資金是一種稀缺資源，加之中小企業(yè)自身以及融資體制等原因，融資難已經(jīng)成為我國(guó)中小企業(yè)發(fā)展的瓶頸。形成這種局面的原因是多方面的，其中之一就是中小企業(yè)融資面臨很大的法律風(fēng)險(xiǎn)和障礙，因此，需要進(jìn)一步完善相關(guān)法律規(guī)定，為中小企業(yè)融資提供法律規(guī)范。
　　一、中小企業(yè)融資面臨的法律障礙
　?。ㄒ唬┓欠Y定性不明確，中小企業(yè)融資空間被擠壓
　　近年來(lái)，重大非法集資刑事案件屢屢發(fā)生，并且出現(xiàn)了爭(zhēng)議比較大的案件，如“孫大午非法集資案”。由于法律對(duì)非法集資定義不明確，導(dǎo)致中小企業(yè)融資面臨很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。集資往往涉及社會(huì)公眾，法律出于對(duì)公眾利益保護(hù)的衡量，需要對(duì)集資活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制，才有界定非法集資活動(dòng)的必要。由于2011年1月之前我國(guó)法律對(duì)非法集資界定的模糊，導(dǎo)致對(duì)非法集資案打擊不力，并且對(duì)中小企業(yè)的融資的環(huán)境也造成了消極影響。
　　2011年1月4日實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》界定非法集資，是指“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾吸收資金的行為”。這個(gè)概念和1996年非法集資的定義發(fā)生了較大的變化，“未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”改成了“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”。非法集資具有以下四個(gè)特征：一是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金。二是通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳。三是承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。四是向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。
　　這個(gè)界定突出了非法集資的非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性。其中特別突出了非法性——“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”?！斑`反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”是一個(gè)概括性的，缺乏具體可操作性的規(guī)定，需要進(jìn)一步完善、明確相關(guān)法律規(guī)定。
　?。ǘ┟耖g融資缺乏合法的空間
　　所謂民間金融，泛指?jìng)€(gè)體、家庭、企業(yè)之間，通過(guò)官方正式金融體系之外的途徑進(jìn)行金融交易活動(dòng)的行為，包括民間借貸、民間互助會(huì)、地下錢莊、地下投資公司等。按照活動(dòng)性質(zhì)可分為灰色金融和黑色金融。灰色金融一般是指合理不合法，但對(duì)社會(huì)有益的活動(dòng)，它們?yōu)楝F(xiàn)行法律所不容，但在一定程度上有其存在的合理空間；黑色金融是指既不合理也不合法，對(duì)社會(huì)有害的金融活動(dòng)，為現(xiàn)行法律所禁止，甚至構(gòu)成犯罪。民間金融良莠不齊，資本的逐利性導(dǎo)致其追求高利潤(rùn)的欲望高漲，再加上監(jiān)管制度的缺失，致使中小企業(yè)通過(guò)民間金融獲取資金蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
　?。ㄈ┢髽I(yè)之間的資金拆借缺少明確合法的依據(jù)
　　企業(yè)資金拆借是指法人（其他組織）之間的資金拆借。由于我國(guó)現(xiàn)行金融體制過(guò)度強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)資本的控制，造成了國(guó)有金融機(jī)構(gòu)對(duì)資金借貸活動(dòng)的絕對(duì)壟斷地位。除《合同法》第200條例外允許自然人之間的借貸活動(dòng)外，我國(guó)法律制度基本上嚴(yán)禁企業(yè)間的借貸活動(dòng)。中國(guó)人民銀行《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?。一般認(rèn)為，此條規(guī)定是企業(yè)間資金借貸適用的依據(jù)。但是，它是否可以作為此類合同無(wú)效的法律依據(jù)，尚存在較大的爭(zhēng)議。依照《合同法》第52條第4項(xiàng)的規(guī)定，損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效。但是，企業(yè)之間的資金借貸是否損害了社會(huì)公共利益了呢？顯然沒(méi)有，非要找出損害了誰(shuí)的利益的話，企業(yè)之間的資金借貸不過(guò)是在國(guó)有金融機(jī)構(gòu)對(duì)資金的絕對(duì)控制的銅墻鐵壁上鑿了一個(gè)洞。依照《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效?！顿J款通則》作為部門規(guī)章，顯然既不屬于法律又不屬于行政法規(guī)，因此不能作為認(rèn)定企業(yè)間資金拆借無(wú)效的法律依據(jù)。
　　《公司法》第149條第三項(xiàng)“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人……”。依此條規(guī)定可以推斷出：董事、高級(jí)管理人員在遵守該規(guī)定時(shí)是可以將公司資金借貸給他人的?！八恕痹跊](méi)有其他相反解釋的前提下，一般應(yīng)解釋為包括自然人、法人以及其他組織。由此可見，企業(yè)間的資金拆借又不是必然無(wú)效的，甚至可以將此規(guī)定認(rèn)為是允許公司間資金借貸的法律依據(jù)。但是，目前還沒(méi)有企業(yè)之間的資金拆借明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。
　?。ㄋ模┢髽I(yè)股權(quán)融資面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)
　　1、證券定義過(guò)窄阻礙了中小企業(yè)融資形式的創(chuàng)新
　　《證券法》第2條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法”。該條對(duì)證券的定義和1998年《證券法》并無(wú)太大不同，仍然堅(jiān)持了對(duì)證券的狹窄界定。迄今為止，國(guó)務(wù)院沒(méi)有對(duì)其他類型的證券做出過(guò)認(rèn)定。因此，目前《證券法》中證券只有股票和公司債券兩類。對(duì)證券的狹窄定義限制了市場(chǎng)的證券品種和市場(chǎng)層次，也限制了交易的多樣性和相關(guān)性。更重要的問(wèn)題是，由于大量的非法集資活動(dòng)不會(huì)直接采用股票或者公司債券的形式籌集資金，無(wú)法被認(rèn)定為證券而適用《證券法》，由此導(dǎo)致對(duì)非法集資活動(dòng)的處理只能采用間接融資的模式，直接予以取締，無(wú)論該集資安排是否合理、投資者是否愿意。
　　2、直接融資門檻過(guò)高，中小企業(yè)可望不可及
　　現(xiàn)階段我國(guó)在股票發(fā)行上還是實(shí)行核準(zhǔn)制和規(guī)模控制相結(jié)合的審核制度。這種規(guī)?？刂圃谙喈?dāng)大的程度上造成股市的供需矛盾和市場(chǎng)價(jià)位的不合理，使得符合條件但規(guī)模較小的中小企業(yè)仍然無(wú)法順利上市。在總體融資規(guī)模有限的情況下，再考慮到上市成本、監(jiān)督效果和市場(chǎng)操縱等因素，應(yīng)該說(shuō)對(duì)于多數(shù)中小企業(yè)來(lái)說(shuō)，直接融資短時(shí)間內(nèi)還是可望而不可及的。
　?。ㄎ澹﹤鶛?quán)債務(wù)式融資存在眾多障礙
　　中小企業(yè)通過(guò)發(fā)行債券融資面臨以下幾個(gè)方面的困難。首先，發(fā)行債券條件過(guò)高。為了保障債權(quán)投資人的權(quán)益，我國(guó)《公司法》和《證券法》對(duì)公司發(fā)行債券規(guī)定了嚴(yán)厲的實(shí)體條件和程序條件。以2006年為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，新批準(zhǔn)的企業(yè)債券的發(fā)債主體，絕大多數(shù)屬于中央或地方一級(jí)政府批準(zhǔn)設(shè)立的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，一小部分為國(guó)有控股的上市公司，非國(guó)有性質(zhì)的發(fā)債企業(yè)則僅有山東南山集團(tuán)所屬集體所有制一家。由此可見，所有制性質(zhì)和企業(yè)規(guī)模均不占優(yōu)勢(shì)的廣大中小企業(yè)幾乎不可能通過(guò)發(fā)行企業(yè)債券獲得中長(zhǎng)期資金。其次，對(duì)債券投資者的保護(hù)法規(guī)缺位。債券投資是一種低回報(bào)、低風(fēng)險(xiǎn)的投資。然而，一旦發(fā)生債券發(fā)行主體無(wú)法償清債務(wù)而導(dǎo)致破產(chǎn)，債券投資者將本息全無(wú)。再次，債券流通市場(chǎng)法制不完善。對(duì)于投資者來(lái)說(shuō)，企業(yè)債券有無(wú)流動(dòng)性是其投資時(shí)的一個(gè)重要參考指標(biāo)。目前我國(guó)企業(yè)債券流動(dòng)性不強(qiáng)。一方面上市流通的企業(yè)債券數(shù)量不多，另一方面即使上市流通，交易也并不活躍。
　　二、解決中小企業(yè)融資難的法律對(duì)策
　?。ㄒ唬┻M(jìn)一步界定非法集資的含義
　　非法集資定義中的“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定”是一個(gè)概括性的，缺乏具體可操作性的規(guī)定，需要進(jìn)一步完善、明確相關(guān)法律規(guī)定，形成一個(gè)系統(tǒng)、協(xié)調(diào)的界定非法集資的規(guī)范體系。值得注意的是，《解釋》規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。這意味著，只要集資者能夠證明所集資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，就可能免于刑事處罰。這雖然對(duì)“非法集資”在一定程度上解了綁，但是未能從根本上解決非法集資的定性問(wèn)題。
　?。ǘ?duì)民間金融加強(qiáng)監(jiān)管并加以疏導(dǎo)
　　首先要使灰色金融規(guī)范化、公開化、機(jī)構(gòu)化、組織化，使得這一部分民間金融能夠在政府的監(jiān)督下，在法律的約束下公開、規(guī)范、有序的發(fā)展，防止民間借貸滑向黑色金融。再次要制定區(qū)分民間融資與非法集資的具體標(biāo)準(zhǔn)和可操作的法律法規(guī)，把民間融資與非法集資嚴(yán)格區(qū)分，建立一個(gè)較為寬松的法律框架和政策環(huán)境，給予民間金融合法的發(fā)展空間，鼓勵(lì)、支持合法融資，依法打擊非法集資。
　?。ㄈ┟鞔_企業(yè)之間資金拆借的法律依據(jù)
　　從以往的司法實(shí)踐來(lái)看，人民法院傾向于將企業(yè)之間的借貸合同視為無(wú)效。但是，通過(guò)以上分析我們發(fā)現(xiàn)，企業(yè)間的資金拆借行為是否有效，目前雖然沒(méi)有法律予以明確規(guī)定，但以法理和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展尤其是我國(guó)金融體制改革的趨勢(shì)來(lái)看，認(rèn)定企業(yè)間的資金拆借有效更為合理。從促進(jìn)資金流通效率來(lái)看，我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公司的借貸能力，明確法律規(guī)定，允許公司將富裕資金拆借給他人，促進(jìn)資金的高效率流轉(zhuǎn)。
　?。ㄋ模┩晟乒蓹?quán)融資法律制度
　　首先要適當(dāng)擴(kuò)大證券的種類。為促進(jìn)資金利用效率，我國(guó)可以在加強(qiáng)金融監(jiān)管基礎(chǔ)上，對(duì)金融產(chǎn)品進(jìn)行必要的創(chuàng)新，擴(kuò)大證券種類，為中小企業(yè)的融資提供更多的途徑。其次是降低發(fā)行股票的門檻，大力發(fā)展二板市場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)中小企業(yè)希望通過(guò)進(jìn)入二板市場(chǎng)融資的夢(mèng)想。
　?。ㄎ澹┩晟苽鶛?quán)法律制度
　　首先要降低發(fā)行債券條件，淡化發(fā)行債券的所有制性質(zhì)和規(guī)模條件，調(diào)整評(píng)價(jià)中小企業(yè)發(fā)行債券的標(biāo)準(zhǔn)。其次是建立對(duì)債券投資者的保護(hù)制度，鼓勵(lì)投資者的投資熱情。再次是完善債券流通法律制度，使債券融資的效率更高。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
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　　〔本文系河北省教育廳指令性項(xiàng)目“中小企業(yè)融資難的法律障礙分析和對(duì)策研究”（項(xiàng)目編號(hào)：S090104）成果，課題組成員：張雪菲陳麗琴〕
　?。ǘ排d濤，1977年生，河北保定人，河北金融學(xué)院法律系講師。研究方向：金融法制）