王新紅

(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建 福州，350108)

按照法治國家的要求，政府行為必須符合法治的要求，宏觀調(diào)控是政府行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)法治化。法治，按照亞里士多德的著名論述，包括兩個方面：一是法律得到普遍的服從；二是得到普遍服從的法律都是制定良好的法律。[1](199)宏觀調(diào)控法治化是指國家對宏觀調(diào)控制定有法律，政府宏觀調(diào)控是依法進(jìn)行，有關(guān)宏觀調(diào)控的法律是制定良好的法律，并得到嚴(yán)格的執(zhí)行。但由于種種原因，我國宏觀調(diào)控法治化進(jìn)展緩慢。本文探討我國轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的障礙及其實現(xiàn)路徑，希望為推進(jìn)宏觀調(diào)控法治化進(jìn)程提供支持。

一、轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的障礙

(一)宏觀調(diào)控的技術(shù)性和靈活性

宏觀調(diào)控法治化首先要求有法可依。從世界各國的情況來看，這個“法”應(yīng)當(dāng)是國會制定的法律，而不是政府自己制定的法規(guī)、規(guī)章或其他。但這在宏觀調(diào)控中遇到了巨大的困難。這是由于“行政國”的出現(xiàn)和發(fā)展。“自從二十世紀(jì)以來，由于‘行政國’(administrative state)的出現(xiàn)和發(fā)展，議會中的政治精英所掌握的知識似乎也無法應(yīng)對日益專業(yè)化的立法需求。隨著行政管制范圍的擴(kuò)大以及管制事務(wù)的專業(yè)化和技術(shù)化，立法職能日益轉(zhuǎn)移到行政部門。時至今日，在任何一個現(xiàn)代法治國家，法律規(guī)則大部分是由行政機(jī)關(guān)制定的，由議會制定的規(guī)則反倒成了冰山一角。行政國時代的法治，與其說是‘法律的統(tǒng)治’(rule of law)，還不如說是‘規(guī)章的統(tǒng)治’(rule of rules)?！盵2]也就是說，政府的統(tǒng)治權(quán)主要由行政部門來行使，立法部門并不能完全控制行政權(quán)力。這就是20世紀(jì)以來各國廣泛出現(xiàn)的“委任立法”的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因。

宏觀調(diào)控是19世紀(jì)末20世紀(jì)初社會化以來政府的新職能，與“行政國”的出現(xiàn)是同步的。它是指“政府為了促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展，調(diào)整運用其掌握的某些經(jīng)濟(jì)變量(如財政支出、貨幣供給)和行政權(quán)力，來影響市場經(jīng)濟(jì)中各種變量的取值，從而影響微觀經(jīng)濟(jì)行為的政策過程?！盵3](37)它具有兩項典型特征：一是極強(qiáng)的專業(yè)性和技術(shù)性。宏觀調(diào)控必須是在占有大量經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，基于對當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢的把握和對未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的認(rèn)識，采用一定的手段來影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方式、走向，平抑可能出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)波動。二是靈活性。宏觀調(diào)控就是相機(jī)抉擇，因時之需，靈活多變。正是由于這兩個特征，宏觀調(diào)控成為造成“行政國”的主要原因之一。

按照傳統(tǒng)的法治理論，政府治理國家的正當(dāng)性來自議會民主正當(dāng)性的傳送，這就是所謂的“傳送帶理論”(Transmission Belt Theory)。就宏觀調(diào)控來說，人民通過國會制定法律，法律授權(quán)政府進(jìn)行宏觀調(diào)控，這就為政府的宏觀調(diào)控提供了正當(dāng)性依據(jù)，就算是達(dá)成了法治的要求。這實際上只是一種形式上的正當(dāng)性，并不是真正的法治。有學(xué)者深刻地指出：“傳送帶理論最大的缺點也就在于它這種‘法律形式主義’僅強(qiáng)調(diào)是否有通往國會的傳送帶，并不能恰當(dāng)?shù)孛枥L或解釋現(xiàn)代管制國家中行政權(quán)行使的實況。在當(dāng)今行政權(quán)世紀(jì)狀態(tài)中，往往在法律上很難找到堅實的傳送帶，或只能勉強(qiáng)找到絲縷關(guān)聯(lián)。在牽涉濃厚科技基礎(chǔ)的管制領(lǐng)域固然如此，即令在傳統(tǒng)的管制領(lǐng)域，任何政策執(zhí)行點上，行政權(quán)都會有立法者無法控制的政策回旋空間存在，包括實際工具的選擇、標(biāo)準(zhǔn)的訂定，甚至是政策價值間的優(yōu)先設(shè)定與選擇等。在此時，傳送帶理論用國會控制行政權(quán)以建立行政權(quán)正當(dāng)性的說法，就顯得薄弱而缺乏解釋力了?！盵4](15)這是現(xiàn)代行政法治的困境，也構(gòu)成宏觀調(diào)控法治化的巨大障礙。

(二)轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控的特殊性帶來的障礙

我國正處于轉(zhuǎn)型時期。一般認(rèn)為，轉(zhuǎn)型是指從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型，而事實上，伴隨這一偉大轉(zhuǎn)型同時發(fā)生的，還有三大轉(zhuǎn)型：從人治到法治的轉(zhuǎn)型、從集權(quán)經(jīng)濟(jì)到分權(quán)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型、從傳統(tǒng)意識形態(tài)到現(xiàn)代意識形態(tài)的轉(zhuǎn)型。[3](20?29)這四大轉(zhuǎn)型共同構(gòu)成了我國的轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控的基本環(huán)境。

轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控帶有明顯的轉(zhuǎn)型烙印，與成熟市場經(jīng)濟(jì)國家的宏觀調(diào)控法治化相比，其法治化面臨更多的障礙。這可以從兩個層面進(jìn)行分析：一是我國轉(zhuǎn)型時期法治化的整體水平；二是我國轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控自身的特點。

在轉(zhuǎn)型時期，由于：①政府和人們的法治觀念還不強(qiáng)，還存在對人治的某種迷戀，對宏觀調(diào)控法治化的必要性和重要性認(rèn)識不足；②市民社會培育不足，政府權(quán)力獨大；③崇尚“和為貴”的文化意識難以培育出監(jiān)督制衡的現(xiàn)代法治理念，權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)未能對行政權(quán)力形成有效制衡；等等。以上原因?qū)е挛覈D(zhuǎn)型時期法治化的整體水平不高，這從根本上制約了我國轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化水平。

轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控自身的特點對宏觀調(diào)控法治化也造成重大影響：①轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控具有階段性、臨時性的特點，即在轉(zhuǎn)型時期的不同階段，宏觀經(jīng)濟(jì)面臨的問題都是不同的，這樣就缺少了比較穩(wěn)定的法律規(guī)制對象，可能總結(jié)前期經(jīng)驗制定的法律剛出來，形勢已經(jīng)發(fā)生了變化，也就是說，法律的“時滯”現(xiàn)象會更為明顯；②轉(zhuǎn)型是一個試錯的過程，政策錯了糾正起來比較容易，而法律錯了，不僅糾正起來十分困難，而且法律的朝令夕改會對法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性帶來沖擊；③轉(zhuǎn)型時期需要政府有更多的自主權(quán)力以及時應(yīng)對宏觀經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的各種始料不及的問題，法治化容易束縛政府的手腳，影響其及時解決宏觀經(jīng)濟(jì)中的問題；④轉(zhuǎn)型時期的社會經(jīng)濟(jì)情況復(fù)雜，而立法者又缺乏相關(guān)經(jīng)驗，很難及時制定法律滿足宏觀調(diào)控實踐的需要。

二、轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的路徑

轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化遇到很多的障礙，可以說是荊棘叢生，但都不能否定宏觀調(diào)控法治化的可能性。法治作為一種治國方略已經(jīng)被確定，宏觀調(diào)控是國家治理的一部分，不應(yīng)當(dāng)游離在法治之外。在轉(zhuǎn)型時期，雖然宏觀調(diào)控存在多變的特點，但多變并不妨礙它遵循法律的規(guī)定，只是需要我們探討適合轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的實現(xiàn)方式而已。關(guān)于我國轉(zhuǎn)型時期法治化水平整體不高的問題，需要隨著轉(zhuǎn)型的逐漸完成逐步提高。本文主要針對轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控自身的特點闡述宏觀調(diào)控法治化的實現(xiàn)路徑。

(一)宏觀調(diào)控基本規(guī)則法定

從黨的十四大提出建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制算起，我國的市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)已經(jīng)有了近二十年的時間。在這段時間的宏觀調(diào)控實踐中，我們有了一些基本的調(diào)控經(jīng)驗。在此基礎(chǔ)上將宏觀調(diào)控的基本規(guī)則上升為法律，實現(xiàn)宏觀調(diào)控基本規(guī)則法定的條件已經(jīng)具備。宏觀調(diào)控基本規(guī)則法定包括：

1.宏觀調(diào)控體制法定

宏觀調(diào)控體制包括宏觀調(diào)控機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其職權(quán)劃分。宏觀調(diào)控決策權(quán)由中央政府和省級地方政府兩級行使；宏觀調(diào)控執(zhí)行權(quán)和宏觀調(diào)控監(jiān)督權(quán)由各級政府在各自職權(quán)范圍內(nèi)分別行使。另外，決策權(quán)的劃分還包括立法權(quán)與行政權(quán)的劃分。轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控體制具有過渡性，是可以調(diào)整的。例如，按照稅收法律主義的原則要求，稅收立法權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬立法機(jī)構(gòu)，但我國目前很多稅收法律制度還是行政法規(guī)。嚴(yán)格說來，這不符合法治的要求，但這正是轉(zhuǎn)型時期的特點。轉(zhuǎn)型時期是一個逐漸實施法治的過程，即從沒有規(guī)則到有行政規(guī)則再到法律規(guī)則。在確定了宏觀調(diào)控體制之后，不享有宏觀調(diào)控權(quán)的機(jī)構(gòu)就不能行使宏觀調(diào)控權(quán)，這對于防止政府越權(quán)行為有積極意義。

2.宏觀調(diào)控方式法定

政府的任何行為都構(gòu)成對人民利益的影響或者人民自由的限制。法治社會中的政府必須為自己的行為提供法律依據(jù)?！懊總€政府當(dāng)局必須能夠證實自己所做的事是有法律授權(quán)的，幾乎在一切場合這都意味著有限的授權(quán)。否則，它們的行為就是侵權(quán)行為。……政府必須根據(jù)公認(rèn)的限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事?！盵5](25)法律授予政府宏觀調(diào)控權(quán)的同時，必須對政府可以采取的宏觀調(diào)控方式予以規(guī)定，否則，宏觀調(diào)控權(quán)的行使就會沒有邊界。沒有邊界的權(quán)力是不受制約的權(quán)力，必然會被濫用，甚至走向權(quán)力行使所追求的目標(biāo)的反面。我國法律在授予某些專門的宏觀調(diào)控機(jī)構(gòu)職權(quán)時，明確規(guī)定了該機(jī)構(gòu)可以采取的宏觀調(diào)控措施，如《人民銀行法》第23條對貨幣政策工具的規(guī)定。但是對國務(wù)院、省級政府這兩級最重要的調(diào)控機(jī)構(gòu)可以采取哪些調(diào)控措施，尚缺乏明確的法律規(guī)定，這是今后制定宏觀調(diào)控基本法必須解決的問題之一。

3.宏觀調(diào)控程序法定

程序本身也是規(guī)則，是實行實體規(guī)則的方式。正當(dāng)程序是法治的典型標(biāo)志。程序?qū)τ趯嶓w規(guī)則的意義主要表現(xiàn)在三個方面：①程序是實體規(guī)則實行的方式，任何實體規(guī)則都必須借助一定的程序才能得以實行，因此，程序是否科學(xué)合理，在很大程度上影響實體規(guī)則的實現(xiàn)。②程序是實體規(guī)則公正實行與否的標(biāo)尺，實體規(guī)則不僅要實現(xiàn)，而且必須以正當(dāng)?shù)某绦騺韺崿F(xiàn)，人們才能確信實體規(guī)則被公正實現(xiàn)了。只有給人們規(guī)則被公正實現(xiàn)的內(nèi)心信念，人們才會對規(guī)則產(chǎn)生敬畏，從而信任規(guī)則和規(guī)則的執(zhí)行者。③程序是防止擅斷和專權(quán)的保障，規(guī)則執(zhí)行者擁有執(zhí)行權(quán)，任何權(quán)力都可能被濫用，而程序?qū)τ诜乐箼?quán)力濫用的作用非常明顯。沒有程序的約束，執(zhí)行者就可能為所欲為，濫用權(quán)力，而程序則通過對權(quán)力行使方式的規(guī)定對之加以約束。宏觀調(diào)控程序是宏觀調(diào)控權(quán)實現(xiàn)的方式，對于樹立宏觀調(diào)控的正當(dāng)性、可信性，保障宏觀調(diào)控權(quán)正確行使，防止宏觀調(diào)控權(quán)濫用等，均具有重要意義。但我國歷來“重實體、輕程序”，在對正義的追求上，重實體正義，輕程序正義，為了實體正義，甚至可以破壞程序正義；以為只要結(jié)果正義，手段無所謂；以為政府及其官員只要是為了人們的利益、國家的利益，就可以不講程序規(guī)則。在這種觀念支配下，一方面，對大量的實體規(guī)則沒有規(guī)定執(zhí)行的程序；另一方面，即使有程序規(guī)定，也往往不按程序辦事，違反程序不被看成嚴(yán)重的問題。這樣，實體規(guī)則的執(zhí)行就缺少了程序保障。即使實體規(guī)則得到了嚴(yán)格執(zhí)行，由于沒有通過正當(dāng)程序來彰顯，也難以給人們規(guī)則得到正確執(zhí)行的內(nèi)心信念，不能培養(yǎng)人們對規(guī)則的信任。另外，它還為政府及其官員借宏觀調(diào)控之名，濫用權(quán)力謀取私利或為利益集團(tuán)服務(wù)打開了方便之門。因此，加強(qiáng)宏觀調(diào)控程序的立法，是宏觀調(diào)控法治化的重要內(nèi)容。

4.監(jiān)督規(guī)則法定

任何權(quán)力都有濫用和腐敗的趨勢，絕對權(quán)力，絕對腐敗。宏觀調(diào)控權(quán)不僅是一種權(quán)力，而且該權(quán)力的行使影響很大，其濫用的后果也特別嚴(yán)重，故必須加強(qiáng)對宏觀調(diào)控權(quán)行使的監(jiān)督。特別需要指出的是，在轉(zhuǎn)型時期，大量的本應(yīng)由立法機(jī)構(gòu)行使的權(quán)力通過委任立法的形式委托行政機(jī)關(guān)行使，這種監(jiān)督顯得更為重要。在沒有授權(quán)給政府的情況下，政府的越權(quán)行為會顯而易見；在立法機(jī)構(gòu)通過委任立法方式授予政府自主設(shè)定宏觀調(diào)控權(quán)的情況下，政府完全可以將其各種不適當(dāng)?shù)暮暧^調(diào)控行為通過立法形式合法化。因此，除了建立一般性的行政權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制以外，必須建立違憲審查機(jī)制，以保障政府的宏觀調(diào)控行為不至于侵害人民的基本權(quán)利，不至于超越憲法的規(guī)定。有關(guān)違憲審查的論著有很多[6]，這里不做贅述。

(二)長期穩(wěn)定的宏觀調(diào)控規(guī)則和重大臨時性調(diào)控措施法定

1.長期穩(wěn)定的宏觀調(diào)控規(guī)則法定

雖然說宏觀調(diào)控以相機(jī)抉擇為特征，但實際上，政府為了引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，始終存在一些長期性的調(diào)控政策。如鼓勵外商投資的政策、鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的政策、扶持落后地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策等。我國為鼓勵中小企業(yè)發(fā)展，制定有《中小企業(yè)促進(jìn)法》。但是，該法只是原則性地規(guī)定了對中小企業(yè)的稅收優(yōu)惠、財政扶持、金融支持等，缺少可操作性的具體規(guī)則。對于這些將在很長時間內(nèi)實施的調(diào)控政策，不僅需要轉(zhuǎn)化為法律，而且要建立完整的制度體系，使之具有實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性。

2.重大臨時性調(diào)控措施法定

當(dāng)宏觀經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)重大變故、需要采取臨時性的重大調(diào)控措施時，應(yīng)當(dāng)通過立法程序采用特別法令的形式。這樣做，一方面可以更有力地保障臨時調(diào)控措施的執(zhí)行；另一方面，也是最重要的，重大臨時措施所涉及的利益調(diào)整影響范圍廣，應(yīng)當(dāng)通過立法形式體現(xiàn)人們意志以獲得正當(dāng)性，防止政府濫用臨時處置權(quán)。

(三)完善宏觀調(diào)控法律責(zé)任制度

法律責(zé)任是行為人違反法律所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的否定性法律后果，法律責(zé)任制度是法律得到執(zhí)行的保障措施。人們在考慮是否遵守法律時，往往會根據(jù)自身效用做出判斷，當(dāng)不遵守法律更符合自身效用時，就很難自覺遵守法律。此時，應(yīng)通過加重違法的不利后果，使違法的成本增加，從而導(dǎo)致遵守法律成為行為人的最佳選擇。對于法律執(zhí)行者來說，執(zhí)行法律雖然是其職責(zé)所在，但他們往往不會因此就自覺執(zhí)行法律，他們在執(zhí)行法律時也同樣要進(jìn)行效用判斷，當(dāng)不執(zhí)行法律更符合其效用時，也會選擇不執(zhí)行法律。因此，也需要法律責(zé)任來對法律執(zhí)行者進(jìn)行制約，規(guī)定不執(zhí)行法律的消極后果，使執(zhí)行法律成為法律執(zhí)行者的最佳選擇。

轉(zhuǎn)型時期很多的規(guī)則不是法律規(guī)則，而是政策。有些規(guī)則雖然采取了法律的外形，但其內(nèi)容實質(zhì)仍是政策。政策的特點表現(xiàn)為導(dǎo)向性，而不是強(qiáng)制性，學(xué)術(shù)界稱之為“軟法”。這樣，大量規(guī)則的執(zhí)行就缺乏強(qiáng)制性的保障措施，違反規(guī)則，沒有相應(yīng)的否定性的法律后果，規(guī)則的權(quán)威性大打折扣，規(guī)則被肆意破壞和踐踏的情況嚴(yán)重。這種情況在宏觀調(diào)控方面表現(xiàn)尤為突出，宏觀調(diào)控法對宏觀調(diào)控決策責(zé)任的規(guī)定幾乎還是一片空白，“經(jīng)濟(jì)法方面的法律、法規(guī)，不像傳統(tǒng)的民事、刑事等方面的法律那樣，特別是有關(guān)對調(diào)控主體或規(guī)制主體如何追究責(zé)任的規(guī)定，往往‘尚付闕如’?！盵7](7)沒有法律責(zé)任的法律制度就會失去其權(quán)威性和不可違反性，難以得到貫徹實施。我國轉(zhuǎn)型時期中央的宏觀調(diào)控政策在地方實施受阻，充分反映了這一點。因此，必須建立和完善宏觀調(diào)控法律責(zé)任制度，對違反宏觀調(diào)控法的行為給予懲罰，以達(dá)到遏制違法行為的目的。

宏觀調(diào)控法律責(zé)任包括調(diào)控主體的法律責(zé)任和調(diào)控受體的法律責(zé)任。對于調(diào)控受體的法律責(zé)任，相關(guān)法律已有較多規(guī)定，需要做的是進(jìn)一步完善和加強(qiáng)落實，使遵守宏觀調(diào)控法成為調(diào)控受體的最優(yōu)選擇。

調(diào)控主體的法律責(zé)任分為宏觀調(diào)控決策主體的法律責(zé)任和宏觀調(diào)控執(zhí)行主體的法律責(zé)任。我國宏觀調(diào)控政策執(zhí)行不力，主要是對執(zhí)行主體的法律責(zé)任制度沒有建立起來，因此首先需要建立宏觀調(diào)控政策執(zhí)行主體法律責(zé)任體系。這包括：①宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機(jī)關(guān)工作人員的法律責(zé)任。對于宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機(jī)關(guān)工作人員貪贓枉法、徇私舞弊的法律責(zé)任，公務(wù)員法等相關(guān)法律已有規(guī)定。但是，對于沒有謀取個人私利，只是為了政績，為了地區(qū)利益、集團(tuán)利益而違反宏觀調(diào)控法的政府官員，法律沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)這方面的不足。②宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機(jī)關(guān)的法律責(zé)任。除非參與犯罪，現(xiàn)行法律對宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機(jī)關(guān)不執(zhí)行宏觀調(diào)控法沒有規(guī)定任何法律責(zé)任，相反，一些地方政府因為對抗中央政府的宏觀調(diào)控政策，反而從中央政府謀得了更多的地方利益。這種現(xiàn)狀不改變，宏觀調(diào)控法的執(zhí)行梗阻問題永遠(yuǎn)沒法解決。必須明確規(guī)定宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行宏觀調(diào)控政策過程中違反宏觀調(diào)控法的法律責(zé)任，使不執(zhí)行宏觀調(diào)控政策不僅不能獲益，而且會受到嚴(yán)厲的處罰。

宏觀調(diào)控決策的法律責(zé)任問題是爭議最大的。一些學(xué)者對宏觀調(diào)控決策責(zé)任問題進(jìn)行了分析后認(rèn)為，宏觀調(diào)控決策行為屬于國家行為，決策者只應(yīng)承擔(dān)政治責(zé)任，而不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。[8](34)筆者不贊成這種說法，認(rèn)為決策者也應(yīng)當(dāng)為決策失誤承擔(dān)法律責(zé)任。第一，決策機(jī)關(guān)工作人員貪贓枉法、徇私舞弊、濫用職權(quán)等，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這已有相關(guān)法律規(guī)定。除此之外，法律還應(yīng)當(dāng)對于決策機(jī)關(guān)工作人員非因上述原因故意或重大過失做出錯誤的宏觀調(diào)控決策承擔(dān)責(zé)任，包括刑事責(zé)任和行政責(zé)任。第二，宣布決策違法、終止決策的執(zhí)行或變更決策。對于違法的決策，經(jīng)法定程序(如違憲審查)，宣布決策違法，并終止執(zhí)行；對于重大失誤的決策，經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)宣布終止執(zhí)行或者予以變更。對于終止執(zhí)行的決策，原決策機(jī)關(guān)有義務(wù)采取措施恢復(fù)到?jīng)Q策以前的狀態(tài)，不能恢復(fù)的，采取相應(yīng)補(bǔ)救措施。

(四)不斷實行宏觀調(diào)控法從“彈性”向“剛性”的轉(zhuǎn)變

彈性是指制度、規(guī)則本身具有能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整而發(fā)生動態(tài)變化的能力。制度需要一定的彈性，彈性一方面為制度執(zhí)行者的主觀能動性留下了發(fā)揮作用的空間，不至于因制度過于僵硬而在執(zhí)行時出現(xiàn)不適應(yīng)的狀況，從而使制度得到更符合制度目的的執(zhí)行；另一方面，制度的彈性為制度創(chuàng)新留下了空間，從而推動制度的優(yōu)化。因此，具有一定彈性的制度可以更好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動態(tài)需求。但是，制度的彈性并不是越大越好。彈性同時也意味著制度的明確性、指引性下降，從而降低了制度的約束作用和指引作用。同時，由于留給了制度執(zhí)行者較大的自由裁量的空間，為執(zhí)行者濫用執(zhí)行權(quán)種下了惡果。

轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控立法，一方面，由于經(jīng)驗、理性的局限，不可能制定得很有剛性，不得不選擇了很有彈性的立法；另一方面，“由于缺乏足夠的創(chuàng)新知識，中央政府通常要借助地方政府進(jìn)行制度創(chuàng)新‘實驗’，以便對其加以事后的追認(rèn)或制止?！盵9]這樣，在即使可以明確、詳細(xì)規(guī)定的情況下，法律也往往要預(yù)留一定的制度創(chuàng)新空間。我國轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控立法實踐中，強(qiáng)調(diào)立法“宜粗不宜細(xì)”，大量使用委任立法、“空白立法”“例外立法”等。這種彈性一方面適應(yīng)了轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控政策多變的特點，便于政府靈活地采取調(diào)控措施；但另一方面，也使宏觀調(diào)控法的約束力和指引作用受到了消弱，政府信用受到影響。

面對轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法的這種特點，一方面，我們要繼續(xù)保留其彈性，特別是對于處于試驗階段的制度，要保留足夠的彈性，以鼓勵制度創(chuàng)新；在執(zhí)行有彈性的宏觀調(diào)控法律時，要從有利于立法目的實現(xiàn)的高度靈活解釋和執(zhí)行法律。另一方面，對于宏觀調(diào)控的基本制度規(guī)則必須形成剛性較強(qiáng)的法律制度規(guī)則，防止權(quán)力濫用；對于一些已經(jīng)被實踐檢驗的、科學(xué)的、成熟的規(guī)則，也要從彈性轉(zhuǎn)化成剛性。轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控立法，應(yīng)當(dāng)是一個不斷將彈性規(guī)則轉(zhuǎn)化成剛性規(guī)則的過程。

(五)建立宏觀調(diào)控中的良性違法機(jī)制

與法律彈性密切相關(guān)的一個問題是良性違法的問題。把違法行為定義為違反現(xiàn)行法律規(guī)定的行為，這只是對形式上的違法行為的界定；而實質(zhì)上的違法行為是指具有社會危害性、并且被法律所否定的行為。從理論上說，只有具有社會危害性的行為，法律才應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為違法。但是，一方面，立法者是人不是神，對社會危害性的認(rèn)識可能出現(xiàn)偏差；另一方面，行為的社會危害性不是絕對的，與社會經(jīng)濟(jì)條件密切相關(guān)。社會經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生了變化，原來具有社會危害性的行為可能就不再具有社會危害性，也就是說，法律過時了。亞里士多德在論述法治時，不僅強(qiáng)調(diào)了法律得到遵守，而且要求得到遵守的法律是良法。但問題是，怎樣判斷法之良與惡？又由誰來判斷呢？如果由人們來判斷，人們就可以以個人好惡任意地不遵守法律；如果由執(zhí)行機(jī)關(guān)來判斷，執(zhí)行者就可以任意地不執(zhí)行法律。因此，法律一經(jīng)制定生效，無論良惡，均具有約束力。那么，怎樣消除惡法的影響呢？無非兩個辦法：一是立法者發(fā)現(xiàn)惡法后予以修訂或者廢止；二是良性違法。

良性違法是指行為人的行為表面上違反法律的規(guī)定，但不具有社會危害性。在轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控中，由于對轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟(jì)運行的規(guī)律和宏觀調(diào)控的規(guī)律缺乏充分的認(rèn)識，既要做到有法可依，又要避免惡法的影響，僅靠法律彈性是不夠的。首先，彈性是有限度的，法律畢竟是一種行為規(guī)范，過多的彈性，就會失去其指引作用和規(guī)范作用；其次，即使充滿彈性的法律法規(guī)也可能是不恰當(dāng)?shù)模坏谌?，轉(zhuǎn)型社會變化快，而法律總是存在時滯，今天合適的法律，明天可能就不合時宜了。所有不適當(dāng)?shù)姆煞ㄒ?guī)都要等到立法者來糾正，危害很大。因此，應(yīng)當(dāng)允許良性違法行為的發(fā)生。

在肯定了良性違法的必要性之后，接下來的問題是：誰來判斷某種違法行為是良性違法呢？這似乎成了一個難解的悖論。但是，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。眾所周知的或者尚未被人們意識到的、占主導(dǎo)地位的道德或政治理論，對公共政策的直覺甚至法官和他的同行所持有的偏見，在法官決定人們都應(yīng)一體遵守的法律的時候，所起的作用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論所起的作用。”[10](1)從經(jīng)驗判斷，這也許并非一個難題。法律和其他社會現(xiàn)象一樣，都存在一個自然演進(jìn)的歷史過程，在這個過程中，推動舊法死亡、新法誕生的力量并不只有立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)及法官、新聞媒體、利益集團(tuán)以及社會公眾等，都可能在其中發(fā)揮重要作用。良性違法的確認(rèn)權(quán)，并不屬于政府的某個部門或機(jī)關(guān)。一種行為被認(rèn)定為良性違法行為，并不是某個執(zhí)法機(jī)關(guān)或某個司法機(jī)關(guān)處理個案時的法律選擇和態(tài)度；而是指這種行為或類似行為反復(fù)被執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為良性違法行為，或者某種行為受到法律追究引起社會公眾的強(qiáng)烈反對等，說明該種行為的實質(zhì)合法性已被公眾所認(rèn)同。

良性違法問題本質(zhì)上是一個風(fēng)險與收益的問題。法律一經(jīng)頒布生效，就產(chǎn)生約束力，違反法律會受到法律的制裁。但是，行為人之所以選擇違法，是因為違法能給其帶來收益。行為人按照自己對法律的理解，基于自身利益判斷選擇是否遵守法律，并承擔(dān)由此帶來的相應(yīng)后果。執(zhí)法者在決定對違法者予以制裁時，由于轉(zhuǎn)型時期法律的彈性較大，實際上是有很大的自由裁量權(quán)的，如果執(zhí)法者認(rèn)為行為人的違法行為并不具有社會危害性，就可能放過或者從輕處罰違法者。這樣，良性違法者就獲得了超出守法者的額外收益。這種額外收益的正當(dāng)性在于：①行為人突破落后的現(xiàn)行法律的羈絆進(jìn)行了創(chuàng)新，額外收益屬于創(chuàng)新收益；②行為人冒著被追究法律責(zé)任的風(fēng)險，額外收益也屬于風(fēng)險收益。

對良性違法的寬容是有副作用的，它可能會產(chǎn)生鼓勵和縱容違法的效果，可能會被執(zhí)法者濫用，作為其消極不作為或包庇違法犯罪行為的借口。但兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕。樹立良性違法觀念，建立良性違法制度是有重要意義的。首先，對良性違法者寬容，符合實質(zhì)正義。因為從本質(zhì)上說，良性違法行為是不具有違法性的，它形式上的違法是錯誤地外加的。其次，良性違法者在行為之時是冒著被追究法律責(zé)任的風(fēng)險的，其獲得的額外收益，是一種風(fēng)險收益，是有正當(dāng)性。第三，良性違法有利于鼓勵創(chuàng)新，有利于立法的科學(xué)化，避免法律對經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成障礙。轉(zhuǎn)型時期，一切都在探索當(dāng)中，更應(yīng)當(dāng)鼓勵創(chuàng)新。而一些陳舊、僵化的法律制度成為創(chuàng)新的壁壘，良性違法制度對于消除這一壁壘具有積極意義。最后，良性違法觀念為我國轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中某些“違法者得利”現(xiàn)象的正當(dāng)性提供了依據(jù)。轉(zhuǎn)型時期，一些地區(qū)、一些企業(yè)、一些人墨守陳規(guī)，另一些地區(qū)、另一些企業(yè)、另一些人敢于創(chuàng)新。許多創(chuàng)新突破了法律、政策的界限，不僅沒有受到追究，反而獲得了額外收益，使人們產(chǎn)生一種印象：守法吃虧，違法占便宜。在良性違法觀念下，我們就要具體分析違法的性質(zhì)了，如果是良性違法，則其獲得收益是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、結(jié)語

宏觀調(diào)控法治化是理想，也是過程。作為理想的宏觀調(diào)控法治化目標(biāo)，我們只能無限接近，但永遠(yuǎn)也無法達(dá)到；作為過程的宏觀調(diào)控法治化，我們應(yīng)當(dāng)也可以不斷推進(jìn)。轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控雖然存在一些特殊性，導(dǎo)致宏觀調(diào)控法治化面臨更多的困難。但這些困難不足以構(gòu)成拒絕宏觀調(diào)控法治化的理由，通過一定的制度安排，宏觀調(diào)控法治化是可以不斷推進(jìn)的。我國雖然沒有制定宏觀調(diào)控基本法，但已經(jīng)有了很多的宏觀調(diào)控法律，宏觀調(diào)控法治化有了一定的制度基礎(chǔ)。接下來要做的是，制定一部宏觀調(diào)控基本法，并在宏觀調(diào)控基本法的指引下，修改完善現(xiàn)有的宏觀調(diào)控法律制度。在這個過程中，要有意識地實現(xiàn)兩大轉(zhuǎn)化：一是法規(guī)逐漸向法律的轉(zhuǎn)化；二是法律的彈性不斷向剛性的轉(zhuǎn)化。此外，為了滿足轉(zhuǎn)型時期創(chuàng)新、試錯和地方實驗的需要，需要樹立良性違法的觀念，并為良性違法免受法律追究提供一定的機(jī)制保障。

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