姜世波

LexSportiva：全球體育法的興起及其理論意義

姜世波

Lex Sportiva，即全球體育法，是建立在合同基礎(chǔ)上的一種跨國民間法律秩序，但它并不能構(gòu)成“沒有國家的法”，仍然需要國家法的支持并受國內(nèi)法的司法監(jiān)督。Lex Sportiva的法律淵源包括比賽規(guī)則、體育倫理規(guī)范、一般法律原則和全球體育法規(guī)范等。在這一法律體系的形成中，國際體育仲裁院（CAS）發(fā)揮了重要作用，它的產(chǎn)生再次彰顯了跨國民間法在構(gòu)建跨國法律秩序中的作用。

LexSportiva；全球體育法；國際體育仲裁院；跨國民間法

關(guān)于國際體育法的性質(zhì)，國際上爭論較多。但普遍認(rèn)為這一法律部門與一般國際法性質(zhì)不同，它主要不是由國家參與制定的法，而是一個由國際民間體育社會所締造的法律部門，這其中，學(xué)者們特別創(chuàng)造了“Lex Sportiva”一詞來表達這一部門的特殊性質(zhì)，但對這一術(shù)語的含義，其所表達的法律性質(zhì)及意義卻有諸多不同認(rèn)識。本文基于國外學(xué)者對這一用語的意義理解，重點闡述其及于國際體育法的法理意義。

1 何謂“Lex Sportiva”

按照西方學(xué)者的考察，Lex Sportiva一詞最早是由國際體育仲裁院（CAS）前代理秘書長Mattieu Reeb創(chuàng)造的，他在CAS出版第一部裁決摘要（1983-1998）時使用了這個詞，認(rèn)為將來有一天必將出現(xiàn)一個全球統(tǒng)一的制度，確保體育的公正與團結(jié)，這個制度就被指稱為“Lex Sportiva”[1]。此后，這一用語得到了認(rèn)同，為支持國際體育領(lǐng)域正在形成一個獨特的統(tǒng)一的法律體系的學(xué)者所經(jīng)常援用。但學(xué)者們對這一用語的具體涵義指涉并不一致。

比如，著名國際體育法學(xué)者、CAS的積極倡導(dǎo)者和仲裁員貝洛夫（Beloff）就把Lex Sportiva界定為“國際體育法”。他認(rèn)為，體育法“天生就是國際性的，它的規(guī)范基礎(chǔ)就存在于國際體育聯(lián)合會的章程中”。他指出，Lex Sportiva具有3個主要因素：第一，它擁有由國際體育聯(lián)合會的規(guī)則和習(xí)慣做法所產(chǎn)生的跨國規(guī)范；第二，它具有獨特的法理，不同于國內(nèi)法院的法律原則，這是由CAS所宣布的原則；第三，它天生是自治于國內(nèi)法的[2]。從貝洛夫?qū)H體育法特征的概念闡述來看，他所說的這個Lex Sportiva實際上應(yīng)當(dāng)劃入“全球法”（global law）的例子，雖然他并沒有使用這個詞。這是因為，在他看來，國際體育法的基礎(chǔ)不是來自主權(quán)國家間的條約，而是來自許多機構(gòu)之間的國際協(xié)議，而這些機構(gòu)很多是獨立于其國家政府的。這看起來已經(jīng)在一個被稱為全球體育法的契約性民間秩序與作為由國家組成的國家間條約而組成的國際法之間作出了區(qū)分。這個民間秩序由具有各種自治性的體育組織所創(chuàng)立，由其獨特的民間規(guī)范約束著主體的行為，有自己的體育仲裁機構(gòu)解決著他們的糾紛，而且在通過判例生成著其自成一格的法律原則——這似乎就是個超然于國家之外的獨立王國。

然而，當(dāng)貝洛夫談到“國際體育法”的淵源時，似乎他又把這個法律部門看作是國際公法的一個分支了。他認(rèn)為，Lex Sportiva象國際公法的其他分支一樣具有同類型的淵源，在他的分析中，那些所謂獨特的體育原則只不過是把國際法運用到體育領(lǐng)域的新情況而已，那些所謂獨具一格的原則在他的分析中消失了[3]。

因此，就貝洛夫?qū)ex Sportiva的見解看，它究竟是一種國際體育法還是全球體育法，答案似乎并不清楚。相比而言，沃威克大學(xué)（University of Warwick）教授肯·福斯特（Ken Foster）對于全球體育法的看法則更為徹底和純粹。他認(rèn)為，Lex Sportiva應(yīng)當(dāng)被視為一種全球體育法，而全球體育法的概念與國際體育法是不同的，應(yīng)當(dāng)把它們區(qū)分開來。

福斯特認(rèn)為，把國際體育法和全球體育法混合在一起，統(tǒng)稱為Lex Sportiva是一種誤導(dǎo)。他劃分這兩類法律的理論基礎(chǔ)是霍利漢（Houlihan）的國際化的體育和全球化的體育的劃分模式?；衾麧h認(rèn)為，國際化的體育，就象國際法一樣，是嚴(yán)格建立在民族國家基礎(chǔ)上的。國際化的體育往往是由國家津貼資助的，有國家的監(jiān)管框架，通過國家和區(qū)域（如歐洲聯(lián)盟）官方組織許可、認(rèn)證和培訓(xùn)，形成了一套綜合的管理制度為標(biāo)志。如足球比賽及其規(guī)制就是這種模式。而全球化的體育是以最小的立法，以體育組織的自我規(guī)制為典型，淡化國家傳統(tǒng)和地方多樣性，依靠商業(yè)贊助而不是國家財政資助的體育模式。F1方程式賽車就是這種模式的典范[3]。

基于這兩類不同的體育運行模式，相應(yīng)的體育規(guī)制也就產(chǎn)生了兩種截然不同的法制模式。國際體育法可以被定義為適用于體育的國際法原則，它是國際法的一個分支，其主要方面之一就是適用jus commue，即一般國際法原則，如條約必須信守、種族平等、尊重人權(quán)等。也包括適用那些從國內(nèi)法院處理體育法的案件中所抽象出來的原則，如清晰明確的規(guī)則、處罰程序的公平聽證、不得作出任意或不合理的裁決以及裁決要公正等。而全球體育法則被定義為一個跨國的自治的法律秩序，這個秩序是由民間全球性的制度來規(guī)制國際體育形成的。其主要特點是：第一，它是一個合同秩序，其約束力來自提交給國際體育聯(lián)合會管理局的合同以及該聯(lián)合會的管理權(quán)。第二，它不是由國家法體系來掌管的，它將是真正的托依布納所說意義上的“沒有國家的全球法“（global law without a state），這是一些從跨國法律規(guī)范中抽象出來的自成一格（sui generis）的原則，以及由國際體育聯(lián)合會作出的解釋。這意味著，國際體育聯(lián)合會不受國家法院和政府監(jiān)管，只受他們自己的內(nèi)部機構(gòu)或他們創(chuàng)造和認(rèn)可的外部機構(gòu)監(jiān)管[4]。

我們認(rèn)為，從Mattieu Reeb創(chuàng)造這個詞的本意，到體育活動先天的民間屬性，以及當(dāng)代跨國法，尤其是全球化所帶來的跨國民間法律機制的迅速發(fā)展這一背景來看，將Lex Sportiva界定為指涉“全球體育法”是適當(dāng)?shù)?。而國際體育法與全球體育法的劃分則有助于界分國際體育監(jiān)管中國家權(quán)力與社會權(quán)力之間的界限，而關(guān)注和尊重全球體育法有助于回歸體育法的本性，即自治性特征。當(dāng)然，關(guān)注全球體育法并不等于完全否定各主權(quán)國家參與制定的國際體育法的作用的發(fā)揮。相比而言，我國學(xué)者在研究國際體育法時，一是沒有使用“全球體育法”這一概念的偏好，而是更喜歡使用“國際體育法”這一說法；二是我國學(xué)者對于國際法的部門劃分，更喜歡將全球民間社會中（包括各種非政府

組織）形成和編纂的規(guī)則（跨國民間法）與國家和國際組織制定的規(guī)則（官方法）混合在一起，統(tǒng)一納入“國際XX法”的概念中，“國際體育法”亦是如此；三是作為大陸法系國家，我們無論在立法上還是司法上，都更喜歡成文的規(guī)則而不是抽象的“一般法律原則”，不成文的體育習(xí)慣法。從西方學(xué)者對“Lex sportiva”的論述看，這一用語所表達的規(guī)則通常是由體育仲裁機構(gòu)所創(chuàng)立的、不成文的、并不斷發(fā)展的規(guī)則，就象商人習(xí)慣法（Lex Mercatoria）一樣。商人習(xí)慣法也有人稱之為“跨國商法”、“全球商人法”或者商法的“一般法律原則”等[5]。據(jù)此，Lex sportiva似乎也可以稱為“體育習(xí)慣法”。而且，西方體育法學(xué)者也確有如此認(rèn)為的[6]。顯然，這與上述西方學(xué)者區(qū)分國際體育法和全球體育法的觀念有很大區(qū)別。

2 全球體育法的淵源

對于這個正在興起的全球體育法究竟包括哪些規(guī)范，無論是學(xué)術(shù)界，還是體育仲裁機關(guān)，都沒有給出一個詳細的清單。前文指出，貝洛夫把全球體育法與國際體育法混同，同時又把國際體育法的淵源與國際法的淵源等同，這與我國某些學(xué)者對國際體育法淵源的劃分幾乎相同，即把國際體育法的淵源劃分為國際條約、國際習(xí)慣或者慣例、體育組織規(guī)范、國內(nèi)法以及一般法律原則等，而主體則包括政府間國際組織、運動員、國際和國內(nèi)體育組織、國家政府和其他從事體育運動的自然人和法人，這是一個包括國際法和國內(nèi)法在內(nèi)的特殊法律部門[7]。但這種界分國際體育法法律淵源的做法與貝洛夫也有所不同，即不但沒有區(qū)分全球和國際體育法，也沒有區(qū)分國際法和國內(nèi)法，這顯然是受到了多年來我國學(xué)界所堅持的“大國際法”或者“廣義國際法”觀念的影響。那么如果把國際體育法與全球體育法分開的話，那么它們在國際體育法的淵源中各處于什么地位？福斯特的劃分仍然具有啟發(fā)意義。

福斯特認(rèn)為，應(yīng)用于體育的規(guī)則可以分為4種類型：（1）體育比賽的規(guī)則。這是指每項體育活動都會有自己的技術(shù)規(guī)則和比賽規(guī)律。這些規(guī)則通常是由國際體育聯(lián)合會確立的，它們是這項體育活動的構(gòu)成性規(guī)則，根據(jù)其性質(zhì)，這種規(guī)則一般是不受法律挑戰(zhàn)的。（2）體育倫理規(guī)則。這是通常被稱為“體育的精神”、“公平與正直”、“誠信”、“公平競賽”等，這些一般原則在遭遇訴訟時內(nèi)容往往會存在爭議。（3）國際體育法。這是人們所公認(rèn)的有一套自動適用于體育法的一般法律原則，對運動員提供最基本的保護。如正當(dāng)程序和公平聽證的權(quán)利，這些國際法一般原則并入到體育中，代表的是一個“法治”的體育。（4）全球體育法。這種法描述的是那些產(chǎn)生于國際體育聯(lián)合會所制定的規(guī)則，這是一套構(gòu)建民間合同秩序的規(guī)章制度，它們是獨特的、獨一無二的。如反興奮劑案件創(chuàng)立的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則[4]。

但是，在這種劃分中，作為獨立淵源的全球體育法，其具體包括哪些規(guī)則，福斯特卻語焉不詳，他只列明了這種規(guī)則賴以存在的條件，這些條件是：第一，要有一個能夠具有憲制性管理權(quán)（constitutional governing power）的組織。如各國際體育聯(lián)合會。第二，要有一個解決爭端的全球仲裁庭。它必須擁有全球性的管轄權(quán)，可以適用所有方面的國際體育法。CAS就是這樣的一個國際仲裁庭。第三，這種規(guī)范鮮明而獨特，產(chǎn)生于國際體育聯(lián)合會的習(xí)慣和慣例，具有足夠的普遍性和統(tǒng)一性，在跨國背景下有效。第四，但這些規(guī)范并不是一套從各國不同法律制度中通過比較法方法解讀出來的共同法律原則，因為這是“國際體育法”的內(nèi)容。第五，它是一套豁免國內(nèi)法審查的制度，不需要國內(nèi)法律體系的認(rèn)可和檢驗，因為它本質(zhì)上是跨國的，是一個國家不能或者不愿進行規(guī)制的地帶[4]。

另一位學(xué)者卡西尼則認(rèn)為，全球體育法是一個由規(guī)制性體育機構(gòu)制定和實施的整個規(guī)范復(fù)合體。它不僅包括由國際奧委會（IOC）和各國際體育聯(lián)合會（IFs）所制定的國際規(guī)范，而且也包括由世界反興奮劑組織（WADA）核準(zhǔn)的“混合”公私性質(zhì)的規(guī)范（如聯(lián)合國經(jīng)社理事會《國際反興奮劑公約》）。全球體育法是由中央體育機構(gòu)（如IOC、IFs、WADA）和國內(nèi)體育機構(gòu)（如各國國家奧委會和各國國內(nèi)反興奮劑組織）所形成的制度[8]。

無論是福斯特還是卡西尼都沒有給明全球體育法的具體規(guī)則，這一點與商人習(xí)慣法（Lex Mercatoria）類似，許多否定商人習(xí)慣法存在的學(xué)者恰恰指責(zé)其缺乏清楚明確的規(guī)則，為此，支持商人習(xí)慣法存在的學(xué)者自20世紀(jì)60年代以后展開了一場商人習(xí)慣法編纂運動[9]。就此而言，全球體育法恐怕遠沒有商人習(xí)慣法發(fā)展的成熟，但是，正如商人習(xí)慣法主要是由國際商事仲裁創(chuàng)造的一樣，全球體育法的主張者也把眼光投向了國際體育仲裁機構(gòu)的造法功能上，福斯特后來的一篇研究CAS發(fā)展全球體育法的作用的文章似乎對此作出了更進一步的詮釋[10]。

3 國際體育仲裁院（CAS）對創(chuàng)立全球體育法的貢獻

CAS自1983年成立以來，截止到2009年底，已經(jīng)受理了2 006個案件，作出仲裁裁決1 244個，發(fā)表咨詢意見26個，平均每年受理近300起案件[11]。在長期的仲裁實踐中，CAS不只是把國際法或一般法律原則適用于體育糾紛的解決，而且逐漸形成了自己獨特的法理。

在挪威奧委會和體育聯(lián)合會及其他組織訴國際奧委會一案的裁決中，CAS就曾得出結(jié)論說：“CAS的判例已經(jīng)明顯精煉和發(fā)展出一系列體育法原則，如嚴(yán)格責(zé)任的概念（在反興奮劑案件中）、公平等，這可能注定是正在產(chǎn)生的‘lex sportiva’的一部分。既然CAS的判例很大程度上是建立在各種體育法規(guī)基礎(chǔ)上的，那么當(dāng)事人在其訴請和答辯中依賴CAS的判例就等于是選擇了那個特別的判例法體系，這個體系包括從那些體育法規(guī)中可引申出來的某些一般法律原則?！备Ｋ固匮芯空J(rèn)為，盡管CAS在該案中所闡釋的lex sportiva好像只是對既有體育法規(guī)的解釋，抽象出法律原則，但實際上CAS的長期實踐所創(chuàng)造的判例法所體現(xiàn)的lex sportiva更為豐富，它幾乎成了一個標(biāo)準(zhǔn)立法班子，領(lǐng)導(dǎo)并把國際體育聯(lián)合會的實踐法律化。

3.1 發(fā)展全球體育法的內(nèi)容

按照福斯特對大量CAS判例的研究，他認(rèn)為CAS對全球體育法的發(fā)展主要體現(xiàn)為如下5個方面[10]：

第一，對被稱為“Lex ludica”的規(guī)范不加干涉。因為這是些比賽的規(guī)則，CAS自己堅持盡量不去干涉這些規(guī)則的適用，它屬于賽場官員自治的空間，被認(rèn)為是純粹體育的事情。

第二，確立了所謂“良好治理”的標(biāo)準(zhǔn)。包括那些要求在對運動員有懲戒權(quán)的體育組織作出決定時需要遵守的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。如不得超越職權(quán)作出決定（the ultra vires principle）、避免體育聯(lián)合會作為自己的規(guī)則的裁判員所造成的獨斷裁決、不得惡意行事、不得作出不合理裁決、應(yīng)運用透明和客觀標(biāo)準(zhǔn)達成裁決等。

第三，遵循程序上的公平。這些規(guī)范是一套各體育聯(lián)合會在聽證懲戒案件時所必須遵循的最低標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)包括處罰要給予適當(dāng)和準(zhǔn)確的通知、給機會出席案件聽審、對證人的交叉詢問、法律陳述權(quán)、裁判官公正無偏見、需要給出判決理由、上訴權(quán)等。

第四，進行標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)，消除不同機構(gòu)規(guī)范間的沖突。作為一個國際機構(gòu)，CAS致力于確保規(guī)范的統(tǒng)一和一致。它所闡釋的一般原則適用于所有體育聯(lián)合會。確立國際體育聯(lián)合會對國內(nèi)體育聯(lián)合會的優(yōu)先權(quán)，對各聯(lián)合會的規(guī)則手冊享有監(jiān)督職能，必要時可建議修正。

第五，保證運動員的公正和平等待遇。CAS的主要功能之一是在個案中實現(xiàn)公平，這在其裁決的處罰方法上尤其明顯。它不贊成自動呆板的懲罰，而是遵循相稱原則，即“罰當(dāng)其罪”。必要時，它也遵循合理預(yù)期原則和禁止悔言原則。

3.2 發(fā)展全球體育法的方式

CAS對全球體育法的發(fā)展主要通過以下3種方式：

第一，不僅通過對既有體育規(guī)則的理解，抽象出一般法律原則，而且也創(chuàng)造特殊的體育原則（principia sprotiva）。與國際商事仲裁適用的商人習(xí)慣法主要從私法中引申一般法律原則不同，CAS則主要根據(jù)公法原則，特別是從刑法和行政法中抽象出法律原則。如反興奮劑中的鼓勵檢舉和自首、不得越權(quán)處罰、罰當(dāng)其罪等。

第二，解釋體育法并影響規(guī)則的制定。這主要通過判例加以實現(xiàn)。雖然理論上CAS的裁判并不具有英美法先例那樣的作用，但實際上，正如WTO爭端解決機制的裁決一樣，CAS由于具有上訴審程序的特點，因此，其裁判實質(zhì)上具有判例作用。通過這些典型的判例，各體育組織在制定自己的規(guī)則時就不能不考慮CAS裁判所確立的規(guī)則和原則。例如，《世界反興奮劑條例》的不少規(guī)則就吸引了CAS判例的精神。比如第3.1條的評論（舉證責(zé)任及其標(biāo)準(zhǔn)）、第3.2.4條（關(guān)于作出不利于那些被指稱犯有違反興奮劑規(guī)則的運動員或其他人的推論）、第4.2.2條（特定物質(zhì)）等。

第三，通過上訴程序協(xié)調(diào)全球規(guī)范。國際體育爭端解決的機制是復(fù)合式的，有些單項體育聯(lián)合會也設(shè)有自己的仲裁機制，但自20世紀(jì)80年代末以后，國際反興奮劑案件的增多和體育的日益商業(yè)化，使國內(nèi)法院對體育糾紛的干預(yù)減弱，一些體育組織解散了自己的仲裁機構(gòu)，通過本組織的章程和規(guī)章的規(guī)定，或者與運動員的比賽協(xié)議約定，把體育爭端的解決交給CAS。即使有各機構(gòu)的仲裁機制，很多體育聯(lián)合會、體育協(xié)會或有關(guān)體育機構(gòu)都在其仲裁規(guī)則或合同中規(guī)定如果對其裁決不服提出上訴，都要訴諸CAS?！吧显V審”的特征使CAS有別于其他國際仲裁機構(gòu)，通過上訴程序，CAS就會把跨國體育法與國內(nèi)體育法聯(lián)結(jié)和協(xié)調(diào)起來，通過創(chuàng)立全球體育法（Lex sportiva）把國內(nèi)體育法和各體育機構(gòu)的規(guī)章制度統(tǒng)一到一個標(biāo)準(zhǔn)上來。但就我國而言，尚屬尚未在國內(nèi)體育糾紛解決機制中確立涉外體育仲裁裁決不服當(dāng)事人可以上訴到CAS的機制，這就使仲裁當(dāng)事人失去了一次尋求國際層面的法律救濟的機會。目前我國的體育仲裁性質(zhì)上仍然類似于體育管理機構(gòu)內(nèi)部的行政仲裁，尚未建立起獨立的民間體育仲裁機制，伴隨著未來民間獨立仲裁機制的確立，對于跨國體育糾紛，我們認(rèn)為有必要借鑒國際體育仲裁慣例，建立起向CAS上訴的機制，從而也使中國能夠參與到全球體育法的創(chuàng)立進程中去。

4 全球體育法是一種自治的法

4.1 各國際體育組織的自治

全球體育法作為一個自治的法律秩序，首先依賴于產(chǎn)生它們的造法主體的自治。由于全球體育法產(chǎn)生于國際奧委會和各體育聯(lián)合會所制定的規(guī)則和習(xí)慣做法，因此，它們的地位也就決定了它們所締造的法律的地位。

從各國際體育聯(lián)合會、國內(nèi)體育組織的組織章程以及它與官方機構(gòu)之間的關(guān)系看，都屬于民間的非政府組織，其規(guī)范從國家法立場看，并不具有法律的性質(zhì)，其規(guī)范的實施一般也不以國家強制力為后盾，違法處罰方式也主要是資格罰和罰金，如取消比賽成績、禁賽、臨時停賽等。這些處罰基本可以依靠各組織自身的能力就可執(zhí)行。因此，各國際體育組織無論是制定和修改規(guī)則，還是執(zhí)行規(guī)則一般都不需要官方機構(gòu)的參與和支持。其所適用的規(guī)則也主要是這些體育組織的規(guī)范，對于從事體育運動的人員和體育組織來講，不遵守這些規(guī)范可能就沒有機會參加有關(guān)的比賽，故這種規(guī)范的強制力是內(nèi)在的，而不是外部機構(gòu)強加的。這就類似于國際商業(yè)活動中形成的商人習(xí)慣法，國際體育法學(xué)界也確有人把Lex Sportiva與商人習(xí)慣法（Lex Mercatoria）相媲美，同把它們稱為“沒有國家的法”[12]。這種法的效力來源按照研究商人習(xí)慣法學(xué)者的看法，它是一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”（autopoiesis）或者說稱“反身法”（reflective law），也就是說，其效力來源于其自身[13]。

4.2 體育爭端解決的自治

各國際體育聯(lián)合會也要求爭端解決方式的自主權(quán)。一方面，它們力求享有對運動員與組織之間爭端的專屬管轄權(quán)，防止運動員進入國內(nèi)法院解決爭端。另一方面，又通過在規(guī)則手冊中載明各體育組織的仲裁庭的裁決具有終局效力，使體育組織的仲裁裁決不能向國內(nèi)法院提起上訴。近年來，運動員被要求簽訂協(xié)議不對國際體育聯(lián)合會采取法律行動作為參加國際比賽的先決條件，這種自動棄權(quán)的要求在最近的三屆奧運會中也已經(jīng)普遍采用。這些戰(zhàn)術(shù)的意圖就是創(chuàng)建體育領(lǐng)域監(jiān)管的民間“司法”區(qū)，排斥國家司法監(jiān)督。

對國際奧委會而言，在1994年之前，由于它在財政上由國際奧委會資助，行政上歸奧委會領(lǐng)導(dǎo)，因此，1993年瑞士聯(lián)邦法院在G.v.Federation Equestre Internationale一案中裁決，CAS在國際奧委會不是一方當(dāng)事人的案件中，至少在程序上還是一個獨立的仲裁庭。言外之意，CAS并不是一個完全自治的機構(gòu)，這直接導(dǎo)致了1994年國際體育仲裁委員會（ICAS）的建立，由20名頂級法學(xué)家負(fù)責(zé)監(jiān)督CAS的獨立性，他們在仲裁程序上可享有當(dāng)事人的權(quán)利，以此來確保CAS的獨立與公正。雖然如此，CAS的裁決也并非絕對自治，對于CAS的裁決不服，仍然可以向瑞士聯(lián)邦法庭提起上訴，但僅限于有限的理由，如CAS缺乏管轄權(quán)，裁決違反了基本的程序規(guī)則（如侵害了公平聽證權(quán)）或者裁決為公共政策所不容等[14]。可以看出，瑞士聯(lián)邦法庭象對待外國仲裁裁決一樣，完全依據(jù)《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的規(guī)定，只對CAS裁決進行程序上的監(jiān)督，而對于實體問題并不審查。這就確保了CAS法律適用的權(quán)威性，保障了法律適用上的自治。

5 法理意蘊

5.1 全球體育法概念的提出與跨國法（全球法、世界法）理論的興起息息相關(guān)

二戰(zhàn)結(jié)束以后，國際爭端越來越多地呈現(xiàn)出一種復(fù)雜化的情勢，在這種情勢下，政府、私人和國際組織都被卷入其中并相互影響，國際法的發(fā)展逐步突破了國家或國際組織為惟一主體的局面，私人在國際法中的地位提升，各種不能為傳統(tǒng)國際法淵源所包容的新類型的規(guī)范不斷浮現(xiàn)，傳統(tǒng)的以國家為主體的國家間的“國際法”（inter-national law）已不能適應(yīng)法律規(guī)范劃分的需要，因此，美國著名國際法學(xué)者杰賽普（Jessup）提出了“跨國法”（transnational law）概念，用以指稱調(diào)整跨越國境的行為和事件的所有的法律規(guī)范，包括國際公法和國際私法，以及那些不能被這兩個法律部門所涵蓋的法律。在跨國的情勢下，法律關(guān)系的主體也比傳統(tǒng)國際法更為廣泛，它包括了個人、公司、國家、國際組織（包括非政府組織）以及其他主體[15]。

如果說跨國法理論的貢獻在于擴大了國際法的主體和規(guī)范類型，消解了人們對主權(quán)絕對性的傳統(tǒng)認(rèn)識的話，那么，全球法和世界法理論則是一種看似更為理想化的構(gòu)想。這種理論面對的也是國際法律規(guī)范多元化的新形勢，新的世界法或全球法理論設(shè)想了一個既有共同性又有差異性，因而既能保持獨立又能聯(lián)結(jié)在一起的各種法律和諧相處、共同構(gòu)成的一個一體多元格局的世界法律體系。法國學(xué)者馬蒂在他的《世界法的三個挑戰(zhàn)》中提出了“規(guī)制的多元主義”世界法概念。強調(diào)這個世界法不是消滅國家、取代國內(nèi)法，而是以全面發(fā)展私益機構(gòu)來確保對公共利益的尊重，以及組織和保護個體和集體權(quán)利兩方面，并認(rèn)為這其中國家機器仍然必不可少[16]。當(dāng)然，無論是跨國法，還是世界法和全球法理論的共同點是都強調(diào)在這個世界上存在著一套全球普適性的法律規(guī)范，如人權(quán)規(guī)范、國際海事法、國際經(jīng)濟法等，沒有這套規(guī)范規(guī)制著世界，就不可能有一個多元而和諧的全球秩序。

基于上述理論，我們看到，全球體育法理論的倡導(dǎo)者們首先是把這個法律部門界定為一種“跨國法”范疇，明確雖然同時存在著各國內(nèi)、各體育組織內(nèi)部不同的體育法規(guī)范，但在全球?qū)用?，也同時存在著一個全球統(tǒng)一的體育法體系，存在著統(tǒng)一適用的法律規(guī)范，這種統(tǒng)一規(guī)范在CAS的“釋法”和“造法”方面得到了最充分的體現(xiàn)，這顯然也形成了國際體育領(lǐng)域的規(guī)制多元主義局面。

5.2 跨國民間法的發(fā)展與“沒有國家的法”

自20世紀(jì)90年代以后，市場經(jīng)濟的全球化促進了全球公民社會的發(fā)展，國家中心主義的傳統(tǒng)國際法受到?jīng)_擊，非政府組織、跨國民間團體在全球造法中的作用凸現(xiàn)。雖然這些民間組織所創(chuàng)立的自治規(guī)范在國際法上的地位還有爭議，在國家中心主義者看來它們還不是“法”，但其在規(guī)制民間秩序中的作用以及它對正式或官方國際法的影響已不可忽視。由于其法律性尚存爭議，在國際秩序的建構(gòu)中政治學(xué)家們更愿意稱其為在“全球治理”中的作用[17]，而法學(xué)家們則更直接地?zé)嶙h其在“國際法治”中的意義。西方一些學(xué)者更是將其提升為與國內(nèi)法和國際法并列的“第三種法律秩序”的高度[18]，并盛贊其自治性，認(rèn)為這是一種獨立于國內(nèi)法和國際法的“沒有國家的法”。西方學(xué)界也常常以商人習(xí)慣法和網(wǎng)絡(luò)域名爭議解決機制（CNDRP）作為這種自治于國內(nèi)法和國際法，“沒有國家的法”的典型代表[19]。主張全球體育法的福斯特也把Lex sportiva視為商人習(xí)慣法的一部分，并用商人習(xí)慣法的自治性理論來說明全球體育法的“跨國法”性質(zhì)[4]。那么，商人習(xí)慣法真的能夠成為“沒有國家的法”嗎？

其實，在國際商法學(xué)界，商人習(xí)慣法是“沒有國家的法”的觀點早就飽受質(zhì)疑了，很多學(xué)者以充分的證據(jù)證明了商人習(xí)慣法根本不可能完全自治于國內(nèi)法，無論是從它產(chǎn)生的那一刻，還是現(xiàn)在[20]。而且，隨著這種法制的發(fā)展，這種民間法秩序恰恰正逐步獨善其身，越來越向國內(nèi)法看齊，向國內(nèi)法學(xué)習(xí)，其制度愈益形式化、專業(yè)化、法律化。以商人習(xí)慣法為例，這是主要由國際商事仲裁制度發(fā)展起來的一種“跨國商法”。這一點與全球體育法由CAS發(fā)展類似。但經(jīng)濟全球化所帶來的國際商事仲裁事業(yè)的飛速發(fā)展，已經(jīng)使商事仲裁制度越來越走向程序的法律化、仲裁員的職業(yè)化、仲裁機構(gòu)的官僚化[21]。商人習(xí)慣法也不可能完全脫離了國家法的支持而獨立運行，因為：一方面，它的自治性首先來源于國內(nèi)法的支持，如國內(nèi)法允許當(dāng)事人選擇仲裁方式解決爭端，允許當(dāng)事人選擇所適用的法律，同時，各國也都對當(dāng)事人的意思自治施加了不少限制，如不得違反公共政策等；另一方面，仲裁依然要受到國內(nèi)司法機構(gòu)的監(jiān)督，其執(zhí)行也要借助國內(nèi)法的強制執(zhí)行機制。而且，隨著跨國民間規(guī)范的發(fā)展，相當(dāng)多的規(guī)范逐步會被國家法和國際法體系所吸收，并入國家法和國際法體系。

就全球體育法而言，依然如此。比如，CAS依然要受到瑞士聯(lián)邦法庭的司法監(jiān)督，某些全球體育法規(guī)范依然需要從各國國內(nèi)法或國際法規(guī)則中精煉出來，反興奮劑的裁決創(chuàng)新也正被國際組織尤其是聯(lián)合國及其各專門機構(gòu)通過的涉及體育運動的國際公約和相關(guān)文件所采納。如《反對在體育運動中使用興奮劑國際公約》（2005）、《反對在體育運動中實施種族隔離的國際公約》（1985）、《保護奧林匹克標(biāo)志的內(nèi)羅畢公約》（1981）、《國際體育運動憲章》（1978）等。歐盟在體育運動領(lǐng)域也通過了《反對球場暴力的國際公約》、《反興奮劑公約》、《歐洲體育運動憲章》以及涉及體育運動的大量決議。這些條約、公約成為發(fā)現(xiàn)全球體育法的重要淵源。

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Lex Sportiva：Rise of the Global Sports Law and Its Implications

JIANG Shibo
（School of Law，Weihai Branch of Shandong University，Weihai 264209，China）

Lex Sportiva，namely the global sports law，is a transnational private order based on transnational contracts，but it does not constitute a"global law without state".It still needs the support of state law and subject to judicial oversight of domestic law.The source of Lex Sportiva includes competition rules，sports ethics，general principles of law and global sports law norms.As for the formation of this legal system，the International Court of Arbitration for Sport（CAS）has played an important role.Rise of the Global Sports Law once again demonstrates the function of transnational private regime in building transnational legal order.

Lex Sportiva;global sports law;the International Court of Arbitration for Sport;transnational private law

G 80-05

A

1005-0000（2011）03-0220-05

2011-01-12；

2011-03-25；錄用日期：2011-03-28

山東大學(xué)自主創(chuàng)新基金項目（項目編號：20105HYB005）

姜世波（1967-），男，山東萊陽人，教授，博士，研究方向為國際法與法理學(xué)。

山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海264209。