陳 云、張曉川

(二灘國際工程咨詢有限責任公司，四川 成都 610072)

1 前 言

水電站建設(shè)為一系統(tǒng)工程，建設(shè)工期長，技術(shù)復(fù)雜，在施工過程中將會遇到一系列合同問題，其中合同終止是一項重大合同問題，產(chǎn)生原因復(fù)雜，處理時間長，程序復(fù)雜，涉及合同問題多，處理棘手。通常情況下合同終止有兩種方式：一是承包人違約發(fā)包人享有合同解除權(quán)；二是發(fā)包人違約承包人享有合同解除權(quán)。

監(jiān)理人在處理合同問題與合同終止問題時除應(yīng)根據(jù)合同管理合同外，還應(yīng)該符合：

(1)實際損失的原則。賠償實際損失是索賠的通用原則，包括直接損失和間接損失。

(2)遵循合同原則：

——符合合同規(guī)定的計算基礎(chǔ)和計算方法(如合同價格調(diào)整的方法和調(diào)整公式)；

——符合國家規(guī)定的會計核算原則；

——符合合同規(guī)定的賠償條件和范圍；

——以合同報價作為基礎(chǔ)(如合同報價中的分部分項工程單價、人工費單價、機械臺班費單價、各費率標準等)；

——符合工程慣例。

(3)有利原則，即充分利用對各自有利的合同條款，與合同對方進行談判。

作為合同工程師，要做到能依據(jù)上述原則妥善處理合同問題，必須同時掌握專業(yè)技術(shù)知識和合同知識，還應(yīng)有較強的工作責任心。本文將列舉工程實例，并對導(dǎo)致合同終止原因進行分析；同時對合同終止后該如何處理，應(yīng)遵循哪些程序，進行闡述。

2 合同終止條件

合同終止，一般分由業(yè)主終止和由承包人終止兩類，終止對象不同，其終止條件也不同。在合同中一般都規(guī)定了終止條件，現(xiàn)綜述如下：

2.1 由業(yè)主終止合同發(fā)生的條件(承包人違約發(fā)包人享有合同解除權(quán))

(1)通知改正：如果承包人未能根據(jù)合同履行任何義務(wù)，監(jiān)理人可通知承包人，要求在規(guī)定的合理時間內(nèi)，糾正并補救上述未履約。在此情況下，監(jiān)理人可向業(yè)主報告有關(guān)情況，并根據(jù)實際，判斷承包人未履約情況的嚴重程度，以便采取進一步措施。

(2)如果承包人有下列行為，業(yè)主有權(quán)終止合同：

a.未能遵守“履約擔?！钡囊?guī)定，或未能根據(jù)上述第(1)點“通知改正”的規(guī)定發(fā)出通知的要求。

b.放棄工程，或明確表現(xiàn)出不愿意繼續(xù)按照合同履行其義務(wù)的意向。

c.無合理解釋，未能按照“開工、延誤、暫?！边M行工程施工或在收到“拒收”或未能按照“修補工作”的規(guī)定發(fā)出通知后28天內(nèi)遵守通知要求。

d.未經(jīng)必要的許可，將整個工程分包出去，或?qū)⒑贤D(zhuǎn)讓他人。

e.破產(chǎn)或無力償債，停業(yè)清理，已有對其財產(chǎn)的接管令或管理令，與債權(quán)人達成和解，或為其債權(quán)人的利益在財產(chǎn)接管人、受托人或管理人的監(jiān)督下營業(yè)，或采取了任何行動或發(fā)生任何事件(根據(jù)有關(guān)適用法律)具有與前述行動或事件相似的效果。

f.(直接或間接)向任何人付給或企圖付給任何賄賂、禮品、賞金、回扣或其他貴重物品，以引誘或報償他人：(i)采取或不采取有關(guān)合同的任何行動；或(ii)對與合同有關(guān)的任何人做出或不做有利或不利的表示，或任何承包人員、代理人或分包商(直接或間接)向任何人付給或企圖付給(f)項所述的任何此類引誘物或報償(對給予承包人員的合法獎勵和獎賞除外)。

2.2 由承包人終止合同發(fā)生的條件(發(fā)包人違約承包人享有合同解除權(quán))

(1)承包人暫停工作的權(quán)利：如果監(jiān)理人未能按照合同規(guī)定的時間進行中期付款簽證，或業(yè)主未能遵守按照合同規(guī)定的時間進行中期付款，承包人可在不少于21天通知業(yè)主，暫停工作(或放慢工作速度)，直到收到合理證據(jù)、付款為止。

(2)如果出現(xiàn)下列情況，承包人有權(quán)終止合同：

a.承包人根據(jù)上述第(1)點“承包人暫停工作的權(quán)利”的規(guī)定，在發(fā)出通知后42天內(nèi)，仍未收到合理的證據(jù)。

b.監(jiān)理人未能在收到報表和證明文件后56天內(nèi)，發(fā)出有關(guān)付款證書。

c.在合同規(guī)定的付款時間到期后42天內(nèi)，承包人仍未收到根據(jù)期中付款證書的應(yīng)付款額。

d.業(yè)主實質(zhì)上未能根據(jù)合同規(guī)定履行其義務(wù)。

e.因業(yè)主原因拖長的停工影響了整個工程。

f.業(yè)主破產(chǎn)或無力償債，停業(yè)清理，已有對其財產(chǎn)的接管令或管理令，與債權(quán)人達成和解，或為其債權(quán)人的利益在財產(chǎn)接管人、受托人或管理人的監(jiān)督下營業(yè)，或采取了任何行動或發(fā)生任何事件(根據(jù)有關(guān)適用法律)具有與前述行動或事件相似的效果。

3 合同終止原因分析

上述各自的條件一旦具備，業(yè)主或承包人均有權(quán)終止合同。而在國內(nèi)水電工程建設(shè)中，業(yè)主主動終止合同概率遠大于承包人終止合同的概率。是什么原因?qū)е铝司邆淞私K止合同的條件呢？本文將重點針對合同項目在施工過程中，具有廣泛代表性的原因和事例，進行合同終止原因分析。

3.1 低價中標導(dǎo)致合同終止

事例1：某小電站，主施工期在2006年至2007年，有一引水隧洞長1.47km，開挖斷面尺寸為2.5m×2.7m，進口有一機耕道通往，出口無道路，基本上只能單向掘進。該項目于2007年因進度無法滿足合同要求，由業(yè)主終止合同，承包人退場。主要項目合同標價及按定額預(yù)算單價對比見表1。

表1只是從單價方面進行了對比。由表可見，主要項目單價均低于定額單價，且承包人對現(xiàn)場的自然條件沒有深入了解，對合同項目的施工難度不清楚，在投標過程中，未考慮材料過河及上山的特殊性(材料過河需轉(zhuǎn)運，材料上山需人工搬運)，在實際施工過程中出現(xiàn)嚴重虧損，管理人員積極性較低等形成惡性循環(huán)，最終因施工進度無法滿足合同要求，導(dǎo)致業(yè)主終止合同，承包人退場。

3.2 主材問題

一般合同對主材采購有嚴格規(guī)定，一種由業(yè)主負責采購并以不變價供給承包人；一種由承包人負責采購，并負擔風險。后者因承擔物價上漲因素，風險大，極易導(dǎo)致合同終止。

在FIDIC條款中，明確規(guī)定了各種主材和勞務(wù)上漲的補償規(guī)定，但國內(nèi)大多數(shù)合同對此條進行了刪除或限制，特別是工期較短的小型水電工程或大中型水電工程的部分合同。這也是給了合同管理人一個啟示。

3.3 投標技術(shù)失誤

投標技術(shù)失誤，在評標過程中又未被發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致合同終止也時有發(fā)生。

事例2：某集團公司對國外某工程，在投標時對鋼筋套筒(注：以鋼筋套筒取代鋼筋接頭焊結(jié)工藝)單價調(diào)查失誤，實際鋼筋套筒單價遠大于投標單價，由于鋼筋套筒數(shù)量龐大，進場后，設(shè)計和監(jiān)理(均為外國公司)均拒絕變更，加上其它幾項失誤，導(dǎo)致該項目合同終止。

事例3：某大型水電站工程導(dǎo)流洞固結(jié)灌漿投標單價不到500元/t(該價僅相當于超細水泥每噸單價)，施工單位報價失誤，雖未造成合同終止，但造成工程嚴重延誤。若遇巖石破碎吸漿量巨大，而又得不到補償，必將導(dǎo)致合同終止。

3.4 施工單位管理問題

施工單位管理問題，也是導(dǎo)致合同終止的一個重要因素。

事例4：某工程引水洞長約6.5km，施工支洞共3條，在2～3號支洞間施工難度最大，是控制發(fā)電的關(guān)鍵線路，隧洞從兩頭掘進，開挖斷面尺寸為3.5m×3.2m。在上游面掘進速度以約60m/月掘進接近1km時,承包商進入惡性循環(huán)施工狀況，按此速度開挖，計劃發(fā)電時間將推遲12個月。后經(jīng)過業(yè)主、監(jiān)理、施工單位總部的協(xié)調(diào)，將現(xiàn)有施工隊伍和管理隊伍進行了全面更換，并且業(yè)主給予3個月過渡時間，即無論施工隊伍完成多少米，每月支持約200萬資金的優(yōu)惠條件，使得施工開挖速度重新達到平均約120m/月，第一臺機組按計劃發(fā)電。

3.5 外部干擾

外部干擾主要指移民干擾。這一因素因其復(fù)雜性、社會性和對工程影響的持續(xù)性，是引起合同終止的重要原因。

4 合同終止處理程序

合同終止后，監(jiān)理人首先應(yīng)熟知處理程序，并在此基礎(chǔ)上，搜集材料，及時處理合同終止后的相關(guān)合同問題。

4.1 業(yè)主終止合同后處理程序

(1)在出現(xiàn)上述業(yè)主終止合同條件時，監(jiān)理人應(yīng)在盡量短的時間內(nèi)與業(yè)主協(xié)商，可提前14天向承包人發(fā)出通知，終止合同，并要求其離開現(xiàn)場。但在上述業(yè)主終止合同條件第(e)和(f)項情況下，監(jiān)理人在與業(yè)主協(xié)商后，可發(fā)出通知立即終止合同。

業(yè)主做出終止合同的選擇，不應(yīng)損害其根據(jù)合同或其他規(guī)定所享有的其他任何權(quán)利。

(2)承包人應(yīng)撤離現(xiàn)場，并將任何需要的貨物、所有承包人文件，以及由(或為)他編制的其他設(shè)計文件交至下發(fā)給該承包人文件的直接單位。但承包人應(yīng)立即盡最大努力遵從包括通知中關(guān)于(i)轉(zhuǎn)讓任何分包合同，及(ii)保護生命及財產(chǎn)、或工程的安全的任何合理指示。

(3)合同終止后，業(yè)主可以繼續(xù)完成工程，或安排其他實體完成。

(4)合同管理部應(yīng)發(fā)出通知，將在現(xiàn)場或其附近把承包人設(shè)備和臨時工程還給承包人。承包人應(yīng)自行承擔風險和費用，迅速安排將他們運走。但如果此時承包人還有應(yīng)付業(yè)主的款項沒有付清，業(yè)主可以出售這些物品，以收回欠款，收益的任何余款應(yīng)付給承包人。

(5)終止日期的估價。終止通知生效后，由監(jiān)理人按合同要求商定或確定工程、貨物和承包人文件的價值，以及承包人按照合同實施的工作應(yīng)得到的任何其他款項。

(6)終止后的付款。終止通知生效后，監(jiān)理人可以按下列程序進行：

a.按照“對承包人提出反索賠”程序處理；

b.在確定施工、完工和修補任何缺陷的費用、因延誤竣工的損害賠償費，以及由業(yè)主負擔的全部其他費用前，暫不向承包人支付進一步款項；

c.根據(jù)終止日期的估價的規(guī)定，答應(yīng)付給承包人的任何款項后，先從承包人處收回業(yè)主蒙受的任何損失和損害賠償費，以及完成工程所需的任何額外費用。

(7)業(yè)主終止的權(quán)利。業(yè)主應(yīng)有權(quán)在對他方便的任何時候，通過向承包人發(fā)出終止通知，終止合同。此項終止應(yīng)在承包人收到該通知或業(yè)主退回履約擔保兩者中較晚的日期后第28天生效。

在此項終止后，承包人應(yīng)按“由承包人終止合同”規(guī)定的“停止工作和承包人設(shè)備撤離”的規(guī)定執(zhí)行，并應(yīng)按以下規(guī)定獲得付款：

a.已完成的、合同中有價格規(guī)定的任何工作的應(yīng)付款額；

b.對于為工程訂購的、已交付給承包人或承包人有權(quán)利接受交付的生產(chǎn)設(shè)備和材料費用，當業(yè)主支付上述費用后，此項生產(chǎn)設(shè)備和材料應(yīng)成為業(yè)主的財產(chǎn)(業(yè)主承擔風險)，承包人應(yīng)將其交由業(yè)主處理；

c.在承包人原預(yù)期要完成工程的情況下，合理導(dǎo)致的任何其他費用或債務(wù)；

d.將臨時工程和承包人設(shè)備撤離現(xiàn)場，并運回承包人本國工作地點的費用(或運往其他目的地，但費用不得超過)；

e.將終止日期時完全為工程雇傭的承包人員工遣返回國的費用。

(8)因承包人原因由業(yè)主終止合同終止通知生效后，由監(jiān)理人按合同要求商定或確定工程、貨物和承包人文件的價值，以及承包人按照合同實施的工作應(yīng)得到的任何其他款項。

終止通知生效后，計算基礎(chǔ)：

a.確定施工、完工和修補任何缺陷的費用,因延誤竣工的損害賠償費,以及由業(yè)主負擔的全部其他費用；

b.為了完成工程所需的任何額外費用。

工程中斷的費用索賠分項內(nèi)容和計算基礎(chǔ)見表2。

表2 工程中斷費用索賠內(nèi)容與計算基礎(chǔ)

4.2 承包人終止合同后處理程序

(1)在出現(xiàn)上述承包人終止合同條件時，承包人可通知監(jiān)理人，14天后終止合同，但在承包人終止合同條件第(e)和(f)項情況下，可發(fā)出通知立即終止合同。

承包人做出終止合同的選擇，不應(yīng)損害其根據(jù)合同或其他規(guī)定所享有的其他任何權(quán)利。

(2)承包人應(yīng)停止所有進一步工作，但監(jiān)理人為保護生命或財產(chǎn)或工程的安全可能指示的工作除外。

(3)移交承包人已得到付款的承包人文件、生產(chǎn)設(shè)備、材料和其他工作。

(4)從現(xiàn)場運走除為了安全需要以外的所有其他貨物，并撤離現(xiàn)場。

(5)終止后的付款。終止通知生效后，合同管理部可以：

a.將履約擔保退還承包人；

b.按照以下規(guī)定向承包人付款：

——已完成的、合同中有價格規(guī)定的任何工作的應(yīng)付款額；

——為工程訂購的、已交付給承包人或承包人有權(quán)利接受交付的生產(chǎn)設(shè)備和材料費用,當業(yè)主支付上述費用后，此項生產(chǎn)設(shè)備和材料應(yīng)成為業(yè)主的財產(chǎn)(業(yè)主承擔風險)，承包人應(yīng)將其交由業(yè)主處理；

——在承包人原預(yù)期要完成工程的情況下，合理導(dǎo)致的任何其他費用或債務(wù)；

——將臨時工程和承包人設(shè)備撤離現(xiàn)場，并運回承包人本國工作地點的費用(或運往其他目的地，但費用不得超過)；

——將終止日期時完全為工程雇傭的承包人員工遣返回國的費用；

——應(yīng)付給承包人因此項終止而蒙受的任何利潤損失或其他損失或損害款額。

(6)合同終止的費用索賠分項內(nèi)容和計算基礎(chǔ)(主要指因業(yè)主原因由承包人終止合同或由業(yè)主終止合同)見表3。

表3 合同終止費用索賠內(nèi)容與計算基礎(chǔ)

5 總 結(jié)

監(jiān)理人在對諸如低價中標、主材有較大風險、施工單位管理偏弱、外部干擾較大等的項目管理過程中，應(yīng)有預(yù)見性的管理思維和管理考慮；當工程在施工過程出現(xiàn)終止時，參建各方利益均將受到嚴重影響；因此，監(jiān)理人作為業(yè)主委托的合同管理和內(nèi)部協(xié)調(diào)者，在合同管理上應(yīng)在兩個方面加強工作力度：一方面，應(yīng)在合同履行過程中，加強溝通，積極協(xié)調(diào)，努力防止施工合同在實施過程中出現(xiàn)終止；另一方面，應(yīng)加強現(xiàn)場管理，留有記錄(包括圖紙、書面文件、監(jiān)理日志等)，一旦合同終止，無論什么原因，應(yīng)有據(jù)可查，作出的判斷應(yīng)在事實的基礎(chǔ)上，符合合同原則，使各方利益均能得到保障，使合同問題在監(jiān)理人的協(xié)調(diào)下即可得到圓滿解決，不致合同爭議走向仲裁或法律程序。