孫 華，殷守革

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

行政法變遷視野下和諧行政法律秩序的建構(gòu)

孫 華，殷守革

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

近年來(lái)，隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的加強(qiáng)和我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的深入，一種脫胎于傳統(tǒng)行政法，但其內(nèi)涵和外延均有別于傳統(tǒng)行政法的新型行政法正在西方許多國(guó)家形成，而我國(guó)的行政法也卷入了這一浪潮。新型行政法浪潮所引發(fā)的后果是行政法律秩序的革新與重構(gòu)，而這也宣告了傳統(tǒng)行政法律秩序的破產(chǎn)以及和諧行政法律秩序的到來(lái)。

和諧行政法律秩序；建構(gòu)；挑戰(zhàn)

行政法作為一種調(diào)整行政主體與行政相對(duì)方的法律，經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的變遷，行政權(quán)與法律的關(guān)系以及行政主體與行政相對(duì)方的關(guān)系都在不同的時(shí)期得到相應(yīng)調(diào)整。從“無(wú)法律即無(wú)行政”到“行政國(guó)家”的出現(xiàn)，最后到“國(guó)家行政收縮，社會(huì)公共行政發(fā)展”，伴隨行政法的變遷，行政法律秩序也在適時(shí)演進(jìn)。在經(jīng)歷了傳統(tǒng)行政法律秩序的破產(chǎn)之后，我們迎來(lái)了和諧行政法律秩序。

一、傳統(tǒng)行政法律秩序的由來(lái)及其破產(chǎn)

（一）受傳統(tǒng)哲學(xué)主體與客體二元對(duì)立思想影響，傳統(tǒng)行政法學(xué)建立在行政主體與行政相對(duì)人相對(duì)立的平臺(tái)之上

傳統(tǒng)哲學(xué)強(qiáng)調(diào)主體與客體的劃分和對(duì)立，主體是主動(dòng)的、積極的、能動(dòng)的；客體是被動(dòng)的、消極的和它動(dòng)的。而在人與人的相互交流中，也是存在主體與客體之分的。眾所周知，哲學(xué)是基礎(chǔ)性學(xué)科，各門(mén)具體科學(xué)都以哲學(xué)為理論指導(dǎo)。我們的行政法學(xué)也不例外。因此，傳統(tǒng)行政法受到了傳統(tǒng)哲學(xué)的深刻影響。在傳統(tǒng)哲學(xué)主體與客體相對(duì)立思想的指引之下，傳統(tǒng)行政法將行政權(quán)與公民權(quán)對(duì)立起來(lái)，而建立在政府與公民相對(duì)立平臺(tái)之上的行政法所呈現(xiàn)出來(lái)的行政法模式是命令—服從。命令、控制與強(qiáng)制成為了行政管理的常態(tài)。

（二）在傳統(tǒng)行政法的理論支撐之下，行政法律秩序表現(xiàn)為命令—服從模式

在傳統(tǒng)行政法的理論支撐之下，“行政國(guó)”出現(xiàn)并達(dá)到頂峰?！皬膿u籃到墳?zāi)埂倍寂c行政權(quán)有關(guān)是這個(gè)時(shí)期行政權(quán)大肆膨脹的真實(shí)寫(xiě)照。由于行政權(quán)具有了天然的優(yōu)勢(shì)，在對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行行政管理過(guò)程中必然表現(xiàn)為命令、控制以及強(qiáng)制等剛性管理方式。而這個(gè)時(shí)期所呈現(xiàn)出來(lái)的行政法律秩序也注定不是和諧的，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方之間的狀態(tài)是對(duì)立與沖突的，行政權(quán)總是處于強(qiáng)勢(shì)地位，公民權(quán)總是遭到行政權(quán)的壓制。

（三）傳統(tǒng)行政法律秩序出現(xiàn)危機(jī)，面臨破產(chǎn)

進(jìn)入20世紀(jì)70年代以后，西方國(guó)家出現(xiàn)了以低經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、通貨膨脹、財(cái)政赤字、高失業(yè)率為特征的“滯漲”現(xiàn)象。對(duì)此，凱恩斯主義顯得無(wú)能為力，凱恩斯國(guó)家干預(yù)主義的負(fù)面效應(yīng)日益顯露出來(lái)，這使得人們認(rèn)識(shí)到如同市場(chǎng)會(huì)失靈一樣，政府同樣會(huì)失靈［1］。“政府失靈”使人們開(kāi)始懷疑行政國(guó)家的有效性。而面對(duì)岌岌可危的復(fù)雜情勢(shì)，國(guó)家行政開(kāi)始收縮，社會(huì)公共行政得到發(fā)展；與此同時(shí)，強(qiáng)制性的行政管理方式逐漸被彈性、溝通等柔性管理方式所取代。行政權(quán)不得不低下高昂的“頭顱”，行政機(jī)關(guān)開(kāi)始走下“神壇”尋求與行政相對(duì)方的溝通與合作，行政權(quán)與公民權(quán)的緊張關(guān)系得以緩和。而這些也宣告了傳統(tǒng)行政法律秩序的破產(chǎn)以及和諧行政法律秩序的到來(lái)。

二、和諧行政法律秩序的建構(gòu)

對(duì)于和諧行政法律秩序的建構(gòu)，可以運(yùn)用狄驥的社會(huì)連帶關(guān)系理論進(jìn)行證成，和諧行政法律秩序具有可行性。

（一）和諧行政法律秩序建構(gòu)的可行性

1.同求的社會(huì)連帶關(guān)系致使行政主體與行政相對(duì)人存在一定“相似性”，即具有共同的需要，而行政主體的行政目的契合了行政相對(duì)人的訴求，只有通過(guò)共同合作，才能實(shí)現(xiàn)彼此的需求。

2.分工的社會(huì)連帶關(guān)系致使行政主體與行政相對(duì)人存在“差異性”，即兩者具有不同的功能和需求，只有通過(guò)互相交換勞務(wù)，彼此協(xié)作，才能使各自的利益得到滿足。

和諧行政法律秩序是對(duì)“社會(huì)連帶關(guān)系”的認(rèn)同和發(fā)展，它承認(rèn)不同主體之間的獨(dú)立地位，關(guān)注各方的差別性要求，在這個(gè)基礎(chǔ)之上通過(guò)互相交換彼此的利益、需求，通過(guò)溝通與合作，使各自的利益得到滿足，實(shí)現(xiàn)彼此的需求。

（二）和諧行政法律秩序建構(gòu)的具體構(gòu)想

和諧行政法律秩序所呈現(xiàn)出來(lái)的行政主體與相對(duì)人之間“溝通”、“協(xié)作”的和諧狀態(tài)，其實(shí)質(zhì)是提升行政相對(duì)人的合法地位，注重公眾參與精神。

1.推行公共行政改革，實(shí)施公共行政民營(yíng)化。公共行政改革運(yùn)動(dòng)肇始于20世紀(jì)80年代的西方國(guó)家——英國(guó)，在西方國(guó)家的這場(chǎng)聲勢(shì)浩大的公共行政改革運(yùn)動(dòng)，可以以1979年英國(guó)首相撒切爾上臺(tái)作為其起始標(biāo)志。因此，英國(guó)被認(rèn)為是當(dāng)代西方行政改革的先驅(qū)［2］。繼英國(guó)之后，美國(guó)等其他西方國(guó)家紛紛效仿英國(guó)，進(jìn)行了大刀闊斧的改革。這場(chǎng)公共行政改革浪潮的重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)政府的退出、市場(chǎng)的回歸以及政府與私人的溝通和合作，而公共行政的民營(yíng)化就是一種公共行政改革的有效方式。

在公共行政改革過(guò)程中，民營(yíng)化作為一種有效的新型行政管理方式，打破了傳統(tǒng)行政以命令—控制來(lái)進(jìn)行行政管制的模式，形成了協(xié)同治理的新型模式。這一新型治理模式一方面契合了當(dāng)前學(xué)界和行政機(jī)關(guān)都極力倡導(dǎo)的“服務(wù)行政”的精神，另一方面，在一定程度上又彌補(bǔ)了服務(wù)行政在實(shí)際推行過(guò)程中所暴露出來(lái)的問(wèn)題，服務(wù)行政一直都是由官方發(fā)動(dòng)和推進(jìn)的，而作為行政相對(duì)方的民眾似乎處在被動(dòng)的旁觀者的地位。通過(guò)實(shí)施公共行政改革的民營(yíng)化，政府職能逐步收縮，回歸市場(chǎng)。政府還權(quán)于社會(huì)，政府逐漸由“全能型”政府轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝邢扌汀闭?。?dāng)下，民營(yíng)化在我國(guó)的實(shí)踐主要在公用事業(yè)領(lǐng)域，比如BOT制度在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的大膽推行，起到了良好的效果。

而民營(yíng)化是一種手段而不是目的；目的是更美好的政府，更美好的社會(huì)［3］。推行公共行政改革，實(shí)施公共行政的民營(yíng)化將會(huì)給行政相對(duì)人提供更多“施展才華”的空間，有助于提升行政相對(duì)人的主體地位，從而呈現(xiàn)行政主體與相對(duì)人之間“溝通”、“協(xié)作”的和諧狀態(tài)。

2.在公共治理領(lǐng)域推行民營(yíng)化進(jìn)程中，做好對(duì)社會(huì)公共行政的法律規(guī)制。我們的政府一直強(qiáng)調(diào)，要轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，并將政府的職能定位于經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理與公共服務(wù)。但是，由于國(guó)家與社會(huì)沒(méi)有形成分野，社會(huì)自治不夠發(fā)達(dá)，目前政府仍然是“無(wú)所不包”。因此，培植市民社會(huì)，重視社會(huì)公共行政的發(fā)展就成為了必然選擇。政府的職能更多地應(yīng)當(dāng)交由社會(huì)公共行政來(lái)?yè)?dān)當(dāng)，具體而言就是減少政府干預(yù)，充分發(fā)揮市場(chǎng)的力量，放松政府對(duì)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的管制，收縮政府職能，將政府承擔(dān)的部分社會(huì)職能、經(jīng)濟(jì)職能推向社會(huì)，推向市場(chǎng)，讓非政府性質(zhì)的社會(huì)組織進(jìn)行管理。

3.塑造公眾參與精神，形成參與式公共治理模式。公眾參與作為一種程序性規(guī)則，既是行政程序中的一項(xiàng)重要原則，也是行政程序中的一項(xiàng)重要制度。將公眾參與精神納入公共行政實(shí)踐中，有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，從而更好地保障和實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。然而，現(xiàn)行行政體制下，行政機(jī)關(guān)與公眾之間缺乏互動(dòng)，行政權(quán)與公民權(quán)之間沒(méi)有形成良性的互動(dòng)與合作關(guān)系。在行政立法、行政決策、執(zhí)行以及責(zé)任監(jiān)督等層面都缺乏有效的公眾參與。

現(xiàn)行行政體制是一種以命令—服從來(lái)進(jìn)行行政管制的傳統(tǒng)行政模式。而當(dāng)下在公共治理領(lǐng)域，以“公眾參與”為內(nèi)核的參與式治理模式正在悄然浮現(xiàn)，并帶有“喧賓奪主”之勢(shì)。參與式治理模式，圍繞“公眾參與”展開(kāi)，強(qiáng)調(diào)公私合作、行政機(jī)關(guān)與公眾之間的溝通和互動(dòng)。

傳統(tǒng)行政管制模式已經(jīng)難以適應(yīng)“服務(wù)行政”的理念，與“參與式”治理模式相比，相對(duì)人更加偏愛(ài)后者。參與式治理模式是民主式、透明式的治理，是真正的“善治”。參與式治理模式的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從行政立法、行政決策、執(zhí)行以及事后的監(jiān)督評(píng)價(jià)等層面進(jìn)行。比如，應(yīng)當(dāng)保障相對(duì)人的知情權(quán)；建立和健全通暢的公眾參與和利益表達(dá)機(jī)制，培養(yǎng)公眾參與行政的意識(shí)和習(xí)慣；建立事后的公眾評(píng)審制度等?？傊仨毲袑?shí)將公眾參與精神納入公共行政實(shí)踐中。

三、和諧行政法律秩序?qū)χ袊?guó)行政法學(xué)提出的挑戰(zhàn)及應(yīng)對(duì)舉措

在行政法變遷視野之下，作為一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，和諧行政法律秩序?qū)τ谥袊?guó)行政法學(xué)的基本理論和發(fā)展方向都提出了巨大挑戰(zhàn)，中國(guó)行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)予以及時(shí)回應(yīng)，并積極應(yīng)對(duì)。

（一）和諧行政法律秩序的構(gòu)建勢(shì)必涉及到行政組織法的相關(guān)問(wèn)題，將對(duì)中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展方向和傳統(tǒng)研究進(jìn)路提出挑戰(zhàn)

多年以來(lái)，行政法學(xué)研究關(guān)注的是行政權(quán)的下游。也就是說(shuō)，對(duì)行政權(quán)的濫用關(guān)注很多，而對(duì)于行政權(quán)如何設(shè)定、配置，國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人之間的利益如何調(diào)整無(wú)人重視。上游不清是問(wèn)題的根源。如果上游老是污染，下游再怎么治理也不行［4］。關(guān)注領(lǐng)域過(guò)多的集中于行政權(quán)的下游，研究范圍拘泥于行政權(quán)的濫用是當(dāng)前行政法學(xué)界的普遍研究范式。然而，我國(guó)行政法治的實(shí)踐證明這種傳統(tǒng)進(jìn)路的探索注定是治標(biāo)不治本。在行政法變遷視野之下，中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展方向和研究進(jìn)路必須做出調(diào)整：由過(guò)多關(guān)注行政權(quán)的下游向行政權(quán)的上游轉(zhuǎn)變；由過(guò)多關(guān)注行政程序法律制度向行政實(shí)體法律制度轉(zhuǎn)變。唯有如此，中國(guó)行政法學(xué)才能從容應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)，也才能夠?yàn)楹椭C行政法律秩序的構(gòu)建與完善提供強(qiáng)有力的理論支撐和智力支持。

（二）對(duì)于中國(guó)行政法學(xué)的基本理論而言

1.和諧行政法律秩序使得社會(huì)公行政的地位越發(fā)重要，從而對(duì)行政法學(xué)界關(guān)于社會(huì)公共行政研究的態(tài)度以及力度提出了挑戰(zhàn)。在行政法學(xué)界，有些學(xué)者對(duì)社會(huì)公共行政存有偏見(jiàn)，片面地認(rèn)為行政法學(xué)的研究對(duì)象僅僅是國(guó)家行政。在行政體制改革中，社會(huì)公共行政（比如社團(tuán)、自治組織）將承擔(dān)更多的公共治理任務(wù)，將扮演越來(lái)越重要的角色。因此，行政法學(xué)者應(yīng)該對(duì)社會(huì)公共行政組織、公權(quán)力來(lái)源、公權(quán)力的行使與救濟(jì)等進(jìn)行全面研究，以促使社會(huì)公共行政在和諧行政法律秩序建構(gòu)中發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的作用，防止出現(xiàn)法治的盲區(qū)。

2.和諧行政法律秩序促使行政活動(dòng)方式趨于柔性化和多樣化，從而對(duì)行政行為的概念、特征以及效力等基礎(chǔ)理論提出了挑戰(zhàn)。在這一情勢(shì)之下，一些不具有單方意志性和強(qiáng)制性的非強(qiáng)制行政行為將大量存在，比如行政指導(dǎo)、行政合同等柔性的行政管理方式的范圍將越來(lái)越廣泛。而傳統(tǒng)的以單方性、強(qiáng)制性為基本特征構(gòu)建的行政行為體系理論，已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。鑒于此，行政法學(xué)一方面不僅應(yīng)當(dāng)研究強(qiáng)制性行為，更應(yīng)當(dāng)廣泛深入研究非強(qiáng)制性行政行為［5］；另一方面，對(duì)于行政行為的概念、特征進(jìn)行重新界定、歸納也是必然的選擇。比如，單方強(qiáng)制性就不應(yīng)當(dāng)再作為所有行政行為的特征。

3.和諧行政法律秩序需要進(jìn)行公共行政改革，而公共行政改革的重要一環(huán)就是中央政府與地方政府的關(guān)系問(wèn)題。這使得央地分權(quán)以及地方自治問(wèn)題提上日程，從而對(duì)行政法學(xué)界關(guān)于這一敏感問(wèn)題研究的滯后格局提出了挑戰(zhàn)。央地分權(quán)以及地方自治問(wèn)題在我們行政法學(xué)界似乎是一個(gè)被遺忘的角落。對(duì)于這一問(wèn)題的探究似乎也只存在于憲法學(xué)界。我國(guó)究竟應(yīng)當(dāng)建立何種地方制度，應(yīng)否實(shí)行地方分權(quán)，這些問(wèn)題都比較敏感，理論界很少對(duì)此進(jìn)行正面研究。許多著述只是按照《地方組織法》的規(guī)定，白描式地介紹地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)和地方各級(jí)人民政府的組成、權(quán)限，并沒(méi)有就地方制度中存在的實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行探討。這種研究思路顯然無(wú)法為地方制度的改革提供理論依據(jù)［6］。

4.和諧行政法律秩序需要通過(guò)塑造公眾參與精神來(lái)打破傳統(tǒng)行政管理模式，從而對(duì)行政法學(xué)界關(guān)于公眾參與課題的研究匱乏提出了挑戰(zhàn)。我國(guó)多年的政治實(shí)踐，公眾參與在公共政策、公共利益等方面，取得了很大成績(jī)，但理論研究與實(shí)踐相比還很不夠（對(duì)于這一課題傾注心血較多的學(xué)者只有王錫鋅教授、蔡定劍教授等）。公眾參與是行政法學(xué)研究的一個(gè)重要的領(lǐng)域。這一領(lǐng)域有待于我們從理論、制度機(jī)制和程序等方面加深研究［7］。

結(jié)語(yǔ)

誠(chéng)如世界經(jīng)濟(jì)一體化浪潮席卷全球，新型行政法也已經(jīng)在西方國(guó)家形成。而我國(guó)的行政法也得到了新行政法的浸潤(rùn)，在此基礎(chǔ)之上，當(dāng)下的行政法律秩序迎來(lái)了革新與重構(gòu)的契機(jī)，而這也宣告了傳統(tǒng)行政法律秩序的破產(chǎn)以及和諧行政法律秩序的到來(lái)。

但是，不可否認(rèn)，和諧行政法律秩序在構(gòu)建進(jìn)程中也給中國(guó)行政法學(xué)提出了挑戰(zhàn)。對(duì)此，中國(guó)行政法學(xué)必須作出回應(yīng)，積極應(yīng)對(duì)。行政法學(xué)研究者必須準(zhǔn)確把握新行政法的發(fā)展趨勢(shì)，及時(shí)研究和諧行政法律秩序的相關(guān)理論，從而為和諧行政法律秩序的構(gòu)建和完善提供強(qiáng)有力的理論支撐和智力支持。

［1］［2］［5］石佑啟.論公共行政與行政法學(xué)范式轉(zhuǎn)換［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2003.53,56,78.

［3］E.S.薩瓦斯.民營(yíng)化與公私部門(mén)的合作關(guān)系［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.350.

［4］［6］薛剛凌.薛剛凌教授文集—行政法治道路探尋［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2006.8,362.

［7］王錫鋅.公眾參與和行政過(guò)程—一個(gè)理念和制度分析的框架［M］.北京：中國(guó)民主法制出版社，2007.4.

Administrative Legal Construction of Harmonious Order Under

SUNHua，YIN Shou-ge
（Southwest University of Political Scienceand Law，Chongqing 400031，China）

Abstract：In recent years, with the world economy globalization trend with the strengthening of the Chinese social transformation of thorough, an age of traditional administrative law, but its connotation and denotation are different fromthe traditional administrative lawof newadministrative laware many western nations formation, And our country’s administrative law also involved in the tide. New wave of administrative law consequence is caused by the administrative legal order innovations and reconstruction, which also has declared the traditional administrative legal order of bankruptcy and harmonious administrative legal order of arrival.

words：harmonious administrative legal order ；challenges

D912.1

A

1009-6566（2011）02-0113-04

2011-03-05

孫 華（1987—），男，山東臨沂人，西南政法大學(xué)研究生部行政法學(xué)院憲法與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士，研究方向?yàn)椴块T(mén)行政法、行政組織法。