摘 要： 目前，我國對(duì)于如何規(guī)范上市公司收購這一行為，建立了相應(yīng)的法律制度，仍然存在種種阻力。本文從上市公司收購的具體法律制度入手，分析上市公司收購與反收購、上市公司收購與反壟斷的關(guān)系。
　　關(guān)鍵詞： 上市公司收購 反收購 反壟斷
　　
　　一、上市公司收購概述
　　上市公司收購是西方證券市場的法律熱點(diǎn)問題，也是各國證券市場發(fā)展的必然現(xiàn)象。自20世紀(jì)60年代初，美英等國家的企業(yè)為尋求更加合理的經(jīng)營模式，紛紛采取收購方式擴(kuò)大營業(yè)范圍及規(guī)模，造成一股“收購熱潮”。我國自20世紀(jì)90年代初期建立深滬兩個(gè)證券交易所以來，除上市證券的場內(nèi)交易外，還發(fā)生了大量的以國家股、法人股為標(biāo)的上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，使上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化。
　　上市公司收購是指投資者公開收購股份有限公司已經(jīng)依法發(fā)行上市的股份，達(dá)到對(duì)該股份有限公司控股或者兼并目的的行為。［１］上市公司收購包括兩種形式，即要約收方式與協(xié)議收購方式。然而，在近幾年我國上市公司收購的案件中，以協(xié)議收購的方式居多，例如1993年“寶延事件”，除此之外，法人還通過二級(jí)市場收購上市公司流通股票，成為第一大股東并控制上市公司的案例共有10起。［２］本文著重討論有關(guān)上市公司協(xié)議收購的定義性質(zhì)、意義等問題。
　　由于上市公司收購是公司購并的一種主要方式，因此，法律對(duì)上市公司收購進(jìn)行規(guī)范有重大意義：一方面有利于優(yōu)化資源配置，加速資本集聚，促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的形成，另一方面有利于證券市場的穩(wěn)定和有序運(yùn)作，維護(hù)投資公眾特別是被收購公司小股東的合法權(quán)益。在我國證券市場的現(xiàn)實(shí)背景下，尤其是協(xié)議收購這種方式對(duì)上市公司有著更為重要的意義：通過上市公司國有股和法人股的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，為限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盤活國有資產(chǎn)，促進(jìn)企業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)化；［３］通過買殼以后的大股東變更，則可以發(fā)揮證券市場優(yōu)化資源配置的功能，使優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)向上市公司集中，尤其為一些主營業(yè)務(wù)萎縮、連年虧損的上市公司提供了改善資產(chǎn)狀況的契機(jī)。［４］更重要的是，協(xié)議收購一方面開辟了企業(yè)上市籌資的新途徑，使我國證券市場的約束機(jī)制和評(píng)價(jià)篩選功能有可能存在，另一方面為上市公司的外部治理環(huán)境增加了重要的組成部分，其積極意義不容否認(rèn)。
　　二、與上市公司收購相關(guān)的兩個(gè)問題
　　（一）反收購制度
　　對(duì)于上市公司收購，被收購方的股東與其管理層考慮問題的出發(fā)點(diǎn)是不同的。對(duì)股東而言，特別是中小股東，他們往往并不考慮公司的經(jīng)營遠(yuǎn)景如何，而是更樂于從收購引發(fā)的估價(jià)上漲中獲得實(shí)惠。
　　英國對(duì)目標(biāo)公司經(jīng)營層實(shí)行反收購措施，原則上是禁止的，把反收購權(quán)力交給了目標(biāo)公司的股東。其收購標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定，未經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，目標(biāo)公司董事會(huì)不得采取任何可能會(huì)導(dǎo)致一項(xiàng)善意要約收購失敗的對(duì)抗行動(dòng)。普通條例則列舉了董事會(huì)不得采取的措施：①發(fā)行任何以被授權(quán)單位發(fā)行的股份。②發(fā)行或授予任何與發(fā)行股份有關(guān)的選擇權(quán)。③創(chuàng)設(shè)或發(fā)行含有可能轉(zhuǎn)換或購買公司股份選擇權(quán)的證券。④出售、處分、購買或同意出售、處分、購買大量資產(chǎn)。⑤在日常業(yè)務(wù)過程以外訂立合同。［５］美國的《威廉姆斯法》則強(qiáng)調(diào)對(duì)目標(biāo)公司行為的信息公開，這樣，一方面保護(hù)投資者，另一方面希望一次保證目標(biāo)IoaspVy4uPLcEz+f7UO+jFz3bn9n3bwhEumx4sJ/j9o=公司與收購者之間的平等地位。其規(guī)定與英國顯著不同的是，它并沒有否認(rèn)目標(biāo)公司管理層反收購行為的合法性。但同時(shí)，美國法院認(rèn)為，當(dāng)目標(biāo)公司出賣議程定局，董事的唯一指責(zé)市委股東尋求最高的出價(jià)。在這種情況下，任何反收購行為都是不適當(dāng)?shù)?。［６?br/>　　在我國《證券法》中亦沒有涉及反收購制度問題，但實(shí)務(wù)中，已出現(xiàn)反收購事件，這方面的典型案例是大港油田入主愛使股份受阻。針對(duì)我國近年出現(xiàn)的上市公司反收購存在的問題，為了維護(hù)中小股東的利益，發(fā)揮上市公司收購的資源配置優(yōu)勢，我國有必要對(duì)反收購的原則、范圍和方式加以具體規(guī)定。下面對(duì)相關(guān)的兩個(gè)問題探討：
　　其一，目標(biāo)公司董事會(huì)成員與股東之間的利益均衡。對(duì)于這個(gè)問題，世界各國一般采取兩種做法：①以英國為代表的限制目標(biāo)公司董事會(huì)的權(quán)力，規(guī)定除非經(jīng)股東多數(shù)同意，否則董事會(huì)不得抵御收購要約；②賦予目標(biāo)公司董事會(huì)以低于出價(jià)的廣泛權(quán)力，但董事會(huì)行使這些權(quán)力需履行“忠誠”與“勤勉”的義務(wù)。采用這種規(guī)定的是公司法比較完善的國家，如美國、澳大利亞。［７］
　　其二，目標(biāo)公司董事會(huì)成員與收購要約人之間的利益均衡。目標(biāo)公司董事不得為了自己的利益而抵制要約。在這一前提下，法律也應(yīng)該考慮對(duì)目標(biāo)公司董事利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定解除董事職務(wù)需經(jīng)股東大會(huì)的特別決議，除非有正當(dāng)理由，在任期內(nèi)被解除職務(wù)的董事有權(quán)向公司請求賠償損失。此外，在收購實(shí)踐中，“收購協(xié)議”往往規(guī)定公司董事被解職后的補(bǔ)償問題。與此相應(yīng)，公司董事也應(yīng)在“收購協(xié)議”中，書面保證在一定期間內(nèi)從事與目標(biāo)公司業(yè)務(wù)相同的業(yè)務(wù)。
　?。ǘ┥鲜泄臼召徟c反壟斷
　　由于上市公司股權(quán)較為分散，投資者一般僅需購買小部分股票即可取得公司控股權(quán)，這樣，上市公司收購容易造成行業(yè)壟斷。因此，一些發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家對(duì)上市公司收購中的反壟斷問題都有相關(guān)的規(guī)定。
　　美國對(duì)收購實(shí)施控制的機(jī)構(gòu)，主要是司法部反托拉斯局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和證券交易委員會(huì)。美國有關(guān)收購行為中反壟斷條款主要體現(xiàn)在反托拉斯法和政府頒布的兼并準(zhǔn)則上。美國的反托拉斯法，即1914年克萊頓法案的第七條是與收購有關(guān)的，該條款授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在公司收購另一公司的股票會(huì)造成不利于競爭的條件下，禁止該收購行為發(fā)生。但是，通過直接購買公司資產(chǎn)或先買股票后買資產(chǎn)的途徑可以有效避開上述條款。于是，該條款又有修正案，重要的增補(bǔ)有兩點(diǎn)：①授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)干預(yù)購買資產(chǎn)和購買股票的行為。②聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以阻止那些被認(rèn)為最終導(dǎo)致競爭減弱的兼并。［８］
　　德國對(duì)企業(yè)購并的法律控制主要是通過《反對(duì)限制競爭法》來實(shí)現(xiàn)的。該法的基本目標(biāo)是使市場保持競爭狀態(tài)，所以，購并企業(yè)自己需要證明購并將有助于改善競爭條件或這種改善超過其由于市場占有地位而造成的不利效果，否則，購并行為將會(huì)受到聯(lián)邦卡特爾局的禁止。
　　目前，我國還沒有一部反壟斷法對(duì)上市公司收購與反壟斷的關(guān)系做出相應(yīng)的法律調(diào)整，也沒有一個(gè)專門機(jī)關(guān)審查交易是否構(gòu)成壟斷。隨著國有企業(yè)改革的縱深發(fā)展，微觀主體利益機(jī)制的不斷強(qiáng)化，非國有經(jīng)濟(jì)的不斷崛起，企業(yè)間購并日趨活躍，特別是證券市場的不斷發(fā)展，以上市公司為目標(biāo)公司的公司收購也愈演愈烈。在這樣的背景下，我國是否應(yīng)制定一部反壟斷法呢？我認(rèn)為，由于重復(fù)建設(shè)、分散投資和條塊分割等多方面原因，目前我國相當(dāng)多行業(yè)、企業(yè)的規(guī)模遠(yuǎn)未達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)的要求，各企業(yè)間長期處于無序低效競爭狀態(tài)，而面對(duì)一些全球性大公司的沖擊，我國企業(yè)則不堪一擊。所以，我國現(xiàn)階段還不宜制定旨在控制企業(yè)購并的反壟斷法，否則，勢必抑制我國企業(yè)間購并行為和大規(guī)模購并浪潮的到來，進(jìn)而影響我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化。
　　
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