作者簡介：邵征宙（1977- ），男，浙江杭州人，杭州市蕭山區(qū)人民檢察院書記員，主要研究方向為刑法和經(jīng)濟法。
　　摘 要：制約中小企業(yè)融資的重要一環(huán)是融資信用的問題?，F(xiàn)行《刑法》對破壞融資信用的保護性規(guī)則，對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，仍然存在著模糊與不合理之處。如何在刑法上重新界定融資信用的保護性規(guī)則，既是當(dāng)下中小企業(yè)解破融資困境所要面臨的難題，更是整個國家金融體制發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。
　　關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)道德；民間融資；非法吸收公眾存罪；身份犯
　　中圖分類號：D924.11 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2011）06-0074-03
　　
　　如何為中小企業(yè)融資信用的創(chuàng)建打造一個良好的法治環(huán)境，是加強整個國家融資信用體系的難點和重點。目前，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，減小公司成立的注冊資金、縮小上市公司資產(chǎn)負債比的要求等政策舉措和小額貸款擔(dān)保公司的出現(xiàn)，都是對中小企業(yè)融資難問題的解決，產(chǎn)生了積極作用；而“企業(yè)間不得相互拆借資金”這一陳舊規(guī)定，也因市場中已經(jīng)廣泛合法存在的“擔(dān)保投資”、“入股免債”等類似行為而成一紙空文。對于在保障金融秩序安全的基礎(chǔ)上，保障中小企業(yè)發(fā)展的一些問題，需要透過表象看其實質(zhì)。
　　
　　一、中小企業(yè)融資信用規(guī)則的現(xiàn)實特征
　　
　　1.傳統(tǒng)商業(yè)道德仍然是中小企業(yè)信用成分的重要內(nèi)容。中小企業(yè)的本土化氣息濃厚，傳統(tǒng)商業(yè)道德、商業(yè)慣例仍然是其商業(yè)規(guī)則的核心。比如拜關(guān)公為財神的習(xí)俗，就體現(xiàn)了歷史上關(guān)羽忠肝義膽、恪守承諾的品格在本土商業(yè)活動中的積極作用。我國雖然已經(jīng)逐步邁入市場經(jīng)濟的快車道，已經(jīng)初步建立起具有國際慣例性質(zhì)的民商法特征的融資信用的法律保障體系，但是，傳統(tǒng)商業(yè)道德與現(xiàn)行的法律規(guī)定有很大一部分的確是重合的，法官在引用法律解決民商事糾紛下達判決書時，很多時候只能是為現(xiàn)行法的價值引導(dǎo)功能作提倡與背書。
　　2.司法裁判也呈現(xiàn)程序、實體均不惟一的現(xiàn)象。根據(jù)法律規(guī)則的“三要素說”，一個正常的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)由“假定條件、行為模式、法律后果”三部分組成，在邏輯上缺一不可，而邏輯嚴(yán)密性要求結(jié)論為惟一。但事實上，在中小企業(yè)經(jīng)濟糾紛的司法裁判過程中，我們卻經(jīng)常看到在同一“假定條件、行為模式”的前提下，法律適用上的混亂，也就是“法律后果”不惟一。比如同樣的貨款糾紛，也許雙方用民事訴訟就圓滿解決了；但也有可能走向公安機關(guān)報案的刑事追訴程序，兩種邏輯過程互不隸屬。程序“不惟一”則實體判決內(nèi)容也肯定大相徑庭。在兩者不完全重合的情況下，事件往往會成為社會問題的熱點。比如近期浙江東陽的吳英集資詐騙案，在案件進入司法程序的初期，有相當(dāng)多數(shù)的網(wǎng)民根本沒認清其行為的巨大社會危害性，反而稱其為制度犧牲品；而國家銀行信用貸款的政策弊端和行業(yè)腐敗反倒成了眾人關(guān)注與攻擊的主要目標(biāo)。這種基于傳統(tǒng)道德的感性認知與法律具體規(guī)定間的沖突，在中小企業(yè)融資信用問題上，屢屢考驗著法律的穩(wěn)定性。
　　3.中小企業(yè)民間融資信用體系易成為黑惡勢力洗錢的途徑?，F(xiàn)階段，在國家銀行貸款的信用體系里，中小民營企業(yè)信用度并不很高。有數(shù)據(jù)顯示：至2006年，上海市136家中小型民營企業(yè)中，資信等級在3A級、2A級、A級的企業(yè)不足百家，其余的都屬于B級。［1］如此低的資信等級，想從銀行得到融資，困難是可想而知的。于是，民間自發(fā)形成的融資體系，比如各種地下錢莊、民間集資行為，就成為中小企業(yè)所依仗的重要融資途徑。由于各方獲知信息的途徑相對狹小，信息相對不透明，加上人際交際圈復(fù)雜，中小企業(yè)正常因融資而成為黑惡勢力利用各種手段打劫的對象，或者其融資活動不經(jīng)意間成了黑惡勢力洗錢的途徑。
　　
　　二、從民間融資的特性看非法吸收公眾存款罪之弊
　　
　　1.犯罪主體資格理解的困惑?！缎谭ā返?76條并沒有突出規(guī)定非法吸收公眾存款罪的主體資格。非金融機構(gòu)或者自然人從事上述行為當(dāng)然可以成為犯罪主體，實踐中尤以融資途徑較為狹窄的中小企業(yè)為多。而當(dāng)前學(xué)術(shù)理論爭議的熱點集中在金融機構(gòu)能否成為犯罪主體上。有一種折中的觀點認為，金融機構(gòu)也可以成為犯罪主體，但有個必要條件就是“不具有吸收存款資格”［2］。也就是說，此罪的關(guān)鍵是有無特許經(jīng)營權(quán)，而不問其是否金融機構(gòu)。還有一種觀點認為：即使金融機構(gòu)有吸收存款業(yè)務(wù)的資格，但擅自違規(guī)提高利率、以存款以外的名義變相吸收公眾存款，嚴(yán)重擾亂金融秩序的，也以本罪論處。這個觀點得到了張明楷等學(xué)者的認同。［3］筆者以為，從法理邏輯角度來質(zhì)疑以上關(guān)于主體認定的理論正確與否并不重要，吸收公眾存款業(yè)務(wù)既然是一個受“嚴(yán)密監(jiān)控”的且?guī)в袎艛嘈再|(zhì)的金融行為，那就可把此罪的主體資格嚴(yán)格限定起來使之成為特殊主體的犯罪；同時對非金融機構(gòu)和自然人的同類行為則另設(shè)罪名處理。主管部門或司法機構(gòu)對金融機構(gòu)非法吸儲的違規(guī)審查，難度遠大于對普通非金融機構(gòu)的企業(yè)及自然人的資格審查，如果在統(tǒng)一罪名中包含了強勢特殊主體和弱勢一般主體，司法實踐中必定對后者造成不公。實踐中，非法吸收公眾存款罪的主體絕大多數(shù)仍是普通的非金融機構(gòu)法人甚至自然人，尤以中小型民營企業(yè)為眾。因此，體制外的民間融資行為與體制內(nèi)的擾亂金融秩序有何區(qū)別、從何種程度上構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪都應(yīng)從法理上分辨清楚。
　　2.“公眾存款”的理解困惑?！肮姶婵睢币辉~首見于《商業(yè)銀行法》，但沒有進行外延與內(nèi)涵的界定，97刑法將此詞寫入罪名后也沒有作出解釋。1998年7月13日國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》（簡稱《取締辦法》）第4條對“非法吸收公眾存款”作出了明確的解釋：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為。”此解釋細致全面、合乎現(xiàn)實需要，也多被各類法律工具書引用。但此《取締辦法》系行政法規(guī)，在刑法適用上援用行政法規(guī)違背了《立法法》有關(guān)犯罪和刑罰必須制定法律的規(guī)定。
　　“存款”一詞在使用上也并不恰當(dāng)?！拔展姶婵睢奔热皇俏展姷拈e散資金，那么使用“存款”一詞必定要在法理上將該詞作擴大解釋。因為“資金”的概念十分豐富，其內(nèi)涵肯定包括了“存款”。也許從金融機構(gòu)的角度來看，“非法吸收公眾存款”指的是無資質(zhì)的機構(gòu)與銀行在“搶生意”，公眾本來存到銀行里的“存款”被拿走了，“侵犯”了銀行的利益。這種邏輯突出了對金融壟斷者利益的保護，卻忽視了被吸取資金者的廣大公眾利益。另外，有的不法分子可以輕而易舉地回避“存款”一詞，因為借各種名義的“基金會”也能變相地吸收公眾資金。
　　3.“不特定對象”的理解困惑。按上述《取締辦法》中的規(guī)定，非法吸收公眾存款必須是“不特定對象”。這里的“不特定”，具體是指超越身份上的限制還是超越數(shù)額上的限制，在我國的法律體系中，目前找不出超越身份限制所指向的“不特定對象”的規(guī)定。1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)間借貸行為效力的批復(fù)》認定了民間借貸融資的合法有效性。那么究竟向多少個公民借貸、借多少數(shù)額才屬于合法的范圍，單位、企業(yè)向多數(shù)職工集資、募股行為是否構(gòu)成本罪，是否要在集資用途上規(guī)定僅限于生產(chǎn)經(jīng)營目的而不得用于生活消費……等等，一系列現(xiàn)實問題，學(xué)術(shù)界吵得天翻地覆，法律卻始終不表一態(tài)。
　　4.“嚴(yán)重擾亂金融秩序”的理解困惑。金融秩序是否安全，與市場的融資信用成不成熟、發(fā)不發(fā)達有直接關(guān)系。長期以來，金融資源一直被認為是國家資源，因此，習(xí)慣將國家信用視為真正的信用，而把民間融資多與可能的欺詐等不良現(xiàn)象聯(lián)系起來。筆者認為，只要民間融資行為償貸信用充分、依法操作得當(dāng)，又何來擾亂金融秩序一說？國家金融信用是建立在民間金融信用的基石之上的?，F(xiàn)代國家出于整體經(jīng)濟戰(zhàn)略的需要將貨幣發(fā)行權(quán)收歸國有，這并不表示民間融資信用的發(fā)行就一定會帶來秩序的擾亂。改革開放解放了人們的思想，企業(yè)與個人不通過國家銀行而直接向社會融資形式已經(jīng)多種多樣，比如發(fā)行股票、債券；投資公司的設(shè)立；小額貸款企業(yè)的成立；典當(dāng)行的設(shè)立。民間融資的社會危害、弊端固然存在，但體制內(nèi)的有資格金融機構(gòu)若嚴(yán)重違規(guī)操作，危害恐怕也不小。單以身份、資格來簡單地界定“是否擾亂金融秩序”，邏輯上是說不通的。
　　
　　
　　三、解決中小企業(yè)融資困境的法律途徑
　　
　　1.明確中小民營企業(yè)在民間融資上的合法性。根據(jù)民商事特性的區(qū)分，民間融資可以分為以下三種：一是利率較低甚至無利率的互助式借貸。這在嚴(yán)格意義上還不能稱為“融資”行為。《民法通則》及《合同法》都有借款合同的規(guī)定，一些生活消費性的借貸，一些小規(guī)模的企業(yè)向自然人借款均屬此類。二是較高利率的信用借貸。融資的雙方以關(guān)系、信譽為基礎(chǔ)，融資的利率主要看借款人的實力、投資前景進行商定，隨行就市。就借出人而言，風(fēng)險與利潤同在。這是中小企業(yè)向民間融資的最主要途徑。三是中小企業(yè)內(nèi)部向員工、成員進行的集資，表現(xiàn)出商事合伙的特性。這種融資方式規(guī)模雖然有限，但動員方式迅速，短期效果明顯，多用于專項活動或救急。民間融資的行為雖未得到中國人民銀行的批準(zhǔn)，但一直是合理存在的事實，且其本身在一定范圍內(nèi)操作得當(dāng)，并不會直接沖擊金融安全。雖然我國還沒有一部關(guān)于民間融資的統(tǒng)一立法，但相關(guān)的規(guī)定散落在憲法、法律、行政法規(guī)中。當(dāng)前，應(yīng)通過立法，確立民間融資的合法地位，為之確立法律規(guī)范。
　　2.需要明確非法吸收公眾存款罪的司法價值。非法吸收公眾存款罪是一款相對比較“純粹”的法定犯罪，其犯罪的道德評價并不像許多自然犯甚至一些法定犯那樣強烈。法定犯在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域多用于規(guī)制一些重大的商事行為。與依重傳統(tǒng)道德的民事行為不同，商事行為只要符合現(xiàn)實法律的規(guī)定，就無可厚非，不適合去評價當(dāng)事人主觀的道德善惡。關(guān)于法定犯的道德評價之弱，有人用“狼吃羊的故事”來比喻，物競天擇、適者生存，分善惡其實毫無意義。非法吸收公眾存款罪之所以能夠存在，其意義是為了防止大規(guī)模融資商事行為在主體、手段、結(jié)果等方面超出了法律規(guī)定的各種界限，對社會造成實質(zhì)的危害。
　　值得注意的是非法的民間融資行為有可能觸犯的更嚴(yán)重的刑事犯罪是集資詐騙罪。從法理上看，集資詐騙罪是普通詐騙罪的特別犯，“詐騙”一詞就明顯帶有道德評價的意思，對當(dāng)事人主觀方面要求有非法占有的故意才能成立。在造成金融秩序被破壞、有社會危害嚴(yán)重后果的事實的前提下，如果沒有辦法提供當(dāng)事人“非法占有的故意”方面的證據(jù)，退而求其次認定其非法吸收公眾存款罪，是一種正常的邏輯。然而現(xiàn)實中的一些做法恰恰相反，司法機關(guān)常常先是判斷其有集資詐騙的可能，為了控制當(dāng)事人，則先以非法吸收公眾存款立案，再去補充其非法占有故意方面的證據(jù)；萬一補不到，就用立案時涉嫌罪名起訴。浙江東陽吳英集資詐騙案就是如此。這里，非法吸收公眾存款罪成了一個審查更嚴(yán)重刑事犯罪的“臺階”，它自身擔(dān)負規(guī)制民間融資商事出格行為之重任的價值卻被人為地忽略了。應(yīng)該說，非法吸收公眾存款罪名在法理與現(xiàn)實中如此模糊，與權(quán)宜之計式的邏輯有關(guān)。有的學(xué)者提出了對此罪名的廢止，也可能是對這種錯誤邏輯反感的反映。
　　3.對非法吸收公眾存款罪犯罪主體的特殊化設(shè)定。非法吸收公眾存款罪的設(shè)立主要是為了規(guī)制商事融資行為的法律范圍，以防止造成對社會的危害。隨著我國市場經(jīng)濟法治化程度的提高，很多低端的非法融資破壞金融秩序的商事行為，已經(jīng)可以由市場規(guī)律進行調(diào)節(jié)，由市場本身對違規(guī)者進行懲罰。在市場調(diào)節(jié)失靈的場域，也已經(jīng)有保護性的規(guī)則諸如集資詐騙罪條款進行防范。法治社會的進步趨勢就是將原先眾多的保護性規(guī)則逐步納入調(diào)整性規(guī)則，保護性規(guī)則則重點轉(zhuǎn)向防范市場調(diào)節(jié)失靈的領(lǐng)域。刑法作為典型的保護性規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)逐步退出原先“重兵防范”的領(lǐng)域。用非法吸收公眾存款罪名籠統(tǒng)地針對所有主體的“非法吸儲”行為，包括海量的民間融資，尤其中小企業(yè)的融資，是不恰當(dāng)?shù)?。該罪?yīng)當(dāng)重點轉(zhuǎn)向針對有融資資質(zhì)的金融機構(gòu)、投資公司等主體的違法操作，大規(guī)模吸收公眾資金，破壞國家金融秩序的行為。這類機構(gòu)因其本身就具有一定合法的融資資質(zhì)、途徑，其吸收資金的規(guī)模也遠大于民間的中小企業(yè)，其違法操作的危害空間更大，并且其合法的融資資質(zhì)非常容易給其它非法越軌的融資行為打掩護，變相損害國家利益?！?br/>　　
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　　責(zé)任編輯：錢國華