方杰

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

19世紀(jì)前歐洲國際私法學(xué)說重述

方杰

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

19世紀(jì)以前歐洲的國際私法學(xué)說對國際私法的實踐和理論發(fā)展有著不可或缺的重要作用，但是目前國內(nèi)對這些學(xué)說的解讀，由于各種原因，并沒有展現(xiàn)學(xué)說的原貌。鑒于此，同時拋棄非理性偏愛，本文對傳統(tǒng)的各個學(xué)說進(jìn)行了盡可能的再現(xiàn)，希望能對學(xué)說的學(xué)習(xí)和研究有所幫助。

學(xué)說史;意思自治原則;法律選擇方法

國際私法“學(xué)說”出現(xiàn)以前，法學(xué)家所關(guān)注的兩種法律秩序沖突的問題已經(jīng)存在很久。古希臘在文化和社會生活當(dāng)中已經(jīng)存在法律沖突問題，不僅城邦之間特有的法律體系之間的法律沖突問題經(jīng)常出現(xiàn)，而且已經(jīng)出現(xiàn)了簡單的沖突規(guī)則。并且，條約在城邦之間創(chuàng)立的實體規(guī)則適用于解決市民之間的爭議，而且為解決外邦人之間爭議或海事爭議的特殊法院提供解決問題的手段，以便利城邦間問題的解決。〔1〕古羅馬法時期，羅馬私法非常發(fā)達(dá)，不僅有市民法和萬民法，而且有享譽古今的《Justinian民法大全》。萬民法由于種種原因沒有發(fā)展成國際私法，但《Justinian民法大全》恰恰是國際私法第一個學(xué)說存在和建立的基礎(chǔ)，意大利法學(xué)家Bartolus對其的評注——法律沖突論，形成了國際私法的第一個學(xué)說——法則區(qū)別說，開創(chuàng)了國際私法的先河。極端屬人法時代，并非國際私法停滯時期，此時期出現(xiàn)了人際法律沖突問題及解決辦法——“法律聲明”:個人選擇法律的司法實踐。封建嚴(yán)格屬地時代是國際私法窒息的時代，此時亦存在簡單沖突規(guī)則出現(xiàn)的情況。14世紀(jì)意大利出現(xiàn)了第一個國際私法的“學(xué)說”——Bartolus“法律沖突論”;繼而在16世紀(jì)出現(xiàn)了法國的意思自治原則;17世紀(jì)，國際私法的研究中心轉(zhuǎn)移到了荷蘭，出現(xiàn)了Huber的“國際禮讓說”;19世紀(jì)是國際私法長足發(fā)展的時代，出現(xiàn)了德國Savigny的“法律關(guān)系本座說”和英國Dicey的“既得權(quán)說”。下面我們分析一下這些學(xué)說。

一、意屬“法律沖突論”

中世紀(jì)意大利獨特的政治結(jié)構(gòu)和法律狀況，以及法學(xué)和法學(xué)家的出現(xiàn)，為國際私法的研究提供了完美的客觀和主觀條件。中世紀(jì)，諸多法學(xué)家關(guān)注法律沖突問題，因為法官適用哪個法律關(guān)系到正義能否實現(xiàn)的重大問題，其中14世紀(jì)最偉大意大利法學(xué)家、評論法學(xué)派代表Bartolus of Sassoferrato把沖突法推進(jìn)到史無前例的階段?！?〕Bartolus在對Justine Code進(jìn)行評注時，以法典為基礎(chǔ)，評論法典中收錄的以前學(xué)者的沖突法理論觀點，并加入自己的觀點，撰寫了《法律沖突論》，形成了國際私法第一個學(xué)說“法律沖突論”。

1．契約

(§14)對于第一種情況(契約形式)，由契約締結(jié)地法支配〔3〕;(§15)對于第二種情況，如果有關(guān)問題是訴訟形式(Smith和 Hatzimihail譯成:the manner of conducting the case)，適用法院地法;如果涉及訴訟理由和原因(Smith和Hatzimihail譯成:the decision of case)還要分兩種情況: (§16)契約本身事項，適用契約成立地法，而非履行地法〔4〕，(§18)因過失和遲延履行而引發(fā)的爭議，契約履行地已經(jīng)確定于某一特定地點，或者有幾個可以選擇的履行地點以致需要選擇契約履行地，或者由于約定不能而無契約履行地。對于契約的履行地固定的，適用契約履行地法;對于后兩種情況由契約支付地法管轄?！?〕

2．侵權(quán)(不法行為——Delicts)

讓我們從廣義上考慮:或者該外邦人的行為根據(jù)共同法為不法行為，則根據(jù)城邦法或習(xí)慣處罰之;或者外邦人的行為根據(jù)共同法并無不當(dāng)，其一，若外邦人在城邦居住時間很長以至于他應(yīng)該知道城邦法則，那么情形是一樣的(即適用城邦法處罰之);其二，若該外邦人在該城邦居住短暫，但特定行為為各城邦普遍禁止(比如，未經(jīng)政府批準(zhǔn)許可不得把谷物帶出領(lǐng)土，這種行為為意大利各城邦法普遍禁止)，在這種狀況下他不得以不知作為辯護理由;如果特定行為并非各城邦普遍禁止，那么除非他確實知道該城邦法則，否則其不受其約束。有關(guān)此種情況的原則:不知者不應(yīng)被懲罰，除非其不知是非常嚴(yán)重和怠于行使權(quán)利?！?〕

3．遺囑

筆者的觀點如下:城邦法則是否約束外邦人取決于以下情況，城邦法屬于明確限用于本城邦居民，效力不可延伸至外邦人。如果是另一種情況，城邦法是一般的、無限制的，則其效力可以擴展到在此立遺囑的外邦人?！?〕筆者認(rèn)為:法則不可直接約束外邦人，但是它賦予了立法的必要形式，比如，從父權(quán)下解放子女必須在法庭作出。因此，有關(guān)形式的法則，對外邦人有效。

4．物權(quán)

假如某外邦人在內(nèi)邦有座房子，他可否將此房高度加高?簡單回答如下:物本身產(chǎn)生的權(quán)利的問題，應(yīng)遵循物之所在地的習(xí)慣或法則。這段話蘊涵著物之所在地法適用于有關(guān)不動產(chǎn)的所有權(quán)利。但是語言措辭似乎是提及強制性法則(當(dāng)時存在于意大利城邦)，城邦限制居民建筑的高度、體積和風(fēng)格?！?〕

5．法律和習(xí)慣是否具有域外效力

(1)禁止性法則。

①對行為方式有特殊要求的禁止性法則不具有域外效力:“有關(guān)形式的問題，我們關(guān)注行為做出地法則?！雹趯ξ锏慕剐苑▌t無論在任何地方這樣的財產(chǎn)處分都是無效的，因為這樣的法則對事物有影響，并阻止所有權(quán)的轉(zhuǎn)移?！?〕

(2)許可性法則。

①授予特權(quán)的法則。Bartolus認(rèn)為類似事情只能在城邦內(nèi)做出。相反，公證人在自己城邦制定的法律文件在外城邦的任何地方都是有效的，因為這是一個形式問題而不是實體問題。〔10〕②便利許可性行為的法則。恰當(dāng)?shù)男袨樵谕恋匚挥诘娜魏蔚胤匠闪ⅲ虼颂幏挚梢栽谖矬w位于的任何地方作出。并且，法官認(rèn)可的行為，在其他法官面前也具有法律效力?！?1〕Bartolus采納了相反的觀點，他認(rèn)為具有普遍效力的條款涉及立法主體領(lǐng)域內(nèi)的遺產(chǎn)時才能被理解。

6．刑罰法則

關(guān)于刑罰性規(guī)則，這需要調(diào)查研究很多問題。刑罰性法則分為兩類:一類是法則明確規(guī)定具有域外效力的法則;一類是具有普遍效力的刑罰性法則。

(1)對于法則明確規(guī)定具有域外效力的法則。

首先，刑罰法則是否具有域外效力。筆者認(rèn)為，犯罪人或者受害人是外邦人，規(guī)則是，刑罰法則明確禁止該行為，其也不能管轄位于外邦的人，因為刑罰性法則是城邦特有的權(quán)力。該規(guī)則在城市聯(lián)盟不再適用，Perugia法律規(guī)定在Assisi的犯罪可以在本地懲罰，是可以的。筆者認(rèn)為由于同樣的原因，犯罪發(fā)生地國家同意外城邦類似立法，該規(guī)則也是不適用的?！?2〕

(2)具有普遍效力的刑罰性法則。

第二類是具有普遍域外效力的法則。處理訴訟實體問題的懲罰性法則不具有域外效力，但是必須關(guān)注訴訟發(fā)生地，就像合同與侵權(quán)一樣，就會也這樣認(rèn)為?！?3〕(§49)在作出書面裁決時，法官應(yīng)該十分謹(jǐn)慎:“如果有犯罪發(fā)生，我唯一的目的是按照城邦法則規(guī)定的方式起訴、調(diào)查和懲罰犯罪，并按照法律規(guī)定的方式審判?！庇眠@種方法，法官會發(fā)現(xiàn)程序適用地方法則(城邦法)，審判根據(jù)共同法?！?4〕

Bartolus的《法律沖突論》篇幅很短小，內(nèi)容卻很豐富，涉及公法沖突和私法沖突，分析了法律關(guān)系，并針對性地提出了法律沖突的解決方式，創(chuàng)立基本的沖突規(guī)則，對法律進(jìn)行了分類，針對性研究了法則的效力空間，適應(yīng)了城邦間經(jīng)濟交往的需要，對國際私法的形成起到開創(chuàng)性作用。Bartolus的理論是第一個系統(tǒng)的國際私法理論，為后世國際私法研究提供了很多可貴的思想，以致人們永遠(yuǎn)銘記他的不朽著作《法律沖突論》。

二、法國意思自治原則

Charles Dumoulin，16世紀(jì)法國著名法學(xué)家，是巴黎立法機構(gòu)法律顧問、教授，他繼承和發(fā)揚了意大利的法則區(qū)別說，極力主張意思自治，為法律選擇做出了很大貢獻(xiàn)。但是，Dumoulin并不是意思自治原則的首創(chuàng)者，選擇法律條款在中世紀(jì)的professio iuris中就已經(jīng)出現(xiàn)。Dumoulin迎合資本主義工商業(yè)發(fā)展的需要，力主限制封建屬地主義，削減宗教法庭權(quán)力，統(tǒng)一全國法律。Dumoulin繼承并發(fā)揚了Bartolus的學(xué)說，然而正在其他沖突法學(xué)家研究法則分類的時候，Dumoulin把注意力集中在當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利之上，并注意到一個事實:一些因素不適合于研究地方法律效力范圍的分析模式——法則分類?！?5〕Dumoulin在《巴黎習(xí)慣法評述》中，提出了解決法律沖突的方式:

1．區(qū)分形式法則和實體法則

Dumoulin是法國最杰出的后期注釋法學(xué)派的繼承者，其依然使用和支持后期注釋法學(xué)派的研究方法，他在Tübingen居住期間出版了對Justinian’s Code的評述。他根據(jù)法則是約束法律行為方式還是有關(guān)實體規(guī)則，對法則進(jìn)行了區(qū)分。〔16〕這一點與Bartolus的研究方法很相似，區(qū)分合同的形式和實體分別適用不同的法則。

2．意思自治原則

在談及合同實體問題法律適用的時候，Dumoulin提出了意思自治原則。他認(rèn)為在合同實體問題領(lǐng)域，當(dāng)事人的意志是最高的法律?！?7〕Dumoulin有關(guān)合同的信條是:當(dāng)事人意志是最高權(quán)力。其認(rèn)為訂立合同的雙方當(dāng)事人可以選擇和規(guī)定適用于他們之間交易的法律。當(dāng)事人意志是決定合同法律適用的首要的決定性因素。意思自治原則區(qū)別于傳統(tǒng)的屬地法是它重視和強調(diào)當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利?！?8〕除此之外，Dumoulin擴大了意思自治原則，使之包括當(dāng)事人沒有指明適用的法律的情形?！?9〕Dumoulin進(jìn)一步闡述，當(dāng)事人沒有明確選擇的意思自治，要根據(jù)當(dāng)事人默示的可能的目的來尋求適用的法律。因此，如果當(dāng)事人沒有明確選擇法律，要根據(jù)周圍環(huán)境選擇法律?！?0〕合同締結(jié)地法僅僅是一個而不是唯一要考慮的法則。為了支持這個論點，Dumoulin談及一個案件:德國的不動產(chǎn)所有人在意大利旅行的途中，出賣了自己位于德國境內(nèi)的不動產(chǎn)。在這個立論中，他采用了著名的Si funcdus法律，然而他指出一個事實:合同締結(jié)地是偶然的，尤其是在當(dāng)事人不在他們的住所地簽訂合同的時候。

3．“人法”的擴張

Dumolin認(rèn)為法國國內(nèi)法律應(yīng)該統(tǒng)一。對于未統(tǒng)一的各地法律，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡量擴大“人的法則”的適用范圍，縮小“物的法則”的適用范圍，并且提出在合同關(guān)系中應(yīng)該適用當(dāng)事人雙方自主選擇的習(xí)慣法的主張。這就是杜摩林首次提出的“當(dāng)事人意思自治原則”在國際私法領(lǐng)域中的運用。

Dumolin最大的貢獻(xiàn)就是創(chuàng)立了意思自治原則，這一原則逐漸成為涉外合同法律關(guān)系法律適用的首要原則，并在各個國家得以承認(rèn)，完善了國際私法的理論。

三、荷屬“國際禮讓說”

Ulrich Huber(1636～1694年)，荷蘭法學(xué)家，佛里斯蘭省高級法官，在前人研究成果之上提出了國際私法的“國際禮讓說”。1689年，Huber在發(fā)表的Praelections Juris Romani et hodeirni(論羅馬法與現(xiàn)行法)闡述了解決法律沖突的理論，他把“禮讓”作為其理論的基礎(chǔ)，并且把“禮讓”定位于外國法律在內(nèi)國適用的唯一標(biāo)準(zhǔn)和方式，維護法律創(chuàng)設(shè)的既得權(quán)的域外效力。美國E．Lorenzen教授翻譯了1707年Huber的Praelections Juris Romani et hodeirni(論羅馬法與現(xiàn)行法)第二版，刊登在美國伊利諾斯州法學(xué)評論(1919年)第八卷中。在此之前，英國并沒有英文版Huber理論被公開出版過。從E．Lorenzen教授翻譯的英文文本看，Huber“國際禮讓說”應(yīng)該包含以下幾部分內(nèi)容:法律沖突問題解決的一般原則——Huber四原則。

Huber國際禮讓說被E．Lorenzen翻譯成英文，根據(jù)他的譯文，Huber國際禮讓說四原則包括:(1)每個主權(quán)國家的法律在其境內(nèi)有效，并約束其領(lǐng)土上的一切人，但是沒有域外效力;(2)無論在主權(quán)國家境內(nèi)長期居住還是暫時居住的人，都被視為該主權(quán)國家的臣民，都受內(nèi)國法律管轄;(3)主權(quán)國家根據(jù)“禮讓”行事，以便每一個國家在境內(nèi)有效實施的法律在任何地方保持效力，只要不妨礙本國及臣民的權(quán)益;(4)從前三個原則可以得出下面這個原則:一個法律賦予個人的身份和地位，都會隨人而至，特殊法律領(lǐng)域獲得的有關(guān)權(quán)利，在任何一個地方都應(yīng)該獲得承認(rèn)?！?1〕

第一個原則闡明了法律的屬地原則，法律在政府主權(quán)管轄范圍內(nèi)具有效力。其中包含這樣一個理論，所有國家的法律具有嚴(yán)格屬地性。Huber拋棄了屬人法在任何地方具有效力的觀點，因為他認(rèn)為，沒有任何法律可以在主權(quán)國家以外實施或執(zhí)行。法律屬地原則是與封建主義一起建立起來的，是法律的古老的傳統(tǒng)。法律的屬地原則是Huber學(xué)說建立的基礎(chǔ)。

第二個原則是內(nèi)國法律對其境內(nèi)所有人具有效力的一個鄭重聲明，無論是臨時居住于境內(nèi)還是長期居住于境內(nèi)，無論其是內(nèi)國人還是外國人，都受內(nèi)國法律管轄和支配。Huber認(rèn)為，在一個國家內(nèi)行為的所有人都被認(rèn)為是該國家的臣民在某種程度上是絕對的，因為這符合情況的本質(zhì)以及國家把所有在其境內(nèi)的人劃歸自己法律管轄的國際慣例，也符合幾乎所有國家接受的刑事領(lǐng)域抓捕個人的理論和實踐。

第三條原則闡述的是禮讓理論和既得權(quán)理論。Huber認(rèn)為法律沖突的解決不僅來源于民事法律，而且來源于便利原則和國家間默示同意。因為一個國家的法律不能在其他國家直接發(fā)生效力，但是由于法律的不同導(dǎo)致根據(jù)一個法律有效成立的民事行為在其他地方被認(rèn)為無效，這對國家間商業(yè)和一般交往會造成重大不便。這是國家間為什么堅持禮讓的原因和基礎(chǔ)。

第四條原則是法律創(chuàng)設(shè)的自然人的身份和地位效力恒定原則。有關(guān)自然人身份和地位的法律規(guī)定，在任何地方具有效力。尤其是法律特殊保護的群體，如:年少者、揮霍無度的人和已婚婦女，在任何地方都應(yīng)該受到監(jiān)護，擁有和享有任何地方監(jiān)護制度賦予的權(quán)利。

Huber的學(xué)說以禮讓的方式終結(jié)了法則區(qū)別說的法律選擇方法，創(chuàng)立了既得權(quán)理論，提出了公共秩序保留制度，堅持了法律屬地性，在某種意義上以追求判決結(jié)果為目標(biāo)，這對18世紀(jì)以后的國際私法理論產(chǎn)生了重要且深遠(yuǎn)的影響。從本質(zhì)上看，國際禮讓學(xué)說是以禮讓為手段維護既得權(quán)的理論。

四、德屬“法律關(guān)系本座說”

薩維尼(1779～1861)，德國法學(xué)家，歷史法學(xué)派主要代表，該派首創(chuàng)人G．胡果(1764～1844)的學(xué)生。1800年開始先后在馬爾堡大學(xué)和巴伐利亞州蘭茨胡特大學(xué)任教。1810年柏林大學(xué)創(chuàng)辦后他到該校任教，達(dá)30年之久，在此期間曾一度兼任柏林大學(xué)校長和普魯士王子的法學(xué)教師，并創(chuàng)辦歷史法學(xué)派刊物。1849年，Savigny在他的著作《現(xiàn)代羅馬法體系》(第八卷)闡述了解決法律沖突的方法，形成了“法律關(guān)系本座說”。

1．法律規(guī)則支配法律關(guān)系

《現(xiàn)代羅馬法體系》第二編的目的是闡述法律規(guī)則支配的法律關(guān)系的一般屬性，法律規(guī)則與法律關(guān)系之間的關(guān)系，可以視為法律規(guī)則對法律關(guān)系的支配，也可以視為法律關(guān)系對法律規(guī)則的從屬?！?2〕法律規(guī)則的效力分為法律規(guī)則效力的地域范圍和法律規(guī)則效力的時間范圍。時間因素會導(dǎo)致兩個法律規(guī)則發(fā)生沖突，如法律的締造者頒布關(guān)于特定法律關(guān)系的新的法律，從而創(chuàng)立新的客觀法;時間因素也可以導(dǎo)致法律關(guān)系發(fā)生沖突，法律規(guī)則沒有變化，而構(gòu)成法律關(guān)系的事實或為其條件的事實發(fā)生變化。〔23〕

2．法律規(guī)則支配法律關(guān)系的地域范圍

每種權(quán)利都表現(xiàn)為某人擁有的權(quán)利，同時又是他的一種資格，從這一最直接、最基本的認(rèn)識出發(fā)，我們必須承認(rèn)法律關(guān)系也是屬人的?！?4〕法律規(guī)則最初的直接作用對象是人;首先，人的一般品性，決定了他是所有權(quán)利的主體和核心，而且也正是由于人在許多場合下的自由活動，產(chǎn)生了或幫助產(chǎn)生了法律關(guān)系。〔25〕

(1)人與特定法域之間的一般原則——民族和地域作為特定實體法支配人的基礎(chǔ)。種族或民族性，作為法律共同體的基礎(chǔ)和范圍，具有一種屬人的、無形的特征。民族性很大程度上是作為游牧部落法律共同體的基礎(chǔ)和界限出現(xiàn)的，這些部落沒有固定的領(lǐng)地，恰如游牧?xí)r代的日耳曼人?！?6〕他們開創(chuàng)了種族法時代。除此之外，特定階層的人的政治等級也會產(chǎn)生類似的法律共同體。

(2)國家或?qū)俚匦允菦Q定和限制個體之間實在法共同體的第二種非常重要的、廣泛性的原則。它具有更少的屬人性質(zhì)，與可認(rèn)知的事物相聯(lián)系，即可以察覺的地理分界，而且人類選擇其適用的影響比民族性的影響更為廣泛、直接。隨著時間的推移，文明的進(jìn)步，法律共同的第二種根源(屬地性)已逐漸取代第一種根源(民族性)。從第二種根源出發(fā)，所謂的法律抵觸與法律的不同場所有關(guān)，而且在所有可能的法律抵觸之中，問題的關(guān)鍵是何種地域法可以適用，何者用來解決爭議，這是地域法律沖突問題的意義?！?7〕

3．法律沖突的分類和解決方式

區(qū)際私法——同一個國家內(nèi)相互沖突的不同的屬地法律，在不同領(lǐng)域施行，一般被稱之為“特別法”，區(qū)別于該國的普通法。在任何一個國家內(nèi)，特別法可以產(chǎn)生于不同的等級和層次，從最狹窄的場所范圍，隨著其適用范圍的不斷擴大而一直到該國的普通法。這些平等的特別法互相獨立，并不相互依存或從屬。各種獨立的不同的特別法之間的抵觸，并非由單一的一種規(guī)則來支配，一般適用范圍最小的通常具有優(yōu)先權(quán)，也有人認(rèn)為由該國一般立法來調(diào)整，但任何國家未能徹底實現(xiàn)?！?8〕

國際私法——堅持互惠原則和平等原則。不同國家間相互沖突的屬地法，Huber試圖僅僅用主權(quán)獨立原則來解決這一問題，薩維尼承認(rèn)這種主張的正確性，但是，卻認(rèn)為這對解決問題沒有任何幫助。最大限度地實行主權(quán)獨立原則，會排除外國法的適用。〔29〕絕對主權(quán)原則要求該國的法官只根據(jù)本國的法律來判斷案件，而不管與此案件相關(guān)的外國法的不同規(guī)定。我們必須承認(rèn)，如果直接適用本國法解決存在的沖突案件，我們國家的法官必須絕對予以適用。這樣的法律在任何地方根本不存在?？偟膩碚f，世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時最好適用互惠原則(而不是主權(quán)獨立原則)，并堅持本國市民與外國人之間的平等原則。對于存在法律沖突的案件，不管它是在這個國家還是在那個國家提起，其判決結(jié)果都一樣?！?0〕

Savigny研究的目的是探討一個人同一個特定的場所及特定法的地域的聯(lián)系，因而我們必須注意到各種法律關(guān)系，也就是要確認(rèn)一個人與一個確定的地域——一個特定的法域之間的關(guān)系，我們可以說是去為每一個法律關(guān)系尋找一個確定的“本座”(seat)。所以解決法律沖突的總原則是:為每一個法律關(guān)系找到在本質(zhì)上所屬的地域(法律關(guān)系的本座所在地)?！?1〕我們把法律關(guān)系作如下的分類，身份法、物法、債法、繼承法、家庭法，對于屬于上述分類之一的每一種不同的法律關(guān)系，我們決定適用什么規(guī)則來解決不同屬地法之間的沖突?？紤]到?jīng)Q定每一種法律關(guān)系的“本座”的選擇的各種事實上的聯(lián)系，每一種特定的法律關(guān)系的“本座”的選擇通常是比較固定的，這可以歸納為:法律關(guān)系所涉及的人的住所;法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地;法院所在地。

法律關(guān)系本座說提供了解決法律沖突的一般原則，也稱共同法原則，根據(jù)法律關(guān)系(案件)的性質(zhì)，確定它受制的或所屬的法律。并由此衍生出各國法律平等原則，在審理與不同獨立主權(quán)國家具有聯(lián)系的案件時，法官應(yīng)適用案件所屬的本地法，不管它是法官自己國家的法律，還是外國的法律。

五、英國“既得權(quán)說”

1689年，威廉成為荷蘭和英國共同的國王，兩個地域之間的商業(yè)和文化交往非常頻繁。另一個比較現(xiàn)實的原因是，大不列顛島也是一個多法域國家，蘇格蘭和英格蘭之間法律體制有很大的不同，國內(nèi)法律沖突時常發(fā)生，18世紀(jì)末二者的矛盾非常尖銳。17世紀(jì)和18世紀(jì)，蘇格蘭對荷蘭Huber和Vocts的理論進(jìn)行了詳細(xì)的研究學(xué)習(xí)和接受。18世紀(jì)后半期，英國Lord Mansfield直接在英國法院適用了Huber的理論。英國學(xué)者Dicey從中得到啟發(fā)，創(chuàng)立了法律適用的“既得權(quán)說”。

1．堅持屬地管轄權(quán)

Dicey認(rèn)為，每個國家在自己的領(lǐng)域內(nèi)享有一種專屬的主權(quán)和管轄權(quán)，因而每一個國家的法律直接對位于其領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，所有居住其上的居民，所有在它那里締結(jié)的契約與所為行為，具有約束力與效力。〔32〕

Dicey認(rèn)為英格蘭沖突法規(guī)則在一個重要的方面與許多歐洲大陸國家的規(guī)則不同。在許多情況下，如果英格蘭法院有管轄權(quán)，它將適用英格蘭的國內(nèi)法。這在諸如離婚和別居，監(jiān)護、保佐和兒童的收養(yǎng)，以及對妻子和子女的撫養(yǎng)等訴訟程序方面的大部分問題上，都是如此。相反，如果根據(jù)英格蘭沖突規(guī)則外國法院具有管轄權(quán)，那么其判決或裁定將在英格蘭得到承認(rèn)，而不論它是基于什么理由或運用了什么法律選擇規(guī)則。在英格蘭沖突法中，管轄權(quán)的種種問題，常常會使法律選擇問題相形見絀?；驌Q言之，時常發(fā)生這樣的情況，如果管轄權(quán)問題得到圓滿的答案，法律選擇問題就不會被提出來?！?3〕

2．執(zhí)行文明國家外國法創(chuàng)設(shè)的合法權(quán)利，而非外國法律

Dicey認(rèn)為法院從來不適用外國法，當(dāng)他們這么做的時候，不是實施和執(zhí)行的外國法，而是維護根據(jù)外國法獲得的權(quán)利。這種權(quán)利必須來自英國承認(rèn)的文明國家的法律。Dicey從法律的嚴(yán)格屬地性出發(fā)，認(rèn)為一國法院不能直接承認(rèn)和適用外國法，也不能執(zhí)行外國法院的判決。

3．?dāng)U大的公共秩序原則

如果承認(rèn)執(zhí)行依外國法合法取得的權(quán)利與英國成文法的規(guī)定、英國的公共政策和道德原則，以及國家主權(quán)相抵觸，則可作為例外，而不予承認(rèn)和執(zhí)行?！?4〕在這個問題上，Dicey的觀點比我國立法規(guī)定和歐洲其他學(xué)者的更為寬泛，包括外國法與英國成文法的規(guī)定相抵觸的情況。

4．權(quán)利性質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)

確定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，僅能根據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律為準(zhǔn)。

5．無限的意思自治原則

當(dāng)事人選擇的法律具有決定他們之間法律關(guān)系的效力，采用無限的意思自治原則，當(dāng)事人可以選擇法律決定他們之間的任何法律關(guān)系。

Dicey的學(xué)說實際上是揭開了國際禮讓說的面紗，把Huber理論堂而皇之的“禮讓”借口下維系的既得權(quán)利用另一種方式表達(dá)了出來，這也從另一個角度闡明了17、18世紀(jì)英國國際私法對荷蘭國際私法的承續(xù)。

19世紀(jì)以前的國際私法學(xué)說，在國際私法發(fā)展歷程中是不可或缺的，每一個學(xué)說都是一個時代偉大法學(xué)家智慧的結(jié)晶，都是一個系統(tǒng)的理論體系，代表了當(dāng)時國際私法發(fā)展的最新狀況。理解并完整地反映這些學(xué)說是一個非常繁瑣的歷程，盡管如此，筆者仍然對Bartolus、Dumolin、Huber、Savigny和Dicey的理論進(jìn)行了再現(xiàn)，并對其中蘊涵的法律選擇方法進(jìn)行了評價。但是這個任務(wù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成，筆者會繼續(xù)收集相關(guān)資料，繼續(xù)追蹤國際私法學(xué)者歷史的足跡，以期能夠把完整的學(xué)說呈現(xiàn)給大家。

〔1〕Friedrich K．Juenger:Chioce of law and Multistate Justice〔M〕．Copyright 2005，p 6．

〔2〕Ernest G．Lorenzen:STORY＇S COMMENTARIES ON THE CONFLICT OF LAWS—ONE HUNDRED YEARS AFTER〔J〕，48 Harv．L．Rev．15，Harvard Law Review，November，1934．

〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔11〕〔12〕〔13〕JOSEPH HENRY BEALE:BARTOLUS ON THE CONFLICT OF LAWS〔M〕．ROYALL PROFESSOR OF LAW IN HARVARD UNIVERSITY，1914，p 18－19，23－24，36，48－49，59－60．

〔7〕〔14〕Smith:Bartolo on the Conflict of Laws〔J〕．THE AMERICAN JOURNAL OF LEGAL HISTORY，Heinonline 14 AM．J．Legal hist，p170－171，267．

〔8〕〔9〕〔10〕NIKITAS E．HATZIMIHAIL:BARTO LUS AND THE CONFLICT OF LAWS〔J〕，Revue Hellenique de Droit International，Vol．60，p21，22，24．

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〔16〕〔17〕Pavel Kalensky:Trends of Private International Law〔M〕．Prague Academia 1971，pp．65．

〔18〕Emest G．Lorenze:Validity and Effects of Contracts in the conflict of laws〔J〕．30．Yale L．J．a(chǎn)t 573．

〔20〕Mo Zhang，Party Autonomy and Beyond:An International Perspective of Contractual Choice of law，at 517．

〔21〕D．J．LLEWELYN DAVIES:THE INFLUNCE OF HUBER’S DE CONFLICTU LEGUM ON ENGLISH PRIVATE INTERNATIONAL LAW〔J〕．English yearbook of international law，18vol，1947，at 57．

〔22〕〔23〕〔24〕〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕〔30〕〔31〕薩維尼．法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍(《現(xiàn)代羅馬法體系》第八卷)〔M〕．李雙元譯．北京:法律出版社，1999．1．4．5．6．8．9．12．13．14．61．

〔32〕〔34〕韓德培．國際私法新論〔M〕．武漢:武漢大學(xué)出版社，1997．67．67．

〔33〕J．H．C．莫里斯．戴西和莫里斯論沖突法(上冊)〔M〕．李雙元等譯．北京:中國大百科全書出版社，1998．3．

The Restatement on The European Doctrine of Private International Law before the 19th Century

FANG Jie
(China University of Political Science and Law，Beijing 100088)

The European doctrine of private international law before the 19th century played an important role in the development of international private law practice and theory．But the domestic research of these doctrines，for various reasons，did not show the original content entirely．In view of this，abandoning the non-rational preference，this article reappeared the traditional doctrines as possible，in order to be helpful to the learning and research of those theory．

history of doctrine;party autonomy rule;the method of choice by law

DF09

A

1672-2663(2011) 03-0095-05

2011-04-23

方杰(1979-)，河北高碑店人，中央司法警官學(xué)院教師，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2010級法學(xué)博士，主要從事國際私法、國際經(jīng)濟法研究。

(責(zé)任編輯 王 勇)