馮 軍

在我國目前仍然非常流行的四要件犯罪論體系中，最嚴重的問題之一，就是沒有貫徹責任原則，缺乏系統(tǒng)的責任理論。中國刑法學者必須認真回答決定犯罪成立與否和刑罰輕重的“責任”到底是什么這個根本問題，否則，中國刑法學就可能總是在自然主義的泥沼中不能自拔。張明楷教授發(fā)表在《法學研究》2010年第5期上的“責任主義與量刑原理──以點的理論為中心”一文，對責任與預防的關(guān)系進行了有益的探討，令我受益頗多，也啟發(fā)我產(chǎn)生了某些不同的看法。為了深入地理解刑法中的責任原則，本文首先闡述責任觀念的演變，然后探討責任與預防的關(guān)系，最后說明責任原則的貫徹。

一、責任觀念的演變

“責任原則”一詞，是兩個相應德文詞的翻譯，一個是“Schuldprinzip”，另一個是“Schuldgrundsatz”，有人將它們譯為“責任主義”，〔1〕參見張明楷:“責任主義與量刑原理──以點的理論為中心”，《法學研究》2010年第5期。也有人譯為“責任原理”，〔2〕德國刑法學家阿圖爾·考夫曼所著Das Schuldprinzip，Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung一書，日本刑法學家甲斐克則譯為《責任原理──刑法的·法哲學的研究》(參見(日)甲斐克則譯:《責任原理──刑法的·法哲學的研究》，九州大學出版會2000年版)。還有人譯為“罪責原則”?！?〕德國刑法學家根特·雅科布斯所著Das Schuldprinzip一文，臺灣地區(qū)刑法學家許玉秀譯為《罪責原則》(參見許玉秀譯:“罪責原則”，《刑事法雜志》第40卷第2期)。根據(jù)三階層的犯罪理論，犯罪的成立必須具備構(gòu)成要件符合性、違法性和責任。如果某一行為僅僅具備構(gòu)成要件符合性和違法性，而不具備責任，那么，該行為就不成立犯罪，對實施了該行為的人就只能進行保安處分;惟有某一行為不僅具備構(gòu)成要件符合性和違法性，而且具備責任，該行為才成立犯罪，才能對實施了該行為的人科處刑罰。刑罰本身是對犯罪人的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)甚至生命權(quán)等權(quán)利的限制或者剝奪，但是，國家的刑罰不同于私刑，刑罰表達的是對犯罪的否定、對犯罪人的譴責。對犯罪人的譴責，必須以犯罪人對其犯罪行為負有責任為根據(jù)。只有能夠把行為人實施的符合構(gòu)成要件的違法的行為作為應受譴責的東西而歸屬于行為人，才能說行為人具有責任，才能夠用刑罰處罰行為人。如果即使行為人處在某種無法克服的災難之中，不得已實施了符合構(gòu)成要件的違法行為，也要用刑罰處罰他，那么，就違反了責任原則。沒有責任就沒有犯罪，沒有責任就沒有刑罰(nulla poena sine culpa)，認定犯罪和判處刑罰都應當以行為人的行為中所體現(xiàn)的可譴責性的有無及其程度為根據(jù)，這是責任原則在刑法學中的基本含義。“責任刑法的基本原則在今天得到普遍承認?！薄?〕Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip，Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung，S.15.德國聯(lián)邦法院在1952年3月18日的判決中指出:“刑罰以責任為前提。責任是可譴責性。通過責任的無價值判斷，就是在譴責行為人，譴責他沒有按照法律去行動，譴責他決定贊成不法，盡管他本來能夠按照法律去行動，盡管他本來能夠作出贊成法的決定?！薄?〕BGHSt 2，194.原文為:Strafe setzt Schuld voraus.Schuld ist Vorwerfbarkeit.Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem T?ter vorgeworfen，daβ er sich nicht rechtm?βig verhalten，daβ er sich für das Unrecht entschieden hat，obwohl er sich rechtm?βig verhalten，sich für das Recht h?tte entscheiden k?nnen。聯(lián)邦德國憲法法院還把責任原則視為憲法原理，它在1966年10月25日的判決中指出:“對刑法上的不法行為的刑罰以及其他不法行為的類似刑罰的制裁等一切刑罰均以存在責任為前提的原則，具有憲法的價值?！薄?〕轉(zhuǎn)引自張明楷:《外國刑法綱要(第二版)》，清華大學出版社2007年版，頁37。現(xiàn)代德日刑法中責任理論的建立，是以責任原則為基礎(chǔ)的。

但是，并非每一種社會狀態(tài)中都存在責任原則。人類關(guān)于責任的觀念，是隨著人類自身的成長而變化的?！拔覀兘裉炻犉饋碛X得是理所當然的話語，罪責是犯罪的概念特征，無罪責即無刑罰，是一個很長的且目前仍然沒有結(jié)束的發(fā)展的結(jié)果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責特征于自身的;罪責學說的發(fā)展是衡量刑法進步的晴雨表?！薄?〕(德)弗蘭茨·馮·李斯特:《德國刑法教科書》，埃貝哈德·施密特修訂，徐久生譯，法律出版社2000年版，頁266。徐久生先生將書中的德文“Schuld”一詞譯為“罪責”，我遵循慣例，譯為“責任”。不考慮這種發(fā)展的細節(jié)，作為總的趨勢，可以看出責任觀念經(jīng)歷了先從結(jié)果責任論到心理責任論、后從心理責任論到規(guī)范責任論、再從規(guī)范責任論到功能責任論的變化過程。

(一)結(jié)果責任論

結(jié)果責任論是最早的一種責任觀念，它重視行為所造成的危害結(jié)果，不問行為人主觀上的認識和意愿如何，更不問行為人在主觀上是否值得譴責，都要追究行為人的刑事責任。例如，一個人把劍掛在墻上，另一人把它碰了下來，因而造成傷害，則掛劍人應對傷害負責，因為這是他的行為結(jié)果的一部分。在十七世紀以前的法律中，廣泛地存在著不要求主觀過錯的“絕對責任”。〔8〕參見儲槐植:《美國刑法(第二版)》，北京大學出版社1996年版，頁82?！胺溉说呢熑问墙?jīng)歷過種種變化的。在最初，既不分別行為的結(jié)果和偶然現(xiàn)象，也不問犯人對于犯罪事實有無認識，只知按行為及行為后繼起的現(xiàn)象來衡量犯人的責任。并且不論精神正常與否和年齡大小。因而形成了所謂結(jié)果責任時代?！薄?〕蔡樞衡:《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，頁186。

結(jié)果責任還有兩種變化形式，一種是團體責任，是指只要行為人屬于某一團體，該團體中的其他成員都要因為行為人實施的犯罪而承擔刑事責任。李悝所著的《法經(jīng)》就規(guī)定:“越城者，一人則誅;自十人以上則夷其鄉(xiāng)及族?！边@種連坐、緣坐制度，就是團體責任觀念的產(chǎn)物;另一種是物體責任，即讓動物、植物、自然現(xiàn)象和尸體等也承擔刑事責任。例如，在古希伯來，撞死了人的牛要被用石頭打死，并不得食其肉;在古代日本，有位帝王去法勝寺，被大雨所阻，于是大怒，下令“囚雨”，命令以器皿盛雨下獄;西歐封建社會初期的日耳曼法律規(guī)定，犯罪人已經(jīng)死亡的，可以將其尸體抬到法庭起訴、審判并處以刑罰;直到清朝初年，還將景山上據(jù)說是明朝崇禎皇帝在其上自縊身亡的那棵老槐樹定為“罪槐”，并加上鐐銬，盡管崇禎皇帝魂在何方至今還是“悲啼不知處”。

雖然我國封建社會的法律也有關(guān)于故意與過失的規(guī)定，但是，它強調(diào)的是區(qū)分故意與過失，要對故意與過失進行輕重不同的處罰，而不是把故意與過失作為責任的不可缺少的要素，刑罰并不以故意或者過失為必要條件。例如，《唐律·斗訟律》規(guī)定:“諸過失殺傷人者，各依其狀，以贖論。”注云:“謂耳目所不及，思慮所不到，共舉重物力所不制，若乘高履危跌足，及因擊禽獸以致殺傷之類，皆是?！薄帮@然，這里對過失的解釋，只是指犯罪人在主觀上沒有給他人造成損害的目的或意圖，但實際上包括了意外事件。所以，事實上仍然存在著客觀歸罪的現(xiàn)象，刑事責任仍然是一種客觀責任?！薄?0〕張明楷:《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版，頁9。

結(jié)果責任并不意味著某一結(jié)果總要有一個人負責，也不意味著某一結(jié)果與對該結(jié)果負責的人沒有任何關(guān)聯(lián)，它僅僅意味著即使某人不是某一結(jié)果的創(chuàng)造者和實現(xiàn)者，也要把該結(jié)果歸屬于他，讓他承擔起對該結(jié)果的責任，通過這種方式，使被該結(jié)果所擾亂的社會秩序恢復平靜，盡管這種被恢復的社會秩序可能是對現(xiàn)代文明的嘲弄。《名公書判清明集(下)》中記載了明代的一個判決:兒子狀告父親強奸自己的妻子，法官不去查明強奸犯罪是否發(fā)生，就判決打兒子一百杖、兒媳六十杖，采取這種方式來解決父親與兒子和兒媳之間所產(chǎn)生的沖突，理由是:“父有不慈，子不可以不孝。黃十為黃乙之子，縱使果有新臺之事，在黃十亦只當為父隱惡，遣逐其妻足矣，豈可播揚于外，況事屬曖昧乎!”〔11〕中國社會科學院歷史研究所宋遼金元史研究室點校:《名公書判清明集(下)》，中華書局1987年版，頁388。在這一事例中，具體結(jié)果的真實性已經(jīng)不重要，重要的僅僅是宋朝人認為兒子竟然狀告老子這一不可饒恕的“亂倫”。

結(jié)果責任論的產(chǎn)生和存續(xù)具有種種原因，但是，一個重要的原因是人類還處于愚昧時期，人類因為自己的無知，而把人當作物來對待。由于人類還沒有認識到自身的力量，就習慣于依靠魔法維持秩序。在發(fā)生了危害結(jié)果時，人們不能自己查明危害結(jié)果的原因，只好進行神明裁判。在《漢謨拉比法典》中規(guī)定:如果有人對丈夫告發(fā)其妻子失節(jié)，那么，妻子就應該跳進河中接受河水的考驗，以是否被河水淹死來證明妻子的有罪或者無罪?！?2〕參見何勤華、夏菲主編:《西方刑法史》，北京大學出版社2006年版，頁42。直到18世紀中葉，隨著魔法統(tǒng)治的結(jié)束，才逐漸消除結(jié)果責任論。

當然，即使在當今社會中，特別是涉及政治生活時，為了防止在公共危險事件爆發(fā)時所滋生的不滿情緒高漲到政權(quán)不能控制的程度，往往會采用結(jié)果責任，讓某一即使不能避免該事件發(fā)生的人成為替罪羔羊。這種情形，正如人們在古裝片中經(jīng)常看到的場景:皇帝的愛妃身患絕癥，皇帝痛苦并且威嚴地對給愛妃治病的御醫(yī)說:“你必須治好她，否則，砍你的頭!”只要是皇帝需要的結(jié)果，御醫(yī)就必須實現(xiàn)，否則，必須以死謝罪，因為御醫(yī)的命由皇帝掌握著。在這種人治的世界構(gòu)造中，一個不能自己主宰自己的人，就總是不得不屈服于說不定什么時候變成替罪羔羊的命運。隨著人類文明的發(fā)展，結(jié)果責任論的衰落就是必然的。

(二)心理責任論

在結(jié)果責任論衰落之后，產(chǎn)生的是心理責任論。心理責任論認為，不應在行為人的行為與危害結(jié)果之間僅僅存在因果關(guān)系這種客觀聯(lián)系時就追究行為人的刑事責任，只有在行為人與危害結(jié)果之間進而存在主觀的心理聯(lián)系時，才應追究行為人的刑事責任。在“結(jié)果責任”已經(jīng)終結(jié)的時代，國家不能僅僅因為產(chǎn)生了某種損害結(jié)果就對造成該損害結(jié)果的人動用刑罰，只有造成該損害結(jié)果的人對該損害結(jié)果的發(fā)生存在主觀上可譴責的理由時，國家才能對該人動用刑罰。正如哈特已經(jīng)指出的:“刑事責任旨在保證那些無過失、非故意或處于缺乏服從法律的身體或精神能力狀態(tài)而犯罪的人們免受懲罰。一個法律制度，至少在伴隨嚴厲懲罰的重大犯罪的情況下，如果不這樣做，將面臨嚴肅的道德譴責?！薄?3〕(英)哈特:《法律的概念》，張文顯譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁175。

將刑事責任與行為人的主觀心理相聯(lián)系這一觀念的產(chǎn)生，具有多方面的原因。

一個重要的原因，是在刑法中早就存在這一觀念，它是古老刑法文化的遺產(chǎn)。在結(jié)果責任論盛行時期，雖然故意和過失并非科處刑罰時必須考慮的因素，但是，往往也是需要考慮的因素。在歐洲，這一觀念可以追溯到羅馬人的十二銅表法。古代羅馬人利用一個表示“惡意”的概念“dolus”來說明責任問題，把客觀事實與行為人主觀心理的聯(lián)系作為科處刑罰的前提，從而產(chǎn)生了“故意”概念。十六世紀的意大利法學家從羅馬法中接受了“故意”(dolus)概念，并且，把故意作為成立所有嚴重犯罪的前提條件。同時，意大利法學家還一般地采用了“過失”(culpa)概念，將“過失”與“故意”并列，作為科處刑罰的前提。

另一個更為重要的原因，是工業(yè)革命后自然科學的發(fā)達所帶來的祛魅化。18世紀中葉的工業(yè)革命是與自然科學的發(fā)達緊密相聯(lián)的，自然科學所開展的實際上是一場祛魅化運動，它證明原則上并不存在什么神秘的、無法估量的魔力，所有的事物都是由因果規(guī)律決定的，是人類能夠認識和控制的。自然科學的祛魅化也促進了人的解放。在自然科學的蓬勃發(fā)展中，啟蒙思想家認識到了人的力量，認識到人不是物，而是有能力創(chuàng)造物的主體性存在。由此，就產(chǎn)生了人的自由、人的尊嚴以及人的責任。早期的啟蒙思想家為了克服封建刑法的殘酷性，已經(jīng)從人道主義出發(fā)，開始從主觀和客觀兩個方面來解釋犯罪現(xiàn)象。

但是，刑法中心理責任論的產(chǎn)生，是受到了實證主義哲學的直接影響。在19世紀末，實證主義哲學統(tǒng)治著科學思考，它排除了所有超驗的思辨，主張科學思考要從“實證的東西”出發(fā)，也就是說，科學研究和科學描述要以存在、事實、肯定的東西和無懷疑的東西為對象，形而上學的超經(jīng)驗的抽象推論在理論上是不可能的、在實踐上是無益的。當一個需要回答的問題不能由經(jīng)驗來檢驗的時候，它就是一個“虛假問題”。簡言之，實證主義哲學主張一切科學思考都要讓事實來說話。雖然“事實”這一實證主義哲學的基本概念在實證主義者那里是有爭議的和多義的，〔14〕“事實”一詞，在德語中是“Tatsache”，它來源于拉丁語的“factum”，是“被制造出的東西、所發(fā)生的東西”，是現(xiàn)實的存在，不是“被想象的東西、所表達的東西”，不是觀念的存在。“事實”是一種客體、是主體的經(jīng)驗總是能夠感知的對象?！笆聦崱币惨馕吨尚袨樗圃斓臓顩r，刑法學中的“Tatbestand”就是由行為所制造的狀況，因此，被自然主義刑法學視為一種描述性事實。但是，實證主義者一致認為，哲學必須以自然科學的世界觀和方法論為基礎(chǔ)。

在實證主義哲學的影響下，李斯特等人對刑法中的責任問題進行了自然主義的考察。在李斯特、貝林等倡導的古典犯罪論體系中，區(qū)分了犯罪的外部方面(不法)和內(nèi)部方面(責任):內(nèi)部方面的各種心理因素就是責任，而根據(jù)當時的理解，這些心理因素僅僅是故意和過失。之所以認為責任就是故意和過失，是因為故意和過失雖然是主觀的，但是，它們同時也是心理事實，是能夠科學地查明的。正像李斯特在他1881年出版的刑法教科書的序言中所強調(diào)的，他試圖用各種精確的概念構(gòu)造一個封閉的體系，并用這個體系為法治國家服務。因此，他努力從責任概念中驅(qū)除各種不精確的評價，使責任與故意和過失這些可以肯定判定的因素相聯(lián)系。

心理責任論具有刑法史上不可低估的意義，它使人只對與自己的主觀相聯(lián)系的東西負責，從而為現(xiàn)代意義上的責任原則奠定了基礎(chǔ)。正是因為把刑罰與人的心理相聯(lián)系，就使人不再對純客觀的行為后果負責，從而克服了人的物化，在刑罰中體現(xiàn)了人的尊嚴。

但是，心理責任論存在缺陷，它并未對刑法中的責任問題進行完整的解決。它在方法論上的錯誤，就是過于重視事實本身，而忽視了對事實的評價。心理責任論并未提出解決責任問題的實質(zhì)標準，因此，它不能說明為什么要從主觀內(nèi)容中選擇出故意和過失作為責任要素，為什么不僅僅把故意作為責任要素呢?它也不能說明為什么存在故意和過失就一定存在責任，事實上，根據(jù)今天的責任理論，即使存在故意和過失，行為人也可能沒有責任。例如，在免責的緊急避險中，即使行為人認識到自己的行為會造成他人的損害，也因為行為人沒有責任而不應對他科處刑罰。

(三)規(guī)范責任論

克服心理責任論的缺陷的，是規(guī)范責任論。規(guī)范責任論認為，刑法中的責任是行為人在實施不法上存在的譴責可能性。在行為人能夠根據(jù)法律的要求實施合法行為，行為人卻實施了違法行為時，就可以譴責行為人，行為人就有責任。抽象地說，在行為人具有實施其他行為的可能性時，行為人卻實施違法行為的，行為人就應受譴責，就有責任。規(guī)范責任論強調(diào)的是對責任對象的評價。

新康德主義是規(guī)范責任論產(chǎn)生的哲學基礎(chǔ)。在19世紀后半期，謝林、黑格爾等人主張的客觀唯心主義(在世界形成之前就存在“絕對精神”這種精神實體)思辨哲學受到各種經(jīng)驗科學的嘲笑和自然主義的攻擊，德國的思想界充滿了懷疑論、悲觀主義和唯物論，為了擺脫這種狀況，李普曼(Otto Liebmann，1840-1912)在1860年呼吁“向康德復歸”，主張以康德的批判哲學為基礎(chǔ)，拋棄了康德哲學中“自在之物”的唯物主義因素，進一步發(fā)展了康德的先驗論。這種新康德主義認為，從存在(Sein)中不可能產(chǎn)生當為(Sollen)，換句話說，通過對現(xiàn)實的經(jīng)驗分析，不可能發(fā)現(xiàn)評價現(xiàn)實的規(guī)范標準，規(guī)范是純粹理性的自覺運動。新康德主義試圖扭轉(zhuǎn)自然主義或者實證主義的風潮，主張所經(jīng)驗的實存現(xiàn)象都涉及最高價值，應當以這些最高價值來建構(gòu)并且區(qū)分實存現(xiàn)象，從價值的觀點將知識體系化?！?5〕參見林東茂:《一個知識論上的刑法學思考》，五南圖書出版有限公司2001年版，頁31以下。

在新康德主義的影響下，德國刑法學家弗朗克(Reinhard Frank，1860——1934)從對人的主觀進行價值評價出發(fā)，提出了規(guī)范責任論。他在1907年為吉森(Giessen)大學法學院成立三百周年紀念所撰寫的題為《論責任概念的構(gòu)造》一文中提出，責任是行為人在違反義務的意志形成上所存在的非難可能性，“當某人實施了一個被禁止的行動，人們可以由此對他進行非難時，就因為責任而將該行為歸屬于他?！边@樣就回答了心理責任論沒有解決的問題:之所以不能對精神病人進行責任非難，不是因為他不具有心理意義上的故意，而是因為不可能要求他作出符合法律的意志形成;對緊急避險行為之所以不進行責任非難，不是因為避險者缺乏責任能力和故意，而是因為在面臨現(xiàn)實的用其他形式不能避免的生命危險時，法秩序不要求人們像英雄那樣行動。對無認識的過失進行責任非難，也不是因為行為人對結(jié)果的發(fā)生沒有認識，而是因為行為人在履行其注意義務上所顯示出的不加關(guān)心，缺乏法律所要求的為履行其注意義務而形成相應的動機。這樣，弗朗克就在責任概念中發(fā)現(xiàn)了比故意和過失更多的事實，這些事實就是:“通常的精神素質(zhì)”，加上與犯行的“各種心理聯(lián)系”，再加上“那些行為人在其中活動的狀況的通常性質(zhì)”。弗朗克舉例說，

一家商店的男出納員和一名男郵遞員各自獨立地實施了侵占。男出納員的經(jīng)濟狀況很好，也沒有家室，但是，具有花費巨大的業(yè)余愛好。男郵遞員只有中等收入，妻子又生病，并且還有很多小孩。盡管他們倆人都知道他們違法地占有了他人的金錢，也就是說，在故意方面是沒有任何區(qū)別的，但是，每個人都會說:與男郵遞員相比，男出納員的責任(Schuld)更大。這是因為，男郵遞員所處的不利狀態(tài)使其責任(Schuld)減少，相反，男出納員很好的財產(chǎn)狀況和奢侈的愛好則提高了他的責任(Schuld)。如果男出納員奢侈地愛好的是女性或者葡萄酒，那么，與他諸如收集古董的愛好相比，這種狀況就更加增大了他的責任(Schuld)?！?6〕(德)弗朗克:“論責任概念的構(gòu)造”，馮軍譯，載馮軍主編:《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，頁130以下。

但是，規(guī)范責任論的問題在于，它沒有回答:是什么決定了行為人能夠按照法律的要求去行動?它還不能正確回答:是否在行為人沒有能力按照法律的要求去行動時，他就必定是無責任的?行為人在行為時處于非常的狀況，他就總是無責任的嗎?

例如，對習慣犯而言，行為人難以按照法律的要求去行動，因為與不獲得習慣相比，放棄習慣是更困難的事。但是，法律并不因為行為人的習慣而降低他的責任，相反，會根據(jù)他的犯罪經(jīng)歷增加他的責任;再如，當行為人處在某種狀況的誘惑之下時，是否因為這種狀況具有刺激犯罪的效果就降低他的責任，這是不能根據(jù)刺激的程度來判斷的。一個美麗的少婦穿著短裙，露出雪白的大腿，在無人的公園里散步，這會是一種強烈的性刺激狀況。但是，這種狀況不可能降低對這位少婦實施強奸行為的人的責任。因為在一個自由社會里，控制由少婦的正當行為所刺激起的性欲，使性欲的發(fā)泄不至于侵害別人，這無疑是每一個正常公民自己的責任。

刑法中的責任問題，需要一個比規(guī)范責任論更圓滿的理論來解決。

(四)功能責任論

在規(guī)范責任論的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生的是功能責任論。功能責任論的核心主張是，行為人是否具有責任，要根據(jù)行為人對法規(guī)范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠于法規(guī)范就能形成不實施違法行為的優(yōu)勢動機，就能戰(zhàn)勝想實施違法行為的動機時，行為人卻實施違法行為的，就要把行為人解釋為實施違法行為的原因，行為人就對其實施的違法行為負有責任;在社會具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責任，也能解消行為人引起的沖突，也能維護法規(guī)范和社會的穩(wěn)定時，行為人就無責任。

現(xiàn)代社會是一個價值多元的陌生社會，在這個社會里，人們只有定位于法規(guī)范，才能夠正確行動。一個放棄權(quán)利的行為，既可能被定義為愚蠢，也可能被定義為善良。為了還能夠即使存在相互對立的定義也仍然可以實施正確的行為，人們只有求助于法律。露骨地說，在法律任何灰色的地方去撈取最大的利益，即使這樣做被別人說成是卑劣，也不會改變所獲得的利益的歸屬。特別是在刑法中，沒有規(guī)范違反，就沒有利益損傷。因此，在現(xiàn)代社會，法規(guī)范是人們正常交往的根據(jù)，每一個社會成員都有權(quán)利期待其他社會成員根據(jù)法規(guī)范去行動，如果這種期待落空了，那么，錯誤就不在于懷抱這種期待的人，而在于使這種期待失望的人。為了使對其他社會成員也會根據(jù)法規(guī)范去行動這種期待不變成失望，就必須保障法規(guī)范的有效性。法規(guī)范有效了，人們就能夠自由地交往，社會也就能夠穩(wěn)定。刑罰的目的，就是證明法規(guī)范的有效性，就是通過法規(guī)范的穩(wěn)定來實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。這里的法規(guī)范是實質(zhì)性的，是每一個社會成員都愿意其他社會成員將其作為行動根據(jù)的法規(guī)范。

遵守這種法規(guī)范，是每一個社會成員的責任?！柏熑巍笔桥c行為人對待法規(guī)范的態(tài)度相聯(lián)系的，是行為人根據(jù)法規(guī)范進行的意志控制問題，是對行為人的違反法規(guī)范的意志形成進行的譴責，是譴責行為人沒有根據(jù)法規(guī)范形成不實施不法行為的動機?！柏熑巍痹趦?nèi)容上不是行為人對實施違法行為本身進行的意志控制，而是行為人對實施違法行為的動機形成進行的意志控制。如果一個人忠誠于法規(guī)范，那么，針對實施違法行為的動機，他就能夠根據(jù)法規(guī)范形成反對動機。簡潔地說，“責任”是行為人違反規(guī)范的動機形成的可譴責性?？勺l責性的根據(jù)在于:行為人通過其行為已經(jīng)表明他缺乏對法規(guī)范的忠誠。

如果行為人迫于內(nèi)部壓力和外部壓力，即使忠誠于法規(guī)范，也不得不實施符合構(gòu)成要件的違法行為，那么，行為人就不應受到譴責，行為人就是無責任地實施了不法行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪。黑格爾指出，一個快要餓死的人“偷竊一片面包就能保全生命，此時某一個人的所有權(quán)固然因而受到損害，但是把這種行為看作尋常的竊盜，那是不公正的。一個人遭到生命危險而不許其自謀保護之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了?！薄?7〕(德)黑格爾:《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，頁130。存在被命運強加的不幸時，就會無責任，否則，對“為什么是我死”這個問題就不能作出公平的回答。但是，如果是行為人自己選擇了死亡危險(士兵、救火隊員)或者掙得了死亡危險(死刑犯人)，社會就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每個人都不想死”這個理由來論證自己沒有責任。在那個著名的駕車撞人后又用刀捅死被害人的案子中，據(jù)說是因為怕被害人張妙糾纏。但是，被害人的難纏怎么可能是不可期待行為人不捅死被害人的理由!是的，從最好地維護行為人當時的利益來說，讓他不捅死被害人是不可期待的，任何一個不尊重法規(guī)范的純粹的利己主義者都可能像藥家鑫一樣想，甚至像他一樣做。但是，任何一個尊重法規(guī)范的人，都會想到要設(shè)法搶救被害人，只要搶救行為沒有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理論，不是從怎樣才能最好地維護自己的最大利益這個問題中產(chǎn)生的，而是從怎樣才能勉強地避免自己最糟糕的困境這個問題中產(chǎn)生的，是刑法針對人性的脆弱灑下的同情之淚。

如果行為人的事前行為影響了行為人對法規(guī)范的忠誠，那么，該事前行為就應該影響刑罰的量定。同樣，在行為人實施了不法行為之后，如果行為人通過事后行為改變了他對法規(guī)范的忠誠程度，那么，就應該在刑罰的量定上反映行為人通過事后行為所表現(xiàn)出的對法規(guī)范的忠誠態(tài)度。例如，行為人出于怨恨而傷害了他人，在傷害他人之后又關(guān)心他人的健康，于是，積極將他人送往醫(yī)院搶救，那么，就應該對該行為人判處比相同情形下不積極將他人送往醫(yī)院搶救的行為人更輕的刑罰。但是，即使在事后實施了同樣的行為，如果行為的實施并未表明行為人在對法規(guī)范的忠誠上有所變更，就不能因為行為的實施而在刑罰量定上有所改變。例如，一個多次組織販賣了大量毒品的大毒梟在被拘捕之后，僅僅為了不被判處死刑，以便出獄后繼續(xù)販賣其隱藏的大量毒品，而揭發(fā)了他人的故意殺人罪行，那么，即使他揭發(fā)的事實經(jīng)查證屬實，也不應該減輕或者免除他的刑罰。〔18〕《刑法》第68條規(guī)定:“有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！边@就表明，即使“有重大立功表現(xiàn)”，也可以不減輕或者免除處罰。因此，問題總是:在“有重大立功表現(xiàn)”的場合，什么是決定“可以減輕或者免除處罰”的標準。在我看來，行為人通過事后的重大立功行為表明他增加了對法規(guī)范的忠誠程度時，才需要對行為人減輕或者免除處罰。尤其是，純粹的法益彌補甚或恢復不影響刑罰量定，如果法益的彌補或者恢復與規(guī)范忠誠無關(guān)的話。例如，一個行為人故意殺害了他人的父親之后，賠償他人一百萬元，以便自己不被判處死刑，目的在于出獄之后殺害他人的母親，那么，該行為人賠償了他人一百萬元的事后行為就不應對其刑罰量定產(chǎn)生任何影響。

是否忠誠于法規(guī)范，并根據(jù)對法規(guī)范的忠誠而形成抑制犯罪動機的守法動機，這總是一個自由人必須自己處理的事，也就是說，是一個自由人必須承擔的責任。在物質(zhì)和技術(shù)無處不在的后現(xiàn)代社會中，我們每個人都被別人的作品包裹著，沒有什么是屬于自己的，絕大多數(shù)時候，我們只能在自己同伴的作品中感受到自己的偉大，那么，我們怎么還能夠擁有尊嚴?面對自然法則和社會規(guī)范，在我能夠認識的范圍內(nèi)，我用我的行動證明我愿意遵守它，這就是我尊嚴的來源。我這樣做了，我就活得光明磊落，我就盡到了自己的責任。我已盡我所能把自己溶于自然法則和社會規(guī)范之中，即使沒有什么真正屬于我，我也是值得尊重的，因為我總是我的意愿的主人，如果我愿意，我就仍然會與自然和社會斗爭，于是，又會產(chǎn)生我的責任。

責任首先是行為人對法規(guī)范的忠誠問題，但是，責任也是社會系統(tǒng)的自治能力問題。當社會即使自己承擔對沖突的解決也不會絲毫影響自己功能的正常發(fā)揮時，社會就不會讓其他因素分擔責任。如果社會不依賴于行為人的責任而能夠自己解消沖突，也就是說，存在比追究行為人的責任更好的解消沖突的替代措施，就無需把責任歸屬于行為人。對實施了不法的人而言，越是存在比刑罰更好的替代措施，就越是不需要把責任歸屬于他。舉例來說，在一個人實施了強奸行為之后，如果僅僅給他注射一針不損害他其他功能的藥物就能確保他以后不再實施強奸行為，那么，就無需他對強奸行為負責。〔19〕2010年6月29日，韓國國會通過“對于以兒童為對象進行性犯罪者，為了防止重犯或習慣犯罪的預防和治療法案”(簡稱“化學閹割法案”)，決定對19歲以上的兒童性犯罪者實行藥物治療，根除罪犯的性動機。該法案已于2011年7月24日生效。http:/news.youth.cn/201107/t20110725_1673411.htm.在我看來，這種做法符合功能責任論的要求，值得借鑒。雅科布斯教授指出:“何種違反規(guī)范的行動──如果不考慮放棄規(guī)范的話──要通過歸責來消除、何種違反規(guī)范的行動要通過環(huán)境的重新設(shè)定來消除，首先取決于什么可以用于重新設(shè)定。例如，只有在醫(yī)學成功地提出了治療方案之后，對沖動犯人的免責才是可以考慮的?！薄?0〕(德)雅科布斯:《行為責任刑法──機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，頁10以下。

總之，不可能純事實地、只可能規(guī)范地回答“責任是什么”的問題。責任總是與人的主觀心理相聯(lián)系，但是，責任并非人的主觀心理的存在(Sein)本身，責任是對人的主觀心理的評價。也就是說，要從當為(Sollen)的角度，評價所存在的主觀心理是否不應該存在，誰應當負責消除不應該存在的主觀心理，誰就有責任;同樣，不可能純事實地、只可能功能地回答責任問題。社會需要“責任”發(fā)揮功能時，就會讓行為人承擔“責任”，社會足夠穩(wěn)定，無需“責任”發(fā)揮功能時，行為人就無“責任”。簡言之，“責任”不是自然生發(fā)的，而是符合目的地制造出來的。功能責任論的核心，就是使責任概念更好地依附于它必須解決的任務。

當然，即使在一個陌生的文明社會中，也并非在所有的生活領(lǐng)域都必須是責任分明的。當自己在馬路上被別人輕微碰撞時，一個聰明人會主動地說一聲“對不起”，而不會向撞自己的人提出“你為什么要撞我”這個可能引起更大紛爭的質(zhì)問。如果妻子在接吻時咬破了丈夫的嘴唇，沒有一個聰明的丈夫會惱怒地追究妻子的責任，而是會微笑地享受妻子愛的深沉。但是，就生活的大多數(shù)領(lǐng)域而言，根據(jù)一個人責任的有無和大小來分配對結(jié)果的負擔，是文明社會解消沖突的最基本方式。

二、責任與預防的關(guān)系

責任與預防的關(guān)系問題，長期以來，都使中外刑法學者感到很是糾結(jié)。

報應刑論者認為，因為犯了罪，所以要科處刑罰，刑罰是回顧性的，是對過去已經(jīng)實施的犯罪的報應，科處的刑罰應當與行為人的責任相適應，這種理論被稱為絕對主義;預防刑論者認為，為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰是展望性的，是對未來將要實施的犯罪的預防，科處的刑罰應當與犯罪預防的必要性相適應，這種理論被稱為相對主義;綜合刑論者認為，因為犯了罪，也為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰既是回顧性的，也是展望性的，既是對過去犯罪的報應，也是對未來犯罪的預防，科處的刑罰應當與行為人的責任大小和犯罪預防的必要性相適應，這種理論被稱為并合主義。在預防刑論者和綜合刑論者中，又存在一般預防說和特別預防說的對立。主張?zhí)貏e預防說的學者認為，科處刑罰僅僅是為了預防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪;主張一般預防說的學者認為，科處刑罰僅僅是為了預防潛在的犯罪人不犯罪;主張折中說的學者認為，科處刑罰既是為了預防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪，也是為了預防潛在的犯罪人不犯罪?，F(xiàn)在，綜合刑論中的折中說是刑法學中的通說。

通說認為，在科處刑罰時，既要以責任的有無和大小為根據(jù)，又要以預防必要性的有無和大小為根據(jù)，要實現(xiàn)責任刑與預防刑的統(tǒng)一。但是，對于通說而言，必然遇到兩大難題:一是責任的有無和大小與預防必要性的有無和大小不一致時，怎么辦?例如，雖然存在責任但是缺乏預防必要性時，怎么辦?或者責任大而預防必要性小時，如何科處刑罰?相反，在責任小而預防必要性大時，如何科處刑罰?二是一般預防必要性的大小與特別預防必要性的大小不一致時，怎么辦?例如，在一般預防必要性大而特別預防必要性小時，如何科處刑罰?或者相反，在一般預防必要性小而特別預防必要性大時，如何科處刑罰?

為了解決上述兩大難題，刑法學者又在幅的理論、點的理論與階段理論之間展開了思維的游戲。

幅的理論(Spielraumtheorie)認為，刑罰應當以責任為基礎(chǔ)，但是，責任是有幅度的，在責任的幅度內(nèi)，法官可以根據(jù)一般預防和特別預防的必要性，判處他認為適當?shù)男塘P。德國的通說和判例認為，無論一般預防和特別預防的必要性如何，所判處的刑罰都不能突破責任的上限和下限。德國聯(lián)邦法院在1954年11月10日作出的一個判決中指出:

什么樣的刑罰是與責任相當?shù)模⒉荒軌驕蚀_地決定。在此存在一個幅度(Spielraum)，它的下限是由已經(jīng)與責任相當?shù)男塘P來劃定的，它的上限是由仍然與責任相當?shù)男塘P來劃定的。刑事法官不得超越上限。也就是說，他不得判處在程度和類型上如此嚴重的刑罰，以至于他自己都感到這一刑罰不再與責任相當。但是，他應該在這個幅度內(nèi)達到何種高度，是允許他自己酌情決定的?！?1〕BGHSt 7，32.原文為:Welche Strafe schuldangemessen ist，kann nicht genau bestimmt werden.Es besteht hier ein Spielraum，der nach unten durch die schon schuldangemessene Strafe und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt wird.Der Tatrichter darf die obere Grenze nicht überschreiten.Er darf also nicht eine Strafe verh?ngen，die nach H?he oder Art so schwer ist，daβ sie von ihm selbst nicht mehr als schuldangemessen empfunden wird.Er darf aber nach seinem Ermessen darüber entscheiden，wie hoch er innerhalb dieses Spielraumes greifen soll。

德國聯(lián)邦法院在1970年10月27日作出的一個判決中進一步指出:“量刑的基礎(chǔ)是行為對法秩序的意義和行為人人格責任的程度。在與責任相當?shù)男塘P的幅度內(nèi)，刑事法官也可以考慮其他的刑罰目的。但是，這些目的不允許導致超越正義的刑罰范圍。特別是不允許賦予保安思想這樣一種意義，即不再尊重刑罰必要的責任相當性，判例至今的出發(fā)點都是不允許刑罰偏離與責任相當?shù)姆秶！薄?2〕BGHSt 24，132.原文為:Grundlage der Strafzumessung bildeten die Bedeutung der Tat für die Rechtsordnung und der Grad der pers?nlichen Schuld des T?ters(BGHSt 3，179;7，214，216).Innerhalb des Spielraums der schuldangemessenen Strafe konnte der Richter auch andere Strafzwecke berücksichtigen.Diese durften aber nicht dazu führen，daβ der Rahmen der gerechten Strafe überschritten wird(BGHSt 20，264，267).Insbesondere war es unzul?ssig，dem Sicherungsgedanken eine derartige Bedeutung beizumessen，daβ die notwendige Schuldangemessenheit der Strafe nicht mehr beachtet wird(BGH，Urteil vom 9.Oktober 1962-1 StR 364/62).Die bisherige Rechtsprechung ist somit davon ausgegangen，daβ eine Abweichung der Strafe vom schuldangemessenen Rahmen nicht zul?ssig ist。“責任原則現(xiàn)在明確地扎根于法律之中(刑法典第13條第1款第1句)，它要求清楚地區(qū)分刑罰與措施的任務。在考慮到刑罰的各種功能之下，量刑的基礎(chǔ)是行為人的責任。就內(nèi)容而言，刑罰無論是上限還是下限都不允許脫離正義的責任解消?！薄?3〕BGHSt 24，132.原文為:Der Schuldgrundsatz，nunmehr ausdrücklich im Gesetz verankert(§13 Abs.1 Satz 1 StGB)，gebietet，klar zwischen den Aufgaben der Strafe und der Maβregel zu unterscheiden.Grundlage für die Zumessung der Strafe unter Berücksichtigung ihrer verschiedenen Funktionen ist die Schuld des T?ters.Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten inhaltlich l?sen。耶賽克教授認為，“保護社會的目的只有以公正的方式才能實現(xiàn)(聯(lián)邦法院刑事判決24，40)。如果刑罰應當作為有責的違法行為的抵償，就必須保持責任內(nèi)容和刑罰的適當?shù)谋壤P(guān)系，過高或過低地適用刑罰都是應當予以禁止的?！薄?4〕(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁31以下。例如，在過去的政治暴政政體下，行為人實施了許多嚴重的犯罪行為，但是一直沒有被發(fā)現(xiàn)，反而作為“社會的支柱”生活在社區(qū)，對這種行為人曾經(jīng)實施的嚴重犯罪行為仍然必須科處刑罰，而且不得在與有責的不法相適應的刑度以下科處刑罰。這雖然使行為人的社會化受到不利影響，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，這個社會化上的不利影響只是一個小小的痛苦，科處一個與有責地實現(xiàn)的不法相比非常不合適的刑罰，就會與公正感相矛盾，會使刑罰失去其社會目的。〔25〕同上注，頁1049以下。耶賽克教授可能是傾向于一般預防的綜合刑論者。

點的理論(Theorie der Punktstrafe)認為，責任沒有幅度，責任是一個點，不能越過責任點來科處刑罰，但是，可以在點之上考慮一般預防和特別預防的必要性。我國著名刑法學家張明楷教授贊成點的理論。他認為，應當在責任刑(點)之上考慮預防犯罪的需要。在確定了責任刑(點)之后，如果一般預防與特別預防的必要性都小，就應當在責任刑(點)之上從輕處罰;如果特別預防的必要性小，而一般預防的必要性大，也應當在責任刑(點)之上從輕處罰，不能為了一般預防的需要而在責任刑(點)之下從重處罰，否則，就是將被告人作為預防他人犯罪的工具加以利用;如果一般預防的必要性小，而特別預防的必要性大，應當在責任刑(點)之下從重處罰，因為刑法規(guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預防的需要。〔26〕參見張明楷:“責任主義與量刑原理──以點的理論為中心”，《法學研究》2010年第5期，頁137。很明顯，張明楷教授是傾向于特別預防的綜合刑論者。

階段理論(Stufentheorie)，又稱位置價值理論(Stellenwerttheorie)，這種學說主張對量刑過程進行功能性區(qū)分，劃分出不同方向的作用領(lǐng)域，在不同階段實現(xiàn)不同的刑罰目的。在量刑的第一階段，要根據(jù)責任抵償進行刑期長短的裁量;在量刑的第二階段，要根據(jù)預防目的進行刑罰類型的選擇。這是由德國刑法學家霍恩(Horn)所提倡的學說，他認為，“在確定量刑標準時僅可考慮量刑罪責的嚴重程度，而在選擇刑種時(可執(zhí)行的自由刑、自由刑的緩刑、罰金刑)，行為人的再社會化需要起決定性作用?！薄?7〕參見(德)漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特，見前注〔24〕，頁1051。

現(xiàn)在，贊成階段理論的刑法學者不多，刑法學者主要是在幅的理論和點的理論之間進行著激烈的爭論。

無論綜合刑論者是傾向于一般預防還是傾向于特別預防，他們都認為責任與預防是兩個不同的范疇，它們具有本質(zhì)的區(qū)別，并且，把預防必要性理解為事實上的犯罪可能性。但是，既然認為責任與預防“是有實質(zhì)區(qū)別的”，〔28〕張明楷:《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，頁418。那么，又怎么能夠把它們綜合起來呢?既然認為一般預防與特別預防可能存在對立，那么，又怎么能夠在它們相互對立時進行折中而又不造成其中一個的犧牲呢?在我看來，無論展開多么精巧的思維游戲，綜合刑論中的折中說都會存在破綻，就像一個人總是在暗地里害了別人之后卻當面對被害人說他如何幫助了被害人，這個人的話中就總是會顯現(xiàn)出漏洞一樣。

只有采用功能責任論，才可能克服綜合刑論在處理責任與預防的關(guān)系時所產(chǎn)生的破綻。

在功能責任論者看來，責任與預防具有共同的本質(zhì)，它們都是由行為人是否忠誠于法規(guī)范、在何種程度上忠誠于法規(guī)范所決定的。責任和預防只是同一個事物的不同側(cè)面。行為人曾經(jīng)是否忠誠于法規(guī)范是責任問題，行為人將來是否忠誠于法規(guī)范還是責任問題，但是，行為人是否忠誠于法規(guī)范也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今后對法規(guī)范的態(tài)度，因此，也是預防問題。功能責任論還認為，責任并非固定不變的，行為人可以通過犯行前后的行為來增大或者減少責任;責任也可以隨著社會自治機能的變化而改變，社會越是健全，越是不通過追究行為人的責任就能實現(xiàn)規(guī)范和社會的穩(wěn)定，行為人就越是沒有責任。舉例來說，當一個社會具有如此高度的交通自治系統(tǒng)，以至于飲酒者無論怎么轉(zhuǎn)動方向盤都不可能讓汽車移動半步時，就無需追究醉酒駕駛者的任何責任。

在科處刑罰時，是否需要考慮某一因素，在需要考慮某一因素時，該因素是使刑罰更重還是更輕，都應該根據(jù)功能責任論來決定。

不考慮規(guī)范的有效性問題，就不能正確地選擇量刑情節(jié)。例如，就行為人沒有受賄這一情節(jié)而言，要看行為人是以何種對待法規(guī)范的態(tài)度而拒絕賄賂的。如果行為人一貫廉潔，將他人10萬元的賄賂交給了組織之后，卻因為礙于好友的情面又收了1萬元賄賂，那么，他事前拒絕10萬元賄賂的行為就降低了他收受1萬元賄賂的責任;如果行為人一貫貪腐，將他人10萬元的賄賂交給了組織之后，卻又在拒不受賄的幌子下大肆收受他人100萬元賄賂，那么，他事前拒絕10萬元賄賂的行為就加重了他收受100萬元賄賂的責任。再如，就行為人殺人后碎尸這一情節(jié)而言，也要看行為人以何種對待法規(guī)范的態(tài)度殺人碎尸。如果行為人殺死了一個曾經(jīng)依法舉報他的人之后又將尸體砍碎，目的僅僅是讓人知道每一個舉報他的人的下場，那么，碎尸這一情節(jié)就使他在法定刑幅度內(nèi)掙得了更重的刑罰;如果行為人殺死了一個曾經(jīng)將其無辜的母親強奸致死的逃犯后又將尸體砍碎，目的僅僅是讓人知道任何一個肆意強奸者的結(jié)局，那么，碎尸這一情節(jié)就使他在法定刑幅度內(nèi)掙得了更輕的刑罰。張明楷教授認為，“殺人后碎尸會受到社會一般人的更嚴厲的譴責。但是，一般人的譴責并不等于刑法上的譴責。更為重要的是，刑法沒有規(guī)定毀壞尸體罪，碎尸不是刑法上的違法事實。既然如此，就難以使殺人后的碎尸行為成為提高責任刑的情節(jié)?！薄?9〕張明楷，見前注〔26〕，頁139。不知道張明楷教授是否認為“殺人后碎尸”這一情節(jié)既不影響責任刑也不影響預防刑，是對量刑完全無意義的因素，如果張明楷教授認為無論什么場合下的“殺人后碎尸”都不影響量刑，那么，就因為缺乏細致的責任區(qū)別，而顯得似是而非。

不考慮規(guī)范的有效性問題，也不能正確地判斷某一情節(jié)是否屬于從重處罰的量刑情節(jié)。我們似乎形成了“治亂世用重典”的思維定式，習慣于認為社會治安狀況惡化時，一般預防的必要性就大，就應當從重從快處罰犯罪。但是，在社會治安狀況惡化時，對行為人科處的刑罰應當與他的責任相一致，要根據(jù)行為人對待法規(guī)范的態(tài)度來決定量刑的輕重。例如，在汶川地震發(fā)生后，有些不法之徒冒充救災自愿者到災區(qū)盜竊，對于這種趁災盜竊行為，應該按照盜竊罪從重處罰。但是，有些村民在地震后匆忙撤離家園，在逃避震災途中，為生存計，從無人的廢墟中拿取了他人的財物，一般而言不宜作為犯罪來處理，即使作為盜竊罪處理，也應該從輕處罰。再如，“當酒后駕駛導致交通事故的犯罪在一段時間急劇增加時，行為人在此背景下仍然酒后駕駛造成交通事故的，能否認為其責任加重，進而提高責任刑?”張明楷教授的回答是否定的，理由是“因為犯罪的增加這種現(xiàn)象本身，并不能歸責于行為人?！薄?0〕張明楷，見前注〔26〕，頁135。但是，我認為，這個問題仍然要根據(jù)行為人對待法規(guī)范的態(tài)度來解答。如果行為人對禁止酒后駕駛的法規(guī)范感到厭惡，想讓“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景更加突出，也就是說，想為酒后駕駛導致交通事故的犯罪更加急劇增加作貢獻，那么，他的責任就因為“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景而增大，應當受到比沒有這一背景的酒后駕駛造成交通事故的犯罪更重的處罰。如果“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景純粹是一種客觀存在，行為人在主觀上和客觀上對這一背景更加突出沒有任何貢獻，例如，行為人很譴責酒后駕駛行為，卻因為一次與老大久別重逢時的聚會，被老大硬勸著喝了酒，又碰巧趕上下雪，在妻子不停的呼喚聲中，他酒后謹慎地開車回家，卻仍然導致了交通事故的發(fā)生，在這種場合，行為人的責任就不應因為“酒后駕駛導致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景的存在而增大。

不考慮規(guī)范的有效性問題，同樣不能正確地判斷某一情節(jié)是否屬于從輕處罰的量刑情節(jié)。例如，張明楷教授認為，“行為人身受重傷，再犯罪的條件受到了限制，特殊預防的必要性減少，”因此，要作為預防刑的情節(jié)來考慮，對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。〔31〕張明楷，見前注〔26〕，頁140。但是，“行為人身受重傷”是否影響量刑，也要看它是否影響規(guī)范的效力。如果“行為人身受重傷”證明了某種犯罪是不值得選擇的，犯罪本身就會給行為人自己帶來損害，那么，就從事實上證明了規(guī)范的有效性，因此，就證明了行為人的規(guī)范責任小，可以對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰，這在交通肇事罪等過失犯罪中往往如此;但是，在故意犯罪中，情況可能相反，行為人越是冒著身受重傷的危害去犯罪，就越是證明行為人強烈的規(guī)范違反意志，即使行為人在犯罪中身受重傷，也不應對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。在這種場合，“行為人身受重傷”并不一定表明“特殊預防的必要性減少”，人們有理由懷疑行為人即使殘廢也會設(shè)法利用他人再次犯罪或者在傷好后更狡猾地犯罪。

即使事實上失去了再犯可能性，也不能因此就對行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。一個審判時已滿七十五周歲的人，因故意殺人被判刑的，當然就在事實上失去了再犯可能性，但是，并不能就一概不判他死刑，在行為人以特別殘忍手段致人死亡時，就不考慮其再犯可能性在事實上的喪失，仍然應當判他死刑。在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，納粹頭目完全沒有再次實施納粹活動的可能性，但是，對他們判處自由刑甚至死刑仍然是必要的，否則，人類就不能有力地證明納粹活動多么根本地否定了法的精神。

我國《刑法》第5條是關(guān)于責任原則的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，完全可以很好地處理責任與犯罪、責任與刑罰、責任與預防的關(guān)系。

《刑法》第5條規(guī)定:“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”張明楷教授認為，“《刑法》第5條的規(guī)定，實際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應。與罪行輕重相適應，是報應刑的要求;與再犯可能性相適應，是特殊預防的要求?！缎谭ā返?條的實質(zhì)在于，既要罪刑均衡(罪刑相適應)，又要刑罰個別化?！薄?2〕張明楷，見前注〔26〕，頁136。當張明楷教授認為責任與預防是本質(zhì)上不同的東西時，認為《刑法》第5條中的“刑事責任”就是“再犯可能性”，就或者是完全脫離文本的概念理解，或者是對理解前提的自我否定。在認為“刑事責任”也是責任時，如果責任與預防根本不同，“再犯可能性”又怎么會是“刑事責任”?在認為“刑事責任”也是責任時，只有責任與預防根本就是一回事，“再犯可能性”才可能成為“刑事責任”;如果認為《刑法》第5條中的“刑事責任”不是責任，而是“犯罪人所應承擔的廣義的法律后果”，那么，雖然在邏輯上再犯可能性能夠成為影響法律后果的因素，但是不可能是法律后果本身。而且，把《刑法》第5條中的“刑事責任”理解為“犯罪人所應承擔的廣義的法律后果”，就會使《刑法》第5條的規(guī)定變成:“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑罰相適應，”因為對那些必須判處刑罰的犯罪而言，刑罰本身就是應當承擔的法律后果，刑罰就是刑事責任的表現(xiàn)形式。這樣，將我國《刑法》第5條中的“刑事責任”理解為“犯罪人所應承擔的廣義的法律后果”，就會使該規(guī)定變成一個邏輯上的怪胎。

在我看來，對《刑法》第5條規(guī)定的解釋，應該是另一種樣子。

首先，《刑法》第5條中的“罪行”是指“不法”。所有的不法要素，同時也是責任要素。

在犯罪構(gòu)造中，涉及的是根據(jù)某一目標對各種對象進行整序，即涉及到確定刑罰的各種前提條件。因此，被歸入更早的犯罪等級(例如，構(gòu)成要件)中的各種對象(例如，故意、過失)對更晚的等級(例如，責任)而言并沒有失去，而是處于更低的(更遠離目標的)犯罪概念的等級之中的犯罪因素又返回到更高的(更接近目標的)等級之中，〔33〕Vgl.Welzel Strafrecht§22 III，1.這可以簡練地表達為一個公式:所有的不法都屬于責任構(gòu)成要件。不法本身就是責任評價的對象。當我國《刑法》第5條指出刑罰要與“罪行”相適應的時候，它無非是在強調(diào)不能脫離“罪行”去談責任，刑罰要與體現(xiàn)在“罪行”之中的責任相適應。因此，這樣解釋并非“導致沒有責任的違法事實也可能成為量刑根據(jù)，這便違反了責任主義”。〔34〕張明楷，見前注〔26〕，頁136。

其次，《刑法》第5條中的“刑事責任”，既指犯行責任，也指量刑責任。犯行責任是表現(xiàn)在不法之中并與不法相一致的責任，是具有責任的不法，它在法定刑的檔次和幅度內(nèi)確定了基準刑。量刑責任是表現(xiàn)在犯行前后的行為之中、雖然不屬于不法的內(nèi)容但是與規(guī)范承認相一致的責任，它確定了處斷刑。犯行責任與量刑責任都與規(guī)范承認相關(guān)，都是責任。

只要以規(guī)范的有效性、以法忠誠為標準來確定一般預防和特殊預防的必要性，那么，一般預防和特殊預防的必要性就是責任的內(nèi)容。一個忠誠于法規(guī)范的人，就既無特殊預防的必要性，也無一般預防的必要性。對法規(guī)范的承認程度、忠誠程度，就表明了一般預防和特殊預防的必要性大小。但是，那些與對法規(guī)范的忠誠無關(guān)的、純粹事實上的因素，例如，行為人身受重傷，既不能確實判斷它對一般預防和特殊預防的影響大小，也可能因為考慮它而使刑罰與責任相抵觸，將它們作為量刑因素加以考慮，就可能違反責任主義。

當陳興良教授指出“只有在罪刑均衡這一理論框架下，將社會危害性與人身危險性，從而也就是將刑罰一般化與刑罰個別化統(tǒng)一起來，才能將罪刑均衡建立在更為可靠的邏輯基礎(chǔ)之上，達到理論上的圓滿與貫通”〔35〕陳興良:《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學出版社2006年版，頁517。時，他就是在試圖使一般預防與特殊預防“達到內(nèi)在的統(tǒng)一”。但是，這一正確的學問構(gòu)想，只有在使規(guī)范的有效性和法忠誠成為一般預防與特殊預防的共同目的時才能實現(xiàn)。只有將社會危害性理解為對規(guī)范有效性的否認，將人身危險性理解為缺乏對法規(guī)范的忠誠，社會危害性和人身危險性才獲得了共同的基礎(chǔ)，刑罰一般化與刑罰個別化(一般預防與特殊預防)才可能統(tǒng)一起來，才能夠被納入罪刑均衡這一理論框架之下。

三、責任原則的貫徹

責任問題，是刑法的根本問題，也是刑法學的核心問題。對于刑法和刑法學而言，責任都具有不可替代的重要功能。

抽象而言，責任具有三大功能。第一，責任是動用刑罰的根據(jù);第二，責任確定了刑罰的程度;第三，責任指示了刑法的方向。責任的這些功能，在我國目前的刑法理論和刑法實務中，并未得到充分的重視。就刑法理論而言，在我國目前的刑法理論中，淺顯的東西太多，深刻的內(nèi)容太少。例如，關(guān)于刑法的分類，幾乎每一本刑法教科書上都把刑法分為廣義刑法和狹義刑法、普通刑法和特別刑法等等。但是，應當根據(jù)行為人對法規(guī)范有效性的態(tài)度，將刑法劃分為保安刑法、少年刑法、市民刑法和敵人刑法。就刑法實務而言，我國目前的刑事司法過于技巧化，忽視了規(guī)范交往。司法機關(guān)想方設(shè)法讓被告人認罪，千方百計使自己在主管部門考核時加分，但是，對于司法機關(guān)而言，更重要的是促使被告人養(yǎng)成對法規(guī)范的依賴，促使被告人根據(jù)法規(guī)范去進行社會交往。

責任所具有的上述三大功能，是不可替代的。在刑法學中，還存在著罪刑均衡原則、罪刑相適應原則，也稱為符合比例原則。這個原則要求，犯罪與刑罰應當是均衡的，是對稱的，是符合比例的。孟德斯鳩早就主張，“刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)，這是很重要的。因為我們防止大罪應該多于防止小罪，防止破壞社會的犯罪應該多于防止對社會危害較小的犯罪?！薄?6〕(法)孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊)，張雁深譯，商務印書館1961年版，頁91。他還說:“如果刑法的每一種刑罰都是依據(jù)犯罪的特殊性質(zhì)去規(guī)定的話，便是自由的勝利?！薄?7〕同上注，頁189。貝卡里亞也認為，“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！薄?8〕(意)貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁65。

在我國刑法學中，一直強調(diào)的是罪刑均衡原則，即，“重罪重判，輕罪輕判，罪刑相稱?！薄?9〕高銘暄主編:《刑法學》，法律出版社1982年版，頁39。也有學者認為，我國《刑法》第5條是關(guān)于罪責刑相適應原則的規(guī)定?！?0〕參見王作富主編:《刑法》，中國人民大學出版社2007年版，頁40。在德國刑法學中，也有學者主張用符合比例原則來取代責任原則?！?1〕Vgl.Hassemer Civitas Bd.ⅨS.27 ff，41 ff.但是，罪刑均衡原則是過于形式的觀念，它沒有提供任何實質(zhì)的歸屬標準，沒有責任判斷就完全不能確定何種主體必須受到懲罰，也無法判斷某種處罰是否符合正義的比例，極端地說，株連刑也可能保持在符合比例的框架之內(nèi)，因為并非任何人都受株連。罪刑均衡原則也沒有說明某一違法的犯行是否完全和在何種程度上影響到規(guī)范效力，因此，在這個原則下也可能考慮與責任無關(guān)的因素，例如，可能導致僅僅根據(jù)行為造成的嚴重后果就判處重刑。雅科布斯教授早就指出:

“均衡性”一詞掩蓋了一些重要的東西。因為在不考慮刑罰確立根據(jù)、只限制在刑罰界限上時，也不是簡單地涉及將諸如個體的刑罰痛苦、其他消極的刑罰后果與社會的或者個體的未來利益進行比較，而是首先必須提出歸屬(Zurechnung)，即確定一定主體的行動在法律上的無價值，并且正是歸屬才可能把一種不依賴于歸屬的常常是非均衡性的東西變成均衡性的?！?2〕(德)雅科布斯:《行為責任刑法──機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，頁5以下。

既然責任原則具有不可替代的重要功能，那么，在我國刑法和刑法學中，就應該堅定地貫徹責任原則。

(一)刑事立法

在我國刑法中，體現(xiàn)了責任原則的規(guī)定很多，例如，《刑法》第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定、《刑法》第15條關(guān)于過失犯罪的規(guī)定、《刑法》第16條關(guān)于不可抗力和意外事件的規(guī)定、《刑法》第17條關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定、《刑法》第18條關(guān)于精神病人的規(guī)定等等，都是責任原則的具體體現(xiàn)。

值得重視的是，我國刑法中也有一些規(guī)定創(chuàng)造性地運用了功能責任論。例如，我國《刑法》第201條第4款規(guī)定:“有第一款行為，經(jīng)稅務機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任;但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！边@一規(guī)定表明，即使行為人實施了符合逃稅罪構(gòu)成要件的違法行為，只要行為人通過事后行為充分表達了對禁止逃稅的刑法規(guī)范的尊重，那么，就可以不對其動用刑罰;相反，即使行為人被迫補繳了應納稅款，由于在其多次逃稅的行為中表達了對禁止逃稅的刑法規(guī)范的否認，也要對其動用刑罰。再如，我國《刑法》第449條規(guī)定:“在戰(zhàn)時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處?！边@一關(guān)于戰(zhàn)時緩刑的規(guī)定，更是體現(xiàn)了機能責任論，它使行為人事后對法規(guī)范的積極態(tài)度具有消除被宣告緩刑的犯罪之效果。

但是，我國刑法中也存在一些違反責任原則的規(guī)定。例如，我國《刑法》第65條關(guān)于累犯“應當從重處罰”的規(guī)定，就可能在個案中違反責任原則。雖然我國刑法沒有日本刑法中可能導致累犯被加重處罰的規(guī)定，比日本刑法關(guān)于累犯的規(guī)定要輕緩得多，但是，并非在所有的累犯案件中，行為人都應當受到更嚴厲的譴責。例如，行為人因為實施傷害罪被判處一年有期徒刑，刑滿釋放后一直表現(xiàn)很好，卻在第四年因為母親被人無故辱罵，而在與辱罵者的爭吵和打斗中將辱罵者打成重傷。如果新犯下的傷害罪的基準刑是5年有期徒刑，那么，根據(jù)2010年9月13日下發(fā)的《人民法院量刑指導意見(試行)》關(guān)于對累犯“可以增加基準刑的10%-40%”的規(guī)定，就應當對行為人判處最低5年半、最高7年的有期徒刑。但是，在這個例子中，由于行為人是因為母親被人無故辱罵才實施傷害行為的，值得原諒，可譴責性小，所以，應當判處低于5年的有期徒刑。我認為，針對累犯規(guī)定“可以從重處罰”，就已經(jīng)足夠了。

再如，根據(jù)我國《刑法》第239條第2款的規(guī)定，犯綁架罪，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。”這種關(guān)于絕對法定刑的規(guī)定，也可能在個案中違反責任原則。綁架行為致使被綁架人死亡的情形很復雜，在有些綁架罪中，雖然行為人對被綁架人的死亡負有責任，但是，并未達到應當判處行為人死刑的程度。例如，行為人控制了他2歲的表弟后，打電話給他的舅舅，威脅說:“必須盡快將2萬元錢放在大橋第2個橋墩下，否則，弄死你兒子!”結(jié)果，在行為人長時間與他舅舅電話交涉后，已經(jīng)答應送他表弟回家，但是，回頭一看，他的表弟已經(jīng)掉進河里淹死了。在這個例子中，盡管行為人造成了他表弟的死亡，判處他死刑也是不合理的，因為行為人沒有實施積極的致死行為，并且已經(jīng)表現(xiàn)出悔意。通過適用《刑法》第63條第2款關(guān)于酌情減輕的規(guī)定，并不能完全消除這種不合理性，因為酌情減輕規(guī)定不僅存在啟用程序上的困難，而且存在減輕幅度的限制。

在我國未來的刑事立法中，還需要進一步貫徹責任原則。

(二)刑事司法

在我國的刑事司法中，大體上貫徹了責任原則，這一點，在最高人民法院作出的刑事司法解釋中有比較明顯的表現(xiàn)。

眾所周知，最高人民法院2003年1月17日發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復》受到了我國一位著名法理學家的批評。該批復中關(guān)于“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪”的規(guī)定，被批評為“不公正的司法解釋”。如果行為人因為承認“不得奸淫幼女”的刑法規(guī)范而努力去認識對方是否屬于不滿十四周歲的幼女，卻因為對方的身體狀況甚至是欺騙等客觀原因而確實不知對方是不滿十四周歲的幼女時，行為人就存在關(guān)于對方不是幼女的認識錯誤，又由于這種認識錯誤是客觀原因引起的，不能歸責于行為人，行為人就無法產(chǎn)生避免違反“不得奸淫幼女”這一刑法規(guī)范的動機。即使行為人事實上與不滿十四周歲的幼女發(fā)生了性關(guān)系，也不能說行為人是富有責任地違反了“不得奸淫幼女”的刑法規(guī)范。因此，最高人民法院的上述解釋符合責任原則，是公正的。

最高人民法院2007年1月發(fā)布的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》指出:“對案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執(zhí)行。”最高人民法院2010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》也指出:“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！痹谖铱磥?，這些都是符合責任主義的規(guī)定，應予肯定。被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，就證明他在犯行后發(fā)生了責任的變化，從否認法規(guī)范轉(zhuǎn)向承認法規(guī)范，當然應當對其酌情從輕處罰，特別是不應對其適用死刑立即執(zhí)行。但是，對這些規(guī)定，張明楷教授卻提出了一些疑問:

其一，積極賠償被害人損失的，是否意味著被告人的特殊預防必要性一定減少?倘若被告人闖入五口之家，殺死一人、砍傷一人后被制服，在法院核準死刑時，他為了保住性命，以便出獄后殺死被害人全家，是否意味著其特殊預防的必要性減少?其二，┅┅既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊預防的必要性減少，為什么還附加積極賠償被害人損失的條件?其三，為什么對真誠悔罪但因為沒有賠償能力而未能賠償?shù)姆缸锶?，就可以適用死刑立即執(zhí)行?這難道不是貧窮就償命嗎?〔43〕張明楷，見前注〔26〕頁144。

我認為，張明楷教授的這些疑問恐怕都是基于誤解而產(chǎn)生的。就第一個疑問而言，積極賠償被害人損失的，的確并非都意味著被告人的特殊預防必要性一定減少，在張明楷教授所舉的“被告人闖入五口之家，殺死一人、砍傷一人后被制服”的例子中，被告人的特殊預防必要性會更大。但是，在最高人民法院的上述規(guī)定中，“真誠悔罪”和“積極賠償被害人損失”是兩個并列的條件，缺一不可，因此，在張明楷教授所舉的例子中，根據(jù)最高人民法院的上述規(guī)定，是不可能對被告人從輕處罰的。就第二個疑問而言，之所以附加積極賠償被害人損失的條件，是因為“真誠悔罪”必須具有可以清楚認識的保障，否則，“真誠悔罪”就會成為純主觀的難以客觀把握的說詞。沒有積極賠償被害人損失的客觀行動，怎么就能保證被告人是真誠悔罪?就第三個疑問而言，最高人民法院的上述規(guī)定強調(diào)的是被告人“積極賠償被害人損失”的行為，而不是被害人的損失最終得到了被告人賠償?shù)慕Y(jié)果。如果被告人真誠悔罪，積極行動，將他唯一的財產(chǎn)“一頭老母豬”賣掉并四處借錢，也僅僅賠償了被害人百分之一的損失，那么，被告人也是在積極賠償被害人損失，盡管他是窮人，根據(jù)最高人民法院的上述規(guī)定，也不會讓他償命。行為人對規(guī)范的承認，主要表現(xiàn)在行為人的行為之中，而不僅僅表現(xiàn)在行為人行為的結(jié)果之中，過于強調(diào)結(jié)果的無價值或者有價值，就會妨礙人們根據(jù)規(guī)范去行動的努力，就難以實現(xiàn)規(guī)范性交往。

但是，正如張明楷教授所意識到的，最高人民法院的確沒有全面處理好貧困與犯罪的問題，它在處理這個問題上的某些規(guī)定，并沒有貫徹責任原則。例如，最高人民法院2000年11月15日發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中指出:“造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，”處三年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)這一規(guī)定，成立犯罪的條件不是行為人是否實施了積極賠償損失的行動，而是行為人是否具有賠償損失的能力。行為人是否具有賠償損失的能力與行為人的責任有什么直接的關(guān)系呢?總不能說一個直到發(fā)生交通肇事時都沒有任何違法行為的人就一定有能力賠償三十萬元以上的損失。守法就一定富有，這不可能是從“市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”的命題中得出的唯一結(jié)論，因為一個守法的人很可能根本無法進入市場去賺錢。因此，最高人民法院的這一規(guī)定很可能是脫離人民的，會使那些無能力賠償三十萬元以上的損失的人民僅僅因為自己的貧困而被判決為犯罪，這無論如何有違責任原則。

最高人民法院2000年11月15日發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》還指出:“交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任”，“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的”，以交通肇事罪定罪處罰。很明顯，這一規(guī)定是把法益損害發(fā)生之后的對待法律的態(tài)度，作為交通肇事罪的成立條件之一。只要以功能責任論為前提，行為人的責任就可以隨著行為人事后對待法規(guī)范的態(tài)度而改變。但是，行為人事后對待法規(guī)范的態(tài)度具有的是影響量刑的功能，甚至可能具有消極的出罪功能，但是，不應該具有積極的入罪功能，否則，就違反了行為刑法的要求。只有符合構(gòu)成要件的違法行為，才能改變法益狀態(tài)。因此，最高人民法院的這一解釋是否混淆了定罪責任和量刑責任，尚需進一步思考?！?4〕如果認為最高人民法院這一解釋的根據(jù)在于，逃離事故現(xiàn)場就給重傷者造成了死亡危險，因此，是影響不法的因素，因此也是影響定罪的因素，那么，就不應把“逃離事故現(xiàn)場”限定在“為逃避法律追究”上。

責任問題，主要是行為人選擇不法(法益的侵害或者危險)的意志決斷問題。但是，在某一個案中，很難從行為人的責任中推導出刑罰的精密尺度。應當從眾多個案的比較中、從累積的判例中，發(fā)現(xiàn)刑罰與責任的比例關(guān)系。這就需要我國最高人民法院作出更多的全面貫徹責任原則的刑事司法解釋，促進法院的刑事判決符合責任原則，從而在符合責任的刑罰運用中實現(xiàn)實質(zhì)的司法正義。

(三)刑法理論

我國刑法理論貫徹責任原則的狀況，是不能令人滿意的。對很多刑法規(guī)定的理論詮釋，都應當根據(jù)責任原則來進行。下面舉幾個例子來說明。

第一，彈性情節(jié)的適用，應當以行為人的責任為根據(jù)。

我國刑法中規(guī)定了很多彈性情節(jié)，在適用彈性情節(jié)時，應該考慮的主要是行為人的責任問題。例如，我國《刑法》第7條第1款規(guī)定:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！边@里的“可以不予追究”是一種彈性規(guī)定，是否追究行為人的刑事責任，需要根據(jù)行為人事后是否表現(xiàn)了對相關(guān)規(guī)范的承認來決定。再如，《刑法》第67條規(guī)定:“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。”是否對自首的犯罪分子從輕或者減輕處罰，也要根據(jù)行為人事后是否表現(xiàn)了對相關(guān)規(guī)范的承認及其承認的強烈程度來決定。一個販毒集團的成員為了追殺已經(jīng)入獄的獨吞贓款的團伙成員，而向司法機關(guān)自首的，這雖然也是自首，但絕不是從輕甚至減輕處罰的理由。

第二，在處理醉酒人的犯罪問題時，不能忽視責任原則的貫徹。

我國《刑法》第18條第4款規(guī)定:“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。”我國很多學者對這一規(guī)定的解釋，是如此粗糙，以至于很多對醉酒人犯罪的司法判決，都違反了責任原則。例如，一個平常表現(xiàn)很好的行為人，因為家庭瑣事，晚上與父親爭吵后，到街上的羊肉泡饃店喝醉了酒，被羊肉泡饃店的服務員送回家后，在泥醉狀態(tài)，用刀砍死了送他回家的這位服務員。對于這種案件，我國刑法學界的通說認為，行為人的行為成立故意殺人罪，司法實踐中不乏認定為故意殺人罪的判例?！?5〕參見最高人民法院應用法學研究所編:《人民法院案例選》(刑事卷)(1992-1996年合訂本)，人民法院出版社1997年版，頁237以下。但是，行為人在飲酒前根本沒有殺人的故意，在泥醉狀態(tài)中又不知道自己在殺人或者不能控制自己的殺人行為，或者可能因為醉酒而產(chǎn)生了必須進行正當防衛(wèi)的錯覺，總之，在殺害他人上是沒有責任的，不應認為行為人的行為成立故意殺人罪。

第三，關(guān)于作為中止犯成立條件之一的“有效性”，也應當根據(jù)責任原則來解釋。

我國刑法學界的通說認為，行為人雖然“自動采取措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，但如果發(fā)生了行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，就不成立犯罪中止?！薄?6〕張明楷:《刑法學》，法律出版社2007年版，頁308。但是，我認為，我國《刑法》第24條規(guī)定的“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，是指自動實施了能夠有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，應該重視行為人實施的防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為的有效性。如果行為人實施的防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為本身是有效的，即使結(jié)果發(fā)生了，也應認為成立中止犯。例如，行為人以殺人故意向被害人捅了兩刀后，又后悔了，及時將被害人送到醫(yī)院，醫(yī)院本來能夠把被害人搶救活，卻因為在醫(yī)生手術(shù)中醫(yī)院停電，導致手術(shù)失敗，被害人死了。在這個例子中，行為人的行為仍然成立故意殺人罪的中止犯。不能因為結(jié)果發(fā)生了，就都認為是既遂，最終要看所發(fā)生的結(jié)果能否歸責于行為人。

第四，應該用行為人的責任，來限定一些刑法用語的含義。

不少刑法用語，都應當從行為人的責任這一角度進行解釋。例如，我國《刑法》第49條第2款規(guī)定:“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！睂@里的“特別殘忍手段”，應當用行為人對待法規(guī)范的態(tài)度(也就是說:責任)來限定。如果有人解釋說:“一個審判時已滿七十五周歲的人，故意殺人，向被害人捅了20多刀并碎尸的，屬于以特別殘忍手段致人死亡，應當判處死刑，”是我不能完全同意的，關(guān)鍵仍然在于行為人在與法規(guī)范的聯(lián)系中表現(xiàn)出的責任大小。向一個將自己父母雙亡的13歲的孫女強奸致死的流竄犯捅了20多刀并碎尸的，無論如何，不屬于《刑法》第49條第2款中規(guī)定的“以特別殘忍手段致人死亡”的情形。

第五，關(guān)于醉駕問題，也應當從行為人的責任這一角度來分析。

關(guān)于醉駕是否應當一律入罪，是存在爭論的，但是，至今的爭論，都偏離了責任的角度。最高人民法院副院長張軍同志認為，

雖然刑法修正案(八)規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責任。〔47〕參見中國新聞網(wǎng)2011年5月10日題為“最高法:并非醉酒駕駛機動車就一律構(gòu)成刑事犯罪”中的報道，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400801.htm.

這就是說，符合《刑法》第13條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的”醉酒駕駛行為，不應當入罪。我也同意醉酒駕駛行為不應一律入罪這一結(jié)論，但是，不同意根據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”這一過于模糊也過于客觀的標準來進行醉酒駕駛行為的出罪化。一方面，“危害不大”是一個過于模糊也過于客觀的標準，人們有理由追問，為什么行為人在血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml這一狀態(tài)中在道路上駕駛了機動車還是對社會“危害不大”的?如果根據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”這一標準使醉酒駕駛行為出罪，就會使以血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml這一酒精界限值為標準來判斷醉酒駕駛行為“危害大小”的規(guī)定完全失去意義。另一方面，要從犯罪論體系中找出能夠使醉酒駕駛行為出罪的標準，使醉酒駕駛行為的出罪化受到犯罪論體系的制約，從而能夠從犯罪論體系上檢驗使醉酒駕駛行為出罪的判斷過程。能夠使醉酒駕駛行為出罪的根據(jù)，應該是存在違法性阻卻事由或者責任阻卻事由。特別是，如果行為人在醉酒駕駛上的責任極其輕微，那么，就無需將其醉酒駕駛行為認定為犯罪。例如，行為人在一次為慶祝母親的生日而舉行的家庭晚宴上，高興地與父親喝了三兩茅臺酒，他完全沒有打算酒后駕駛，但是，在半夜里，母親咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母親的止咳藥沒有了，急需去給母親買止咳藥，在既沒有出租車可供利用又沒有其他人提供代駕的情況下，這個孝順的兒子選擇了謹慎地開車到五公里外的醫(yī)院去買藥這一不得已的方式，在買了藥快到家的時候，他不幸被民警檢查出是醉酒駕駛。在這個例子中，對行為人的醉酒駕駛行為，很難進行法規(guī)范上的譴責，這是因為，他只不過是在一種不得已的狀況中帶著遵守法規(guī)范的心情而違反了法規(guī)范，不需要通過將他的醉酒駕駛行為認定為犯罪來證明“禁止醉酒駕駛”這一刑法規(guī)范的有效性，因此，可以不將他的這種醉酒駕駛行為認定為犯罪。

在我看來，與在刑事立法和刑事司法中進一步貫徹責任原則相比，我國刑法學者在刑法理論研究中，恐怕要為自覺地貫徹責任原則付出更多的心血。

四、結(jié) 語

在刑法中，責任問題，主要是行為人遵守法規(guī)范的意愿問題。如果一個人用自己的行動證明了他具有遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就無責任，即使他的行動引起了很大的損害，也不應該譴責他，不應該對他動用刑罰;如果一個人用自己的行動證明了他缺乏遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就有責任，即使他的行動引起的損害不大，也應該譴責他，可以對他動用刑罰。責任問題，其次是社會為了解消沖突所進行的歸屬問題。如果社會在某一領(lǐng)域已經(jīng)充分地自我完善，即使不依賴行為人對其行為后果的責任，也能妥善地化解矛盾和沖突，那么，行為人就無責任，就無需譴責他，不應對他動用刑罰;如果社會在某一領(lǐng)域還是不成熟的，不依賴行為人對其行為后果的責任，就無法妥善地化解矛盾和沖突，那么，行為人就有責任，就需要譴責他，應該對他動用刑罰。

在今天這樣一個似乎一切都因為存在太大的風險而變得無所謂的時代，討論責任問題，顯得蒼白和幼稚。盡管我們知道餐桌上的每一道菜都是生命風險的來源，我們?nèi)匀粫罂诘赝淌乘辉敢驗樯菡勈称钒踩沽宋缚?。當社會因為某種體制的強大而存在太多的無責任時，過于強調(diào)責任，就會使一個人由于不能承受的負擔而為生命煎熬。因此，正如阿圖爾·考夫曼所言，“現(xiàn)代人已經(jīng)廣范圍地喪失了對責任的感覺?！薄?8〕Arthur Kaufmann，Strafrechtsphilosophie in der Zeitenwende，上田健二監(jiān)譯:《轉(zhuǎn)換期的刑法哲學》，成文堂1993年版，頁145。如今，人們很善于在推卸責任中實現(xiàn)自我免責。但是，對人類的幸福而言，重要的是在承擔責任中完成自我解放。人類歷史上的種種悲劇，大都源于人們自身的無責任。只有每個人都重視自己的責任，并且?guī)椭藢崿F(xiàn)責任，才會擁有一個自由、和諧的人類社會。人的尊嚴與人的責任不可分離。無論如何，不以責任為根據(jù)而科處的刑罰，會在踐踏人類尊嚴中淪為純粹的暴力。在一個由物質(zhì)和技術(shù)幾乎統(tǒng)制一切的后現(xiàn)代社會，只要還把自由和正義作為這個社會的基本屬性，那么，無論是刑事立法、刑事司法還是刑法理論，都應當貫徹責任原則，而這個原則的核心內(nèi)容就在于:尊重人遵守法規(guī)范的意愿和重視社會自治系統(tǒng)的完善。