□ 王淑華

（復旦大學，上海 200438）

利益衡量論的規(guī)制與法律判斷的妥當性

□ 王淑華

（復旦大學，上海200438）

利益衡量論因?qū)m紛進行實質(zhì)性判斷而排除了概念法學形式論理的思考方法，有利于法律判斷妥當性的形成，但是，利益衡量論作為法解釋的方法論，又不可避免地存在價值判斷的主觀性，影響法律判斷妥當性的形成。因此，應(yīng)從利益衡量論內(nèi)部規(guī)則體系和外部程序上進行雙重規(guī)制，對利益衡量的適用范圍或條件做嚴格的限制，同時加強外部程序的梳理和監(jiān)控，對利益衡量得出的結(jié)果進行糾偏和驗證，以發(fā)揮實質(zhì)性判斷對法律判斷的積極作用，防范裁判主體恣意進行利益衡量的風險。

利益衡量；法律判斷；主觀恣意；妥當性

一、利益衡量論之于法律判斷的重要性

法律判斷是應(yīng)用法律所產(chǎn)生的具有約束力的結(jié)論性判斷，包括法律適用和法律發(fā)現(xiàn)，且主要是法律發(fā)現(xiàn)。[1］19世紀以來，法律判斷主要通過概念法學形式論理的思考方法進行，即以法律規(guī)定作為大前提，以具體的事實作為小前提，然后依三段論法引出形式的結(jié)論，結(jié)論是從法律條文中機械引出的，如自動售貨機內(nèi)設(shè)法律規(guī)范，上面投入事實，自動出來所謂惟一正確的結(jié)論。但是，制定法的開放性、法律規(guī)范的抽象性以及立法者的法律疏漏，既有的法律規(guī)范難以完全涵攝事實，無法按照概念法學所謂的邏輯自足體系滿足法律判斷的需求。為防止因套用概念法學的形式論被認為違反法律規(guī)定而無效，裁判建構(gòu)過程中需要對事實、法律規(guī)范，以及事實與法律之間的互動關(guān)系進行法解釋，由生活事實出發(fā)形成案件事實并找到適用的法條，法解釋的合法性、合理性、合目的性決定了法律判斷的妥當性。

在美國現(xiàn)實主義法學的強烈影響下，日本的加藤一郎與星野英一兩先生于20世紀60年代提出了利益衡量論，強調(diào)民法解釋取決于利益衡量的思考方法，即關(guān)于某問題如果有A、B兩種解釋的情形，解釋者究竟選擇哪一種解釋，只能依據(jù)利益衡量決定，并在作出選擇時對既存法規(guī)及所謂法律構(gòu)成不應(yīng)考慮。[2］（p314）加藤提出利益衡量論的目的在于，裁判官大多拘泥于概念法學的傳統(tǒng)思考方法，而該種思考方法較為束縛，因此有意識地引入利益衡量，希望法官采取更為彈性的思考方法，在基于實質(zhì)的判斷進行解釋的基礎(chǔ)上做出裁判。對于具體情形，究竟應(yīng)注重甲的利益，或是應(yīng)注重乙的利益，在進行各樣細微的利益衡量之后，作為綜合判斷可能會認定甲獲勝，得出這樣的初步結(jié)論之后，再考慮應(yīng)附上什么樣的理由，亦即結(jié)合條文，怎樣從論理上使該結(jié)論正當化或合理化，以形成判決。[3］該理論提出后一直在日本民法學界占據(jù)主導地位，90年代引入我國后影響了民法解釋理論的發(fā)展和民事審判實務(wù)的開展。

凡涉及法律判斷，必涉及利益衡量。法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求對各種問題或利害沖突在法律秩序內(nèi)預(yù)設(shè)的價值判斷。因此，與概念法學從條文出發(fā)引出結(jié)論的思考方法不同，利益衡量論的思考路徑是：法官根據(jù)經(jīng)驗和理性首先對訴爭事實進行利益衡量，確定一個初步結(jié)論，然后從該結(jié)論出發(fā)尋找能夠使該結(jié)論正當化或合理化的法律條文，如果恰好有對應(yīng)的法律條文，初步結(jié)論自然成為最后的法律判斷；如果法律條文不能完全對應(yīng)，則需要對相關(guān)的法律條文按照法解釋方法進行解釋以使其對應(yīng)起來。法院最后判決所依據(jù)的法律條文，是從初步結(jié)論出發(fā)去找法所找到的經(jīng)過解釋的法律條文。這種思考方法能夠考慮到個案差異的特殊性和法律判斷的社會效果要求，多數(shù)情形取決于實質(zhì)性判斷，而非取決于形式論理，有利于改變概念法學僵化的思考模式，在構(gòu)建和諧社會的背景下，與法律判斷重視社會效果和妥當性的追求是一致的。

二、利益衡量論的缺陷導致法律判斷形成的主觀恣意

利益衡量因法官的社會閱歷、主觀偏好等主觀價值判斷的差異而容易導致客觀上法律判斷的差異，因此價值判斷是否能保障其客觀性和妥當性，受到強烈的質(zhì)疑，利益衡量得出的結(jié)論是否科學、客觀，也一直遭受著質(zhì)疑和批判。

⒈是否將法律空白認定為法律漏洞進行填補的隨意性較大。從法律空白到法律的創(chuàng)設(shè)，極易造成主觀上的恣意。[4］現(xiàn)實中有的法律判斷無法找到應(yīng)予適用的法條，而法律之所以不涵蓋某些社會關(guān)系的理由有多種：有的是因為立法疏忽；有的是因為隨社會發(fā)展而出現(xiàn)新型案件所致；有的則是因為該種社會關(guān)系不屬于法律規(guī)范范疇。如法律判斷找不到適用的法條，則應(yīng)明晰是屬于法律漏洞應(yīng)予填補還是法外空間不予調(diào)整，而不應(yīng)因現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，就簡單將其認為在法律上等于零而不予以保護，否則將導致新生社會關(guān)系之利益無法獲得保障。因此，利益衡量論為防止合乎社會正義理念的特定利益受損，會基于實質(zhì)判斷采妥當?shù)男问綄?yīng)規(guī)范之社會關(guān)系“認為存在法律空白，該空白為法律漏洞”，[5］（p86）并進行漏洞填補以追求實質(zhì)的公平正義。如2001年四川納西區(qū)遺贈案，被繼承人黃某于生前訂立遺囑，將遺產(chǎn)贈與其婚外情人張某，張某在黃某死后起訴黃某的合法配偶蔣某，要求其交付黃某贈己的財產(chǎn)。遺囑是否有效決定是配偶繼承遺產(chǎn)還是情人遺贈取得財產(chǎn)。我國《繼承法》規(guī)定被繼承人有權(quán)處分自己的遺產(chǎn)，有權(quán)將遺產(chǎn)遺贈給繼承人以外的其他人，而并未禁止其將財產(chǎn)遺贈給情人，但是我國 《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！庇谑欠ㄔ阂赃z囑將財產(chǎn)遺贈給婚外情人違反了公序良俗原則為由判決遺贈無效，由配偶繼承黃某的財產(chǎn)。該案的判決事實上并非取決于通過法律條文判斷遺囑本身的法律效力，而是通過對合法配偶和不法情人誰的財產(chǎn)利益更應(yīng)得到法律保護的利益衡量，尋找適用的法律條文，從而作出法律判斷的，這從當時的新聞媒體多以“二奶是否應(yīng)予保護”等報道可見一斑。

⒉利益衡量論作為一種法官判案建構(gòu)裁判的思考方法，其本身缺乏具體的操作方法。根據(jù)不同學者構(gòu)建的利益衡量論進行實質(zhì)判斷，會得出不同的結(jié)論。如根據(jù)加藤先生建構(gòu)的利益衡量理論體系，日本“姘居妻”案中，基于重婚關(guān)系的姘居妻，同樣會因為姘居夫的意外死亡而遭受精神創(chuàng)傷，所以在交通事故等場合可與死者的原配偶（正妻）一樣請求撫慰金。但是，將該案置于我國學者梁上上建構(gòu)的利益層次結(jié)構(gòu)理論中分析，則因姘居妻的存在違反社會公序良俗而不應(yīng)由法律保護其因此所受的精神痛苦，且如保護姘居妻將加劇加害人的經(jīng)濟負擔。二者的差異非因兩國婚姻制度和民法制度的不同，而在于學者利益衡量理論建構(gòu)的考量體系不同。因此，利益衡量論如無法構(gòu)建科學的規(guī)則體系和具體的操作方法，不用說類似案件得到類似判決，即使在相同案件的合議庭成員間，也會發(fā)生裁判的分歧。

⒊根據(jù)利益衡量得出的結(jié)論沒有檢驗的標準，缺乏程序和方法的控制，容易導致恣意。有的學者認為，利益衡量論僅是法解釋中追求妥當性結(jié)論的一種方法和程序，對于結(jié)論自身的正確與否卻不能最后予以論證。如劉濤因替他人球隊作守門員撲球時被撞傷訴參賽雙方及碰撞人等賠償案。法院認為，當事人對損害的發(fā)生雖無過錯，劉某卻在共同的體育活動中受到傷害，由當事人按照公平原則分擔民事責任也是合理的，據(jù)此判決，參賽雙方各支付一定數(shù)額的經(jīng)濟補償費。[6］（p119）判決依據(jù)為《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任?！钡侨绮捎美婧饬空摰乃伎挤绞叫纬煞膳袛啵瑒t思維路徑為：受害人雖然值得同情，但其明知參賽會有人身危險性但仍然自愿參與，而且加害人并無過錯，如援引“風險自負”的國外慣例由受害人自擔損失，則有利于促成民眾參與體育競技活動的積極性受害人，如讓參賽隊員對因無過錯而導致的他人風險承擔賠償責任，則既無法使加害人通過更加謹慎的行為防止損害的發(fā)生，也增添了一般民眾對從事體育活動風險的不可預(yù)知性，使其參與體育活動的積極性極大受挫。無過錯的參賽方的利益應(yīng)受到保護，受害人應(yīng)自負風險。據(jù)此去查找法條，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。”第3款規(guī)定“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任?！币驗榉蓻]有規(guī)定競技體育傷害承擔無過錯責任，因此，應(yīng)當適用106條第2款，既然參賽方無過錯，就不應(yīng)承擔賠償責任。反之，如果認定受害人沒有過錯卻遭受自身傷害，應(yīng)值得保護，則可以適用《民法通則》第132條規(guī)定，“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”，判決參賽方負擔一半的賠償費用。雖然進行實質(zhì)性判斷的結(jié)果，是保護個案中的受害人，還是保護一般民眾參與體育活動的社會公共利益，孰輕孰重一目了然，但是，因為前述利益衡量得出的結(jié)論沒有檢驗的標準，缺乏程序和方法的控制，前述兩種法律判斷目前仍存在于各地法院的法院中，且在民法典立法過程中爭議不斷。

另外，法律判斷主體對利益衡量論的適用掌控是否得當，因裁判者的個人素質(zhì)等主觀差異而遭受質(zhì)疑，特別是法律判斷均以實現(xiàn)公平正義為名進行實證法的解釋，而對于公正和正義內(nèi)涵理解的分歧直接導致判決結(jié)果的差異。如何使利益衡量的結(jié)果既得到法律條文的支持，具備形式合理性，又能得到結(jié)論有效性的驗證，是規(guī)制利益衡量論不可回避的問題。

三、規(guī)制利益衡量論以促成法律判斷的妥當性

利益衡量是一種實質(zhì)的判斷，難免摻雜主觀好惡和一己私利，因此不能企望判斷者的主觀判斷由個人主觀信念和操守予以掌控。為了防范利益衡量思維方法的主觀任意，學者提出了不同的規(guī)制規(guī)則，如：加藤一郎的節(jié)制和適用說；阿列克希定量計算法；我國學者梁上上的利益層次結(jié)構(gòu)理論。筆者認為，利益衡量論作為法解釋的方法論，不可避免存在價值判斷的主觀性，防止主觀恣意的措施應(yīng)關(guān)注內(nèi)部規(guī)則體系和外部程序的建構(gòu)。對利益衡量的適用范圍或條件做嚴格的限制，同時加強外部程序的梳理和監(jiān)控，建立合理的外部程序?qū)婧饬康贸龅慕Y(jié)果進行糾偏和驗證。完善利益衡量論科學的規(guī)則體系成為防范裁判主體恣意進行法律判斷的有效措施。

（一）確定利益衡量的客體，合理限定利益衡量適用的范圍

縱然按照利益衡量論的找法路經(jīng)所作出的實質(zhì)判斷，有利于法律判斷妥當性的形成，但毋庸置疑，先有結(jié)論后賦予法律形式的彈性空間，容易造成主觀裁判權(quán)的濫用，因此，應(yīng)合理限定利益衡量論的適用范圍。

從作用領(lǐng)域看，通說認為利益衡量主要適用于三種情況，一是依利益衡量補充不確定概念和一般條款；二是依利益衡量排除反對解釋；三是依利益衡量補充法律漏洞。[7］（p325－332）有的學者提出利益衡量的具體界碑包括：“法外空間”不應(yīng)進行利益衡量、應(yīng)當在妥當?shù)姆芍贫戎羞M行利益衡量，應(yīng)當在同一法律關(guān)系中進行利益衡量、妥當?shù)奈牧x存在于法律制度中、選擇妥當?shù)姆梢?guī)范作為衡量的依據(jù)，法律救濟不能的案件不應(yīng)進行利益衡量。[8］

（二）確定利益衡量的規(guī)則體系和規(guī)范流程

⒈確定利益層次結(jié)構(gòu)，在制度框架內(nèi)進行利益的衡量和保護的取舍。利益衡量的基礎(chǔ)問題在于對沖突利益排序，確定法律應(yīng)予優(yōu)先保護者。在不同歷史階段和不同語境下，鮮花和面包的重要性是不同的，因此，不在同一語境下的利益排序無法達成一致。應(yīng)將不同利益抽象上升到同一層次即社會利益的高度進行橫向比較，反對個人利益與社會利益之間的直接比較。當然，社會利益的內(nèi)涵隨社會發(fā)展而變化，科學合理地將不同種類的利益進行歸類卻是見仁見智的問題。

馬克思主義經(jīng)典作家總是把個人利益與社會利益聯(lián)系在一起考察，耶林則把利益分為個人利益、公共利益和社會利益三類，而且通過角色的轉(zhuǎn)換，個人利益和公共利益也可以歸于社會利益，在基本權(quán)利沖突的場合，通常把個人利益納入社會利益的范疇，也就是說，裁判機關(guān)不是平衡個人之間的利益，而是平衡相互沖突的社會利益。龐德將在法律上受保護的利益分為個人利益和社會利益，而社會利益通常包括如下方面：首先是一般安全中的社會利益，典型的是一般平安的利益，與財產(chǎn)的取得、交換等密切相關(guān)；第二是社會體制中的社會利益，包括家庭體制、宗教體制、政治體制、經(jīng)濟體制的安全等；第三是一般道德的社會利益，包括誠實、廉潔、公正等；第四是保護社會資源的社會利益，包括自然資源和人力資源等；第五是一般進步的社會利益，包括經(jīng)濟進步、政治進步、文化進步；第六是在某些方面是最重要的社會利益，即個人生活中的社會利益，包括：個人的自我主張，所有個人都有公平或合理的機會，個人的生活條件。[9］（p233－234）

當不同的社會利益沖突時，應(yīng)由法院據(jù)其對于當事人和社會的重要性來進行排序，不應(yīng)一概而論。同時，利益的衡量應(yīng)遵從我國現(xiàn)行法律既有的利益分類，對各種利益予以相對明確地排序。一般的利益排序與個案的審查相結(jié)合，確定需要保護的利益。

⒉從程序上規(guī)范利益衡量思維過程。當今法律方法論的重心已轉(zhuǎn)至對法律文本及其論證合理性、正當性和妥當性基礎(chǔ)之探求，而且司法過程被區(qū)分為“發(fā)現(xiàn)的過程”（裁判的過程）和 “證立的過程”（裁判的正當化），前者涉及到發(fā)現(xiàn)正確的判決的過程，涉及到實事的真?zhèn)螁栴}；后者涉及到對判決結(jié)果的證立以及在評價該判決中所使用的鑒定標準。[10］（p367－368）要增強利益衡量論適用的合理性和科學性，以程序規(guī)制和保障法律判斷妥當性的生成確有必要。

⑴對爭議的事實進行法律解釋，確定沖突的利益類型，并對沖突利益進行權(quán)衡比較，初步確定需要保護的利益類型。一般應(yīng)遵循：①正當利益優(yōu)先原則；②符合基本價值觀念原則：人身利益大于財產(chǎn)利益，保護弱勢群體利益，保護交易安全利益；③公平正義原則。

⑵查找與有關(guān)事實特征相符合的法律規(guī)范，對利益衡量的初步結(jié)果賦予形式理由。如果不存在相適應(yīng)的法律規(guī)范，即法律未對有關(guān)情形做出具體規(guī)定時則使用類推方式解決，從調(diào)整最相類似情形的法律條款中推導出可適用的規(guī)范并予以應(yīng)用。此處的找法包含“對所選定或者確定的規(guī)則進行解釋，即根據(jù)立法意圖或者指向的范圍，決定其含義，并將如此找到和解釋的法律適用于爭議”，這是為了檢驗初步結(jié)論的正當性，并對初步結(jié)論予以糾偏或論證其正當性。法官“發(fā)現(xiàn)的過程”和“證成的過程”之間有明晰的劃分。對個案的具體的利益衡量首先應(yīng)該尋求現(xiàn)行法的根據(jù)。當法律出現(xiàn)漏洞時，應(yīng)當允許由法官從事漏洞補充，由法官在當前的社會背景中尋找漏洞補充和價值補充的依據(jù)，法律條文得到補充以后，再適用于具體的案件。[11］

⑶應(yīng)用法律推理和法律論證。縱然大陸法系國家的司法裁判通常運用的三段論被廣泛地質(zhì)疑和批判，但是其合理性在于這種推理形式能夠說明判決中的司法推理過程是由邏輯過程推導出來的而非法官在運用自身的思考方式進行判斷。[12］（p133）三段論演繹推理可以保障法律推論中同樣法律事實受到相同處理，保障法的安定性、以及“以最可靠的方法來審查推論各環(huán)節(jié)的準確性。”[13］（p35）因此，運用三段論推理只能保證思維形式的有效性但不能保證思維的內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)為真，不能保證判決的實質(zhì)合理性，而利益衡量的實質(zhì)性判斷，如要讓人信服，也需運用法律推理和法律論證。法律推理是為了使法律大前提和小前提結(jié)合得更為完美，按照邏輯的要求完成推理的所有前提，并推導出結(jié)論，使結(jié)論更加客觀、更合邏輯、更加合理，從而使結(jié)論具有不可抗拒的邏輯力量。法律論證則是指司法裁判過程中法官、律師或當事人等就案件事實與法律進行論辯，提出某一法律命題的人都要提供支持該命題的論述，追求合理裁判結(jié)論的思維過程。拉倫茲說：“一直要等到進入法律論證程序，規(guī)范文本才取得其重要性，也只有借此程序才能形成裁判要旨?！盵14］（p13）阿列克西從內(nèi)部證成（證立）和外部證成（證立）兩個方面展開法律結(jié)論的論證，內(nèi)部證成是指法學判斷可以根據(jù)立論的前提邏輯地推導出來，其關(guān)鍵是各個前提與結(jié)論之間的邏輯關(guān)系問題；外部證成是對在內(nèi)部證立過程中所使用的各個前提本身的證立，外部證成是法律論證的核心內(nèi)容?？梢姡瑢Ψ膳袛嗟慕Y(jié)論進行法律論證，從宏觀層面上利于實現(xiàn)司法公正，從微觀層面上講，保障了法官經(jīng)過綜合論證所做出的裁判是正當?shù)?，而且，法律論證理論還改變了以往法官利益衡量時的個人主觀心證，將通過主張、討論進行的共同作業(yè)有利于加強團體意識的合作。在一些國家的法律制度中，有的條款明文規(guī)定了公開證立判決所必須的事項。如《德國民事訴訟法典》第313條第1款規(guī)定：裁決必須包括該裁決所依據(jù)的有效法律條款、案件事實及裁決理由。

⑷結(jié)論檢驗。在根據(jù)利益衡量得出結(jié)論并賦予形式依據(jù)后，必須進行一個驗證結(jié)論之合法性和正當性的過程，即以案件事實中的利益關(guān)系為分析的起點，以對相互沖突的利益進行利益衡量和價值判斷為思維焦點，靠嚴密的邏輯推理和具體的法律解釋方法的運用，對法律進行創(chuàng)造性解釋和適用，形成讓人信服的公正司法判決，做到“案結(jié)、事了、官了、民了”。判斷結(jié)論妥當性的標準為法的價值能否得到實現(xiàn)。拉德布魯赫認為，三個最高位階及最重要的法價值是：法的安定性、正義、合目的性。其中，法的安定性是實定法之形式效力基礎(chǔ)，正義及合目的性是實定法之實質(zhì)效力基礎(chǔ)，且此三個理念是等價的。從利益衡量論的視角看來，對經(jīng)過規(guī)范流程得出的結(jié)論首先是符合法的安定性、正義性、合目的性的，對于既定的法律秩序和社會道德觀念都是遵從的，另外，利益衡量得出的法律判斷應(yīng)該具有普適性，防止個案判斷的利益衡量危害制度正義。

（三）提高利益衡量主體的判斷能力

概念法學將法官視為適用法律的機械，只對法律作三段論的邏輯推演，遇有疑義時強調(diào)探求立法者的意思，否認法官造法的能動作用。20世紀因歷經(jīng)嚴重經(jīng)濟危機和世界大戰(zhàn)的劇烈動蕩，以及科學技術(shù)的飛速發(fā)展，承認成文法的局限性并發(fā)揮法官進行法解釋的創(chuàng)造性成為時代要求?！胺ü僭谶m用法律時，僅僅將法律視為一個固定不變的數(shù)據(jù)是不夠的；法律不像一根折尺，法官只需用它來測量給定的事實。相反，法官在適用法律時必須不斷從需要裁判的具體案情以及該案情所提出的特殊問題出發(fā)，不斷地對法律中包含的判斷標準進行明確化、精確化和‘具體化’。”[15］（p14）因為裁判過程勢必包含有一些以價值判斷為基礎(chǔ)的前提，那么正確的邏輯推論也不能保證結(jié)論在內(nèi)容上的正當性，而發(fā)揮人的主觀能動性凸現(xiàn)重要。

法官進行利益衡量時，應(yīng)既有獨立性又應(yīng)受到約束。自由裁量的約束，包括：法律規(guī)范的約束、司法政策和示范判例的約束、立法政策的約束、擬制的客觀標準的約束、公平正義和事理的約束、公共利益的約束、時代精神的約束、司法職業(yè)群體的約束、直覺對于裁量的作用、“過去、現(xiàn)實與未來”的裁量方法的約束等。[16］（p1229－1261）同時，法官的政治敏感性、職業(yè)敏銳性以及法學功底、司法經(jīng)驗、業(yè)務(wù)素質(zhì)、社會閱歷、職業(yè)道德等多方面都影響著利益衡量結(jié)果之法律判斷的客觀性和公正性。

綜上所述，“只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，[17］（p3）規(guī)制利益衡量論可以促成其對于法律判斷妥當性的積極影響。

[1］鄭永流．法律判斷形成的模式[J］．法學研究，2004，（01）．

[2］梁慧星．民法解釋學[M］．中國政法大學出版社，1995．

[3］[5］（日）加藤一郎．民法的解釋與利益衡量[J］．民商法論叢（第2卷）[C］．法律出版社，1994．

[4］[11］梁上上．利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開———兼評加藤一郎的利益衡量論[J］．法學研究，2002，（01）．

[6］最高人民法院中國應(yīng)用法學研究所．人民法院案例選 （總第33輯）[M］．人民法院出版社，2001．

[7］梁慧星．民法解釋學[M］．中國政法大學出版社，1995．

[8］梁上上．利益衡量的界碑[J］．政法論壇，2006，（05）．

[9］張乃根．西方法哲學綱要[M］．中國政法大學出版社，2008．

[10］焦寶乾．法律論證理論導論[M］．山東人民出版社，2006．

[12］（英）Eva Steiner．French legal method．Oxford university press，2002．

[13］[14］[15］（德）卡爾·拉倫茨．法學方法論[M］．商務(wù)印書館，2003．

[16］孔祥俊．法律解釋的理念與方法[A］．法律方法論（第三卷）[C］．人民法院出版社．

[17］（瑞士）馬斯托拉蒂．法律思維[A］．法哲學與法社會學論叢（六）[C］．中國政法大學出版社，2003．

（責任編輯：張雅光）

Abstract：The theory of balance of interest，based on the substantive judgments on disputes，excludes the conceptualist science of law＇s way of thinking and forms of reasoning and helps to determine the adequacy of the law．However，being a method to explain the methodology，it inevitably has the subjectivity of value judgments which hinders the appropriateness of legal judgments．Therefore，we should take actions to regulate the theory of balance of interest from both of its internal rules and external procedures，i．e．，strictly limiting its scope or conditions and at the same time strengthening the combing and monitoring of the external procedures so as to correct and validate the results of interest measurement，make the substantive judgments of the law play an active role in determining the adequacy of the law，and prevent the judge from making arbitrary decisions．

Key words：the theory of balance of interest；law judgment；subjectivity and arbitrariness； propriety

On Regulation of the Theory of Balance of Interest and the Propriety of Legal Judgments

Wang Shuhua

D923

A

1007－8207（2011）02－0105－04

2010－12－28

王淑華 （1971—），女，山東聊城人，復旦大學法學院民商法學專業(yè)博士生，山東建筑大學法政學院副教授，美國威斯康星大學訪問學者，研究方向為民商法。

本文受上海市重點學科建設(shè)項目 “民商法學科建設(shè)”項目資助，項目編號：B102。