對個案情境進(jìn)行權(quán)衡。當(dāng)法律規(guī)則不能有效適用時，法律原則是明智的選擇。法律規(guī)則是反映法律原則的，但在個案中多半是不完全的反映，因?yàn)榉梢?guī)則規(guī)范的案件事實(shí)的情境和其針對的情境之間的縫隙是不可避免的。為了保證法律的確定性，我們不能說一旦法律規(guī)則規(guī)范的案件事實(shí)的情境和其針對的情境之間出現(xiàn)縫隙，法律規(guī)則不完全反映法律原則，就以原則的效力高于規(guī)則的效力為由宣布法律規(guī)則無效，那樣的法律就是朝令夕改、不可捉摸，法律一旦失去其確定性，其正確性也隨之不存。規(guī)則是否失效，要看規(guī)則針對當(dāng)下案件事實(shí)的情境與規(guī)則制定時所針對的情境是否發(fā)生根本性的變化而不是一般的變化，二者之間的縫隙是否達(dá)到不能容忍的程度以至現(xiàn)有的法律規(guī)則無法越過這縫隙，法律規(guī)則在本案中是否到達(dá)和它所反映法律原則根本背離的程度。這就需要法官的判斷，這就是司法能力主義的真實(shí)意蘊(yùn)。司法能力主義強(qiáng)調(diào)將法律規(guī)則的確定性和法律原則的正確性結(jié)合起來，統(tǒng)一平衡考慮。

德沃金認(rèn)為，司法判決不應(yīng)以處于歷史孤立狀態(tài)中的文字為依據(jù)，它與法律中普遍存在的正義原則越接近越好，它是一個更大的智力體系即整個法律的組成部分，應(yīng)與那種更大的體系在原則上相符，原則的適用過程也是法官智慧的適用過程。德沃金反對法官造法，也就是反對自由裁量權(quán)，法官造法是對立法權(quán)的僭越，對人民主權(quán)和法不溯及既往原則的雙重破壞。德沃金又反對機(jī)械司法，機(jī)械司法使法律喪失自我反思和發(fā)展的能力，不能履行現(xiàn)代法律保護(hù)公民權(quán)利的根本使命，甚至可能使法律淪為邪惡和暴力的工具。魏德士指出這種法律“將很容易在無意識當(dāng)中成為權(quán)力所有者的工具，成為權(quán)力者的法政策目標(biāo)，甚至罪惡的法政策的工具?！盵3](280)

擺脫這種二難困境的出路是對法官的能力要求，縱使在疑難案件中，法官也決不會出現(xiàn)沒有法律可用的地步，充其量是缺乏赫拉克勒斯的智慧而沒有找到法律而已，那就是法官的素質(zhì)問題而不是法律本身的問題。只要是一名具有“超人技巧、學(xué)識、權(quán)力和耐心”的赫拉克勒斯式的優(yōu)秀法官，他所持的司法意識形態(tài)就是：不僅忠實(shí)于法律，還能夠理解好、把握好、運(yùn)用好法律，如此才能達(dá)到現(xiàn)代法治的理想性要求，為疑難案件找到適當(dāng)?shù)姆啥贸觥拔ㄒ徽狻钡呐袥Q，實(shí)現(xiàn)確定性和正確性的統(tǒng)一。這種司法意識形態(tài)就是司法能力主義。

司法能力主義反對法官造法，強(qiáng)調(diào)法官對法律的忠誠，維護(hù)法律的權(quán)威，這和司法克制主義的主張是一致的；司法能力主義反對機(jī)械司法，強(qiáng)調(diào)法官對法律的正確理解和運(yùn)用，任何時候不得損害法律作為正義女神的真實(shí)面貌，維護(hù)法律的尊嚴(yán)，這和司法能動主義的主張是一致的；由司法克制主義和司法能動主義兩種“正反”的觀點(diǎn)“合”成為司法能力主義，正是法律之道，理應(yīng)成為當(dāng)今主導(dǎo)的司法意識形態(tài)。

司法能力主義的實(shí)質(zhì)就是針對個案發(fā)現(xiàn)法律的方法，當(dāng)適用原有的法律規(guī)則同正義、道德發(fā)生沖突時，法官可適用法律原則或隱藏的法律來解決個案，[14]確保司法判決的正確性。法官要給出令人信服的理由，法官是在法律之內(nèi)而非之外解決案件的，法官必須尊重法律而不可法外斷案，但法官也不是機(jī)械司法，不是把法律僅僅等同于規(guī)則體系，只有在個案中沒有適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則時，才可適用法律原則和隱藏的法律。更為重要的是，法官所適用的法律原則最終體現(xiàn)在隨后出現(xiàn)的法律規(guī)則上，如埃爾默案件體現(xiàn)在各國的繼承法中，謀害被繼承人的繼承人喪失繼承權(quán)。法官所適用的隱藏的法律最終體現(xiàn)在顯露的法律上。德沃金提出法律原則必須具有“制度化的支持”，“除非我們找到某些這種制度化的支持，否則我們的說法就不會具有說服力，我們找到的支持越多，我們對原則的份量的宣示就越重?！盵15](40)法律規(guī)則和法律原則并非絕對對立，而是相互支持，這也正是司法克制主義和司法能動主義相容的一面，表明二者可以達(dá)成平衡。法律原則的資格取決于它能否為實(shí)證的法律規(guī)則所體現(xiàn)，如法官根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則作出許霆案中判處許霆5年有期徒刑，將來刑法修改時，也會對因取款機(jī)出錯盜竊金融機(jī)構(gòu)的情形作出與之相同或接近的量刑標(biāo)準(zhǔn)。這就顯示出法官的司法能力，他有填補(bǔ)法律規(guī)則漏洞的前瞻性。反過來，無論是原則還是隱藏的法律如果不能體現(xiàn)在以后的法律規(guī)則中，就說明法官并沒有預(yù)判的導(dǎo)引能力。如瀘州繼承案后，繼承法修改時并不宣稱同居導(dǎo)致的遺囑無效，說明法官所適用的法律原則并沒有得到法律規(guī)則的“制度化的支持”。

司法克制主義是偏重秩序的，維護(hù)法律的確定性。司法克制主義強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)則，但是也遇到難題：法律規(guī)則針對的是個別的、具體的，對有的案件根本就沒有規(guī)定，也就不具備確定性。如一男同時和二女結(jié)婚，法律規(guī)則只規(guī)定了兩種重婚的情形，就沒有規(guī)定這種情形。再者，對法律規(guī)則的理解也不一樣。對于王海知假買假，法條主義者會根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法判定王海是否消費(fèi)者，這就有兩種判斷；或根據(jù)民法通則判定王海的意思表示是否真實(shí)，是否屬于有效民事行為，又有兩種判斷；或者結(jié)合兩部法律討論，北京和天津的法院的法官都是法條主義者，但對法條的理解不一致，判決的結(jié)論也不一致，而且都認(rèn)為自己的判斷是正確的。[16]可見司法克制主義也未必能夠確保法律的確定性。

陳金釗認(rèn)為，“能動司法的結(jié)果是接受了更多的法外因素?！盵6]按照這種理解，能動司法是違背法治的，也不應(yīng)該成為主導(dǎo)的司法意識形態(tài)。筆者認(rèn)為，能動司法必堅(jiān)持依法判決的底線，不允許法外因素的滲入，這一點(diǎn)克制司法和能動司法是一致的。能動不是盲動、亂動，不是脫韁的野馬想怎樣就怎樣，能動必須在法律的界限之內(nèi)。問題在于，法律的界限是什么，按照法條主義、克制主義的主張，法律的界限就是規(guī)則，這就把法律變成封閉的體系和狹小的令法官窒息的空間，法律精神和法律原則也應(yīng)該是法律的界限，克制主義和能動主義的區(qū)別在于是否承認(rèn)這一點(diǎn)。

陳金釗認(rèn)為，“如果不分具體情況，不附加條件地能動司法的話，法治就會蕩然無存。法律行為要受法律的約束，因此不能倡導(dǎo)能動司法。遵守法律，表達(dá)對法律的忠誠是法官的基本職業(yè)道德。”[6]司法克制主義強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格地遵守法律規(guī)則才是維護(hù)法律的權(quán)威，維護(hù)法治，這是誤解。法律的權(quán)威來自兩個方面：一是靠國家的強(qiáng)制力而得以遵守，哪怕是被動的，這是司法克制主義的主張；二是靠自身的正確性而得到人們的主動遵守，這是司法能動主義的主張。在德沃金看來，前一種理論不能解決法律的有效性問題，“在英美政治社會中，法律享有其他以強(qiáng)制力為后盾的命令——即使是那些通過制度化的程序而實(shí)施的命令——所不具有的尊崇。這種特殊的尊崇是法律的有效性的關(guān)鍵。但是這一占統(tǒng)治地位的理論沒有提出任何理由說明構(gòu)成法律的規(guī)則為什么應(yīng)該享有這種特殊的尊崇?！盵17](中文版序言第3頁)德沃金亮出自己的底牌：權(quán)利論。權(quán)利論指出英美社會給予法律的特殊尊崇的來源和特定的有效性，通過法律來實(shí)施基本的和憲法的“權(quán)利”。這些權(quán)利使法律本身更為道德，阻止政府將制定、實(shí)施和運(yùn)用法律于自私和不正當(dāng)目的，由此給予我們法律“正當(dāng)”的信心，公平地對待他人。于是“我們將更愿意明確地忠誠于法律，因?yàn)槲覀冎?，如果一個特定的法律規(guī)則或者它的實(shí)施是不‘正當(dāng)?shù)摹覀兊姆蓹?quán)利將阻止那一規(guī)則成為法律。這就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的強(qiáng)制命令則不能的原因。”[17](中文版序言第3-4頁)權(quán)利理論解釋了法律何以獲得尊敬，我們遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正確的，感到有責(zé)任遵守法律；法律原則通過自身的協(xié)調(diào)反映我們的道德情感，使法律獲得道德特征和道德權(quán)威，給予我們對法律的特別尊敬，這是以強(qiáng)制力為后盾的規(guī)則集合體所不能享有的。法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實(shí)，對于所有人來說，法律確實(shí)代表了正確和公平，“在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會里，權(quán)利是使法律成為法律的東西?！盵17](中文版序言21頁)從根本上講，法律的權(quán)威不是來自強(qiáng)制力下人們的被迫遵守，而是正確性下人們的主動遵守，這就要保證法律和司法判決的正確性，讓人們心服口服，自覺遵從。

這里的問題是，能動不意味著不受法律的約束，能動并非反法治，能動并非對法律的不忠誠。相反，機(jī)械司法極可能是對法律的愚忠而非忠誠。法律規(guī)則明明不適于個案，適用個案就會違背正義，扼殺法律的精髓，機(jī)械的適用法律規(guī)則是對法律的傷害和不忠誠。在法律規(guī)則沒有明確規(guī)范的地方，弄不清楚明文規(guī)定和明確規(guī)定的區(qū)別，找不到法律依據(jù)而聽之任之，也降低了法律的權(quán)威，反而損害了法律的安定性和對秩序的追求。如法釋[2009]9號出臺前，廣告法明文規(guī)定負(fù)責(zé)任的是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)的社會團(tuán)體或者其他組織，作虛假廣告代言人的明星不在此列。如果把克制主義理解為嚴(yán)格按照法律規(guī)則，就不能對制假人代言廣告的明星處罰，這才是法律的無能和權(quán)威的喪失。其實(shí)我們也可以把明星做虛假廣告理解為銷售行為，因?yàn)閺V告宣傳也是促進(jìn)銷售的一部分，進(jìn)而對“明星知假仍代言廣告”進(jìn)行處罰，或者根據(jù)犯罪理論和刑法第十三、二十五條，并非在該司法解釋頒布后法官才能找到處罰的法律依據(jù)。能動司法可以走在法律規(guī)則的前面，但不是游離于法律之外。司法克制主義如果應(yīng)用得不好，同樣是不尊重法律，同樣是損害而非維護(hù)法律權(quán)威。陳金釗說：“人們像搞政治動員一樣，只是片面地說能動司法的所謂好處，而只字不提對法治可能造成的傷害。這是非常危險(xiǎn)的?！盵6]這個主張我們完全贊同。我們應(yīng)該對能動司法保持理解和適用的謹(jǐn)慎，但陳教授對司法克制主義的好處大張旗鼓，對其缺陷卻是輕描淡寫，這也是片面的。筆者并不認(rèn)為司法克制主義對法治有什么危害，但陳教授的克制主義就是嚴(yán)格遵守法律規(guī)則，這還是實(shí)證主義和法條主義的窠臼。陳教授強(qiáng)調(diào)：“而在我國法治搞不好的原因有多個方面，不認(rèn)真對待規(guī)則是重要原因之一?！盵6]我們認(rèn)為，“認(rèn)真對待規(guī)則”不意味著死守對當(dāng)下案件不能有效適用的規(guī)則，這就把司法克制主義帶到了“無理”的境地和死胡同；在強(qiáng)調(diào)“認(rèn)真對待規(guī)則”的同時，也應(yīng)該強(qiáng)調(diào)“認(rèn)真對待原則”，以克服規(guī)則僵化的局限。對司法克制主義的狹隘化理解，帶來了理論的困境和實(shí)踐的難題，也是對法治的破壞，對它的深刻反思才誕生司法能動主義。雖然有矯枉過正之嫌，命名也欠妥當(dāng)，但它仍具有積極的一面。針對江必新同志所講的“人民法院開展能動司法，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，不僅要嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，也要嚴(yán)格遵守程序法；必須遵守立法宗旨和法律精神，遵守法律解釋和法律推理的基本要求，確保能動司法在法治軌道上進(jìn)行”，陳金釗認(rèn)為“這實(shí)際上是說能動司法根本是沒有必要的，能動司法實(shí)際上就是克制司法。這種矛盾的表述，使人們不知道怎么去做。這雖然是中國法官的政治智慧，表現(xiàn)了一個負(fù)責(zé)任的法官對能動司法無奈和憂慮，但也顯現(xiàn)了我們對形式邏輯的漠視?！盵6]但筆者認(rèn)為，江必新同志的說法并無矛盾，陳金釗教授之所以認(rèn)為它有矛盾，是因?yàn)樗J(rèn)為能動司法就是不尊重法律，就是反法治。

二者的爭論就是法律規(guī)則和原則的關(guān)系問題，在忠誠法律的前提上如何運(yùn)用法律。能動司法和被動司法的相同點(diǎn)應(yīng)該多于不同點(diǎn)，對絕大多數(shù)一般案件，能動司法沒有用武之地，法官是嚴(yán)格按照規(guī)則行事。如果我們把案件分為一般案件和疑難案件，就可以發(fā)現(xiàn)，一般案件是法律規(guī)則能夠有效規(guī)范的案件，對司法能力沒有特別要求。因?yàn)橐话惆讣]有提供與法律規(guī)則所針對的情境不同的新情境，如果法律規(guī)則已經(jīng)符合價值判斷具有可接受性，它適用于一般案件時無需重新進(jìn)行價值判斷的審視。由于法律生活總是保持相對的穩(wěn)定性，大部分案件相對于法律規(guī)則來說并未提供新情境，因而都是一般案件，可直接適用法律規(guī)則。所以哈特說：“這里，在這些非常根本的事情的邊緣，我們應(yīng)當(dāng)歡迎規(guī)則懷疑主義，只要他不忘記正是在邊緣上他是受歡迎的；并不要使我們對以下事實(shí)視而不見，即：法院之所以能在最根本的規(guī)則方面獲得引人注目的發(fā)展，在很大程度上是由于法院在廣大的、關(guān)鍵的法律領(lǐng)域中作出了毋庸置疑的規(guī)則治理工作并成效卓著?！盵18](152)卡多佐也認(rèn)為“在某些案子中，只有一條路可走。它們是存在著明確而穩(wěn)定的法律的案子。索然無味的案子可以批量生產(chǎn)?！盵19](34)這些案件可以直接適用法律規(guī)則對號入座地機(jī)械操作，因而是“索然無味”的，也無關(guān)法官的創(chuàng)造性考量，無關(guān)法官的司法能力。但是對于提供了與法律規(guī)則所針對的情境不同的新情境，法律規(guī)則不能有效規(guī)范的疑難案件，就無法對號入座地機(jī)械操作，而是一種蘊(yùn)含智慧于其中的艱難選擇。正如卡多佐指出：“作出選擇的法官懷著程度不同的堅(jiān)定信仰，相信自己作出了出色而明智的選擇。然而在他的腦海中一直有一種真實(shí)的而非僅僅是名義上的取舍?！盵19](34)能動司法僅僅出現(xiàn)在疑難案件中，處理疑難案件不是輕度的機(jī)械化活動，而是高度的智識化活動，對法官的司法能力提出了強(qiáng)烈的要求，平庸的、照本宣科的法官是不堪此任的。1612年11月10日，英國國王詹姆士一世以“法律以理性為本，朕和其他人與法官一樣有理性”為由要親自當(dāng)一回法官，大法官柯克反駁道：“法律是一門藝術(shù)，它需要經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！盵20](42)英國的大法官曼斯菲爾德認(rèn)為，普通法“并不是由特定案例組成的，而是由一些一般性原則構(gòu)成的，當(dāng)然，這些原則從那些案例中得到了證明和解釋。”[21](133)哈耶克對這句話理解為：普通法官“要有能力從那些指導(dǎo)他們的先例中推導(dǎo)出能夠被適用于新案件的具有普遍意義的規(guī)則。”[21](133)在這個司法過程中，普通法法官形成了發(fā)現(xiàn)一般性原則的能力，而依賴已立法好了的規(guī)則大全進(jìn)行審判的法官則很難獲此殊能。所以哈耶克認(rèn)為：“在沒有現(xiàn)成的一般性原則可適用的情況下，構(gòu)造抽象規(guī)則的能力當(dāng)然會不斷地得到發(fā)揮，而機(jī)械的運(yùn)用文字程式則會扼殺這種能力?！盵21](134)這就可以明白，在司法能動主義的意識形態(tài)鑄造下，美國的很多大法官同時又是著名的法學(xué)家。

不同于司法克制主義和司法能動主義對規(guī)則或原則二者之一的片面性偏好或排斥，司法能力主義清楚地認(rèn)識到二者的優(yōu)缺點(diǎn)，二者的優(yōu)缺點(diǎn)不是在抽象的觀念上，而是針對具體案件的特點(diǎn)所作的取舍。司法能力主義要求法官必須有很強(qiáng)的判斷能力，確定當(dāng)下的案件是一般案件還是疑難案件，一般案件要遵守規(guī)則主義，當(dāng)然是克制；疑難案件要符合原則，進(jìn)行法律解釋，并非嚴(yán)格的規(guī)則主義，必須在唯有法律規(guī)則窮盡的情況下，才適用法律原則。瀘州婚外同居繼承案是適用法律原則判決的案件，但該案在筆者看來就是一般案件，應(yīng)該按照《繼承法》的法律規(guī)則審理，依據(jù)《民法通則》的“公序良俗”原則進(jìn)行判決是不恰當(dāng)?shù)?，這也說明法官缺乏對一般案件和疑難案件進(jìn)行區(qū)分的判斷能力。所以司法能力主義強(qiáng)調(diào)法官對案件性質(zhì)的判斷能力以及在適用法律規(guī)則和法律原則上的選擇能力。法官要在克制和能動之間進(jìn)行平衡，克制是常態(tài)，能動是例外，是迫不得已而為之的。能動是沒有法律規(guī)定或法律規(guī)定不能有效適用當(dāng)下案件的情況下，法官“被迫”作出的。唯有規(guī)則窮盡的情況下，才能“能動”，能動出自“被動”而不是主動，能動不是法官的態(tài)度而是實(shí)現(xiàn)個案正義的權(quán)宜之計(jì)。在法律規(guī)則完善之后，曾經(jīng)的疑難案件就會變成一般案件，法官就會由能動走向克制。

其實(shí)，溫和的司法克制主義和溫和的司法能動主義基本是一致的，但從字面上看，克制和能動又有愚忠于法律和超越于法律之嫌，這都不是現(xiàn)代法律的態(tài)度?？酥茖φx的損害和能動對秩序的損害都非現(xiàn)代法律的應(yīng)有之義。正義(正確性)和秩序(確定性)都是現(xiàn)代法律的價值，法官不能顧此失彼，以一方犧牲另一方，極端的司法克制主義和極端的司法能動主義都犯了“過猶不及”的錯誤。正確的態(tài)度是“執(zhí)兩用中”達(dá)到二者的平衡和最佳結(jié)合，法官既要忠實(shí)于法律又能把握好法律，克制著眼于前者，能動著眼于后者，而法官對二者應(yīng)該兼而備之，所以要堅(jiān)持司法能力主義。

注釋：

①我國當(dāng)前的能動司法比較推崇主動延伸審判職能、主動辦案、主動啟動司法權(quán)的“就地審判，不拘形式，深入調(diào)查研究，聯(lián)系群眾，解決問題”的馬錫五式審判方式。但我們認(rèn)為，主動司法只是權(quán)宜之計(jì)，適用于人民群眾缺乏訴訟能力的落后地區(qū)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)不宜采用此方式。司法權(quán)的被動性是司法的基本特性，法院不能主動辦案應(yīng)是司法常態(tài)和恪守的原則。托克維爾就認(rèn)為，“從性質(zhì)來說，司法權(quán)自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它……它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)。如果它主動出面以法律的檢查者自居，那它就有越權(quán)之嫌?！?托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第110?111頁)。美國的能動司法不包含主動司法這層意義，堅(jiān)持司法權(quán)啟動的被動性。

②最后一句譯得很費(fèi)解，似乎應(yīng)加上一個“不”字為“而不是通過本人的體驗(yàn)認(rèn)識不清楚不正義是多么大的一個邪惡的?！?/p>

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