周光清

(南昌大學法學院，江西南昌 330031)

和諧社會視野下服刑罪犯同居權問題研究

周光清

(南昌大學法學院，江西南昌 330031)

在和諧社會視野下，服刑罪犯的同居權問題一直備受關注。從理論上說，服刑罪犯同居權是尊重和保障基本人權的憲法原則的依據(jù)和體現(xiàn)，是罪刑法定原則的自然延伸。服刑罪犯同居權的實現(xiàn)是其生理上的現(xiàn)實需要，也有利于矯正罪犯，構建和諧社會。服刑罪犯同居權的實現(xiàn)，要從服刑罪犯的受益面與監(jiān)獄自身的實際相結合。

同居權;和諧社會;服刑罪犯

所謂和諧社會，是指社會各個群體能夠實現(xiàn)良性互動，整個社會表現(xiàn)出一種公正狀態(tài)，社會能夠實現(xiàn)安全地運行和健康地發(fā)展。而社會主義和諧社會，是指在社會主義總體框架下，社會的各成員之間，彼此關系融洽、互敬互愛，共同遵守社會法紀秩序和道德規(guī)范，追求國家持續(xù)協(xié)調發(fā)展的共同目標。在和諧社會這種理念下，作為社會成員一部分的服刑罪犯，也應毫無例外地納入和諧社會的良性互動范疇，實現(xiàn)構建和諧監(jiān)獄之共同目標。要實現(xiàn)這一目標，服刑罪犯的權利，尤其是服刑罪犯的同居權問題，應予以全面理解和深入研究。

一、同居權與服刑罪犯同居權之概念解讀

從字面意思上看，同居，即共同居住，至少包含四種情況:一是一定范圍內的親屬在一定的場所共同居住生活;二是具有夫妻關系的男女共同居住;三是不具有夫妻關系的男女共同居住;四是同性者之間共同居住。當然，這里，我們僅指具有夫妻關系的男女共同居住，即男女雙方在一定的居所共同生活，但現(xiàn)實中所說的同居，是指男女之間的性行為，即以夫妻之間性生活為核心。夫妻之間具有的同居的權利，簡稱同居權。同居權作為夫妻之間配偶權具體內容之一，在中外民法典、婚姻家庭法及其相關理論學說中，往往不是以同居權利而是以同居義務的形式出現(xiàn)的，如1947年日本修訂后的民法典第752條規(guī)定:“夫妻須同居，相互協(xié)力，相互扶助。”1970年修訂的《法國民法典》第215條規(guī)定:“夫妻相互負共同生活的義務。”我國臺灣學者史尚寬先生也認為:“同居義務，謂婚姻上之同居，非僅為場所之間隔，亦得成立同居……夫妻同居為夫妻共同生活之基礎性要件，其義務為本質的義務，與婚姻成立同時發(fā)生，在婚姻解銷前，繼續(xù)存在……”〔1〕這說明，同居義務，是夫妻之間的一種互負的法定義務，換言之，同居義務即為同居權利。

我國現(xiàn)行婚姻法在修訂時，對于是否規(guī)定“同居義務”，學界存在肯定說與否定說兩種截然不同的觀點。雖然修訂后的婚姻法最終沒有將“同居義務”規(guī)定在婚姻法中，但不少學者還是認為:“同居是夫妻間的本質義務，是夫妻關系的基本表現(xiàn)，是婚姻關系存在并得到維持的基本條件和表現(xiàn)……只有這樣才能與婚姻的自然屬性相吻合，也才能為違反此義務的婚姻當事人承擔相應的法律后果提供法律依據(jù)。”〔2〕其實，不管婚姻法是否規(guī)定同居問題，持肯定說或者否定說的學者在這點上是共同的，即都同意同居是婚姻關系的應有之義。這種夫妻雙方互負的義務，一方較之于另一方而言，即為權利，因此，同居義務，同時也是一種夫妻之間的權利，這種權利不僅在司法實踐中得到支持〔3〕，在幾個有關法律的學者建議稿中大多主張應明確規(guī)定夫妻間同居的權利和義務。因此，同居義務本質上是一種權利——同居權。

同居權的具體內容到底包含哪些，一直存有爭議。有學者認為，我國夫妻同居權利義務的主要內容有:一是夫妻性生活是同居義務的首要內容;二是夫妻共同寢食的義務;三是夫妻雙方相互協(xié)力的義務?！?〕也有學者認為，夫妻同居權的主要內容，可以從狹義和廣義兩方面來理解。狹義上理解，即為夫妻在形式上共同生活于同一場所;廣義上理解，除狹義外，還包含:一是夫妻間的性生活;二是夫妻共同的精神生活;三是夫妻互負扶助的義務;四是夫妻共同承擔對于其他家庭生活的義務?！?〕還有學者認為，同居權是夫妻之間享有的、以性生活為主要內容的身份權?！?〕總體而言，“夫妻之間的性生活權利”作為同居權的重要內容還是被學者所一致認可的。

具體到在監(jiān)獄里服刑的罪犯來說，剝奪人身自由權是否必然就剝奪了同居權?《中華人民共和國監(jiān)獄法》第7條規(guī)定:“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權利不受侵犯?！蓖訖嗉词瞧渲袥]有被剝奪或限制的權利之一。同居權是基本的婚姻權利，是一種基于配偶身份而相互享有的權利，屬于人的一種自然權利，具有倫理價值的評價屬性;而自由權屬于人的一種社會權利，具有社會價值的評價屬性。故而，人身自由權并不能涵蓋同居權。只不過，服刑罪犯的同居權利在現(xiàn)實中難以實現(xiàn)，同居義務也難以履行(而其配偶同居的權利與義務也只能處于同等地位)。因此，對服刑罪犯而言，同居，作為互負的權利與義務，其本質上應該屬于一種奢求的權利，這種權利是基于其與配偶間因婚姻而形成的夫妻關系產生，由于執(zhí)行刑罰使得同居權利的行使與同居義務的履行在實際上等同于受到限制或遭到剝奪。

因此，就服刑罪犯而言，其同居權源于一般意義上的同居權，但僅限于服刑罪犯這一特殊的群體，通常有廣義和狹義兩種解釋。廣義服刑罪犯同居權是指所有被判處刑罰的罪犯與配偶自由同居的權利;狹義服刑罪犯同居權僅指被判處在監(jiān)獄、未成年管教所、看守所等執(zhí)行機構執(zhí)行刑罰的罪犯與配偶自由同居的權利。筆者贊同狹義說。

二、服刑罪犯同居權的理論基礎

(一)尊重和保障基本人權的憲法原則的依據(jù)和體現(xiàn)

憲法第33條明確規(guī)定，“國家尊重和保障人權”。所謂人權，是指人作為人所享有的權利?！叭藱嘁辉~，依其本義，是指每個人都享有或都應該享有的權利，是‘人人的權利’。它包括兩層意思:第一層指通常所說的法學意義上的權利，由各種各樣的權利構成;第二層是指若干類關于人及人類社會應該怎樣對待人、尊重人的原則，可簡稱為‘人道’。一般說來，人權概念是由權利和人道這兩個概念構成的，它是這兩者的融合?！薄?〕所以，人權可以說是同時具有道德內涵和實證法性質的概念。當指向個人時，人權是一種應然意義上普遍的道德權利。同時，人權要求通過主權國家的法律實踐為個人所有。公民是個人在主權國家上的法律身份，正是憑借公民身份，個人人權享有了法律上的保障。公民權利也就是指公民個人享有的法律化的人權。而所謂公民基本權利則是公民權在憲法上的依據(jù)，是人們在社會生活中應當享有的帶有根本性、基礎性的人權。我國憲法上的公民基本權利可謂人權的憲法化形式?！?〕

服刑罪犯首先是作為人而存在的，服刑罪犯無疑也應該享有人所應享有的最基本公民權利。服刑罪犯的同居權作為這一公民基本權利——婚姻家庭權之內容之一，也應受到充分的尊重和保障。只要是一個公民應享有的基本權利，任何單位或者個人均不得隨意變更、限制或者予以剝奪。服刑罪犯作為我國公民，其憲法權利是基于國籍而產生，其同居權利是基于婚姻關系而獲得，雖然其權利的行使在客觀上造成了不便或者說受到了限制，但其權利本身沒有被限制或被剝奪。

(二)罪刑法定原則的自然延伸

罪刑法定主義是歐洲啟蒙思想家反對罪刑擅斷主義而提出的一種刑法思想，后由古典學派的杰出代表、近代刑法學之父費爾巴哈以“無法律則無刑罰”、“無犯罪則無刑罰”、“無法律規(guī)定的刑罰則無犯罪”而得以確立，后經過歐洲革命，歐洲大陸各國陸續(xù)在刑事立法中確立了罪刑法定原則。作為反對罪刑擅斷、反對任意發(fā)動刑罰權、保障人權的一項原則，受到不少國家的熱議與追捧，為后世刑事立法樹立了典范。我國1997年修訂后的刑法也確立了罪刑法定原則，實現(xiàn)了追究犯罪分子刑事責任的“罪”的法定與“刑”的法定，保障了罪犯的權利。

但是，在刑罰執(zhí)行階段，服刑罪犯的權利，特別是同居權問題，仍然值得特殊保障。一方面，這是尊重和保障人權原則的制度要求和體現(xiàn)。另一方面，罪刑法定原則雖然在定罪和量刑階段盡量保障罪犯的權利，但是，如果在刑罰執(zhí)行階段放任不管，定罪量刑階段的權利保障就可能會流于形式而難以真正實現(xiàn)。一個眾所周知的現(xiàn)實就是服刑罪犯的權利如同居權往往很難得到應有的基本滿足與保障。因此，對其進行特殊保障，是罪刑法定原則的自然延伸。

三、服刑罪犯同居權的現(xiàn)實需要

(一)個人的基本生理上的需要

同居生活特別是夫妻性生活，是人類最基本的需要和欲望，這種欲望和需要是天生的，是一種本能。按照馬斯洛的需求層次理論，人的需求由低到高分為生理上的需要、安全上的需要、情感和歸屬的需要、尊重的需要、自我實現(xiàn)的需要等五個層次。而生理的需要是最低層次的需求，這是人類維持自身生存的最基本要求，包括呼吸、水、食物、睡眠、生理平衡、分泌、性。我國學者鄧明昱和王效道根據(jù)馬斯洛理論，提出人本主義心理學的性需要層次結構模式，該模式闡明了性需要由低層次向高層次發(fā)展的基本規(guī)律，最低層次的性需要即為繁衍后代、單純滿足性欲的需要?！?〕服刑罪犯這種需求更是明顯，誠如美國學者J.F.菲士曼所言，“囚犯必須經歷的最終的懲罰是被剝奪正常的性滿足。對囚犯來說，沒有機會滿足生理上的需求是最痛苦的刑罰。監(jiān)獄中的性問題不可避免地產生種種不道德、墮落、性變態(tài)、紀律破壞、精神和肉體上的自我摧殘”〔10〕，即性饑渴會使有些服刑罪犯出現(xiàn)精神障礙。因此，應保障并實現(xiàn)服刑罪犯同居權，滿足服刑罪犯個人的基本生理的現(xiàn)實需要。

(二)矯正犯罪和特殊預防的現(xiàn)實需要

由矯正罪犯的需要所導致的權利狀況，是由行刑思想和權利概念的發(fā)達程度決定的。在人的權利狀況普通低下時，罪犯的權利只在罪犯接受感化教育時才能產生。這些有限的權利雖然占據(jù)了罪犯權利的全部或者多數(shù)，但顯然罪犯缺乏能為其提供基本保障的那些主要的、穩(wěn)定的權利。當感化教育的施行者認為另一種方式更為有效時，罪犯原來僅有的那點權利就會發(fā)生變化甚至全部失去。尤其是在以懲罰為主的行刑思想支配下，連感化教育也往往被涂上一層悲劇的色彩，它所帶來的有時不但不是權利，反而是更加殘酷的人性的失卻。

當人權觀念深入人心、公民權利逐步被寫入各國憲法時，罪犯的權利也漸漸以法定形式出現(xiàn)。這時，罪犯作為人或者公民已經享有了一些固定的權利，這些權利代表了罪犯作為人和公民本身所具有的價值，而不再僅僅被視為一種手段，更不能被隨意變更或剝奪。罪犯由此找回了自己的尊嚴，并為監(jiān)獄的矯正奠定了真正的基礎。同時，在教育刑理論的推動下，教育感化成為監(jiān)獄實踐的主導思想。越來越多的罪犯權利被法律確定下來。服刑罪犯同居權的實現(xiàn)，可以加強服刑罪犯與其家人的溝通，感化罪犯的心靈，使服刑罪犯從被迫接受改造轉向自覺進行改造，從思想根源上徹底消除犯罪意識，矯正其反社會的個性品質，樹立起新的世界觀、人生觀、價值觀，真正改惡從善，重新做人。

(三)構建和諧社會的現(xiàn)實需要

構建和諧社會的一個重要方面是要實現(xiàn)社會成員之間的良性互動，包括社會成員與其家庭成員、社會上的其他社會成員的互動。服刑罪犯雖然身在高墻之內，但也是社會中的一員，亦需與其家庭成員保持密切的互動關系，同時，服刑罪犯的家庭成員，特別是其配偶，也須與服刑罪犯保持良好互動，以保障服刑罪犯家庭之和諧，以促進社會之和諧。實現(xiàn)服刑罪犯與家庭良好互動的一個有效方式就是保障服刑罪犯與其配偶有效行使其同居權。通過服刑罪犯與其配偶實現(xiàn)同居，雙方生理上得到滿足，精神上得到慰藉，家庭關系進一步融洽，社會矛盾得到有效化解，實現(xiàn)家庭和諧、社會和諧。從另一個角度來看，家庭和諧、社會和諧又有利于促進服刑罪犯在監(jiān)獄內認真服刑，安心改造，早日回歸社會，為家庭長遠和諧奠定扎實基礎。

四、服刑罪犯同居權實現(xiàn)的成立條件

(一)前提條件

合法婚姻關系的存在，是服刑罪犯同居權實現(xiàn)的前提條件。服刑罪犯同居權的行使，是以同居權利為必要，而同居權利基于合法婚姻關系而產生。只有存在合法婚姻關系，才談得上同居權問題。這既是對服刑罪犯同居權的保障，更是對服刑罪犯配偶同居權的順利行使提供方便與保障。因為同居權利與義務是密不可分、同居權既是權利也是義務，同居權利義務與合法婚姻關系的夫妻之間的身份也是密不可分的、相互依存的，特定的一方(夫或者妻)權利的行使必須以特定的另一方(妻或者夫)義務的履行為必要，否則，一夫一妻制的婚姻制度將被徹底否定，安定合理的社會秩序將須重新構建，和諧社會無從談起。

服刑罪犯合法婚姻關系的存在，毫無例外地應當排除非法同居、姘居關系以及服刑罪犯與他人的所謂“朋友”關系。服刑罪犯與相對人之間存在的這種非法同居關系、姘居關系甚至是“朋友”關系，都不為我國婚姻法所保護，服刑罪犯不能以存在這些關系為由主張實現(xiàn)同居權。

(二)對象條件

哪些服刑罪犯可以提出同居申請，也是一個值得研究的問題。在服刑罪犯中只有被判處死刑緩期執(zhí)行后被減刑的罪犯、無期徒刑的罪犯、有期徒刑的罪犯，由于其人身自由被剝奪無法自由行使其同居權，才可能發(fā)生刑罰執(zhí)行影響同居權的問題。

(三)實質條件

服刑罪犯在監(jiān)獄或其他監(jiān)管場所接受監(jiān)管教育，符合監(jiān)管機關所規(guī)定的一定的條件，才可以提出申請同居權。對服刑罪犯申請條件的設定，應遵循保障服刑罪犯權利和矯正罪犯兩個原則，盡量滿足符合條件的服刑罪犯的合理需求。保障服刑罪犯權利原則意味著服刑罪犯同居申請的條件設置不應過于苛刻，門檻不應過高，要從一般意義上的保障基本權利的實現(xiàn)為其出發(fā)點與歸宿，只要符合條件的服刑罪犯都應該毫無例外地同等享有同居申請權，都應該毫無例外地實現(xiàn)同居權。矯正罪犯原則意味著保障服刑罪犯同居權的實現(xiàn)，要緊密結合監(jiān)獄對罪犯的監(jiān)管教育，將實現(xiàn)同居權作為促進服刑罪犯悔過自新的一種動力，使服刑罪犯從內心深處體會到認罪服法、接受教育改造的現(xiàn)實作用與意義，為服刑罪犯順利回歸社會奠定基礎。

按照我國監(jiān)獄法第57條的規(guī)定，“罪犯有下列情形之一的，監(jiān)獄可以給予表揚、物質獎勵或者記功:(一)遵守監(jiān)規(guī)紀律，努力學習，積極勞動，有認罪服法表現(xiàn)的;(二)阻止違法犯罪活動的;(三)超額完成生產任務的;(四)節(jié)約原材料或者愛護公物，有成績的;(五)進行技術革新或者傳授生產技術，有一定成效的;(六)在防止或者消除災害事故中作出一定貢獻的;(七)對國家和社會有其他貢獻的”。我國1997年修訂的刑法第78條和監(jiān)獄法第29條規(guī)定(刑法規(guī)定與監(jiān)獄法規(guī)定完全一樣):“有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應當減刑:(一)阻止他人重大犯罪活動的;(二)檢舉監(jiān)獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的;(三)有發(fā)明創(chuàng)造或者重大技術革新的;(四)在日常生產、生活中舍己救人的;(五)在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現(xiàn)的;(六)對國家和社會有其他重大貢獻的?！?/p>

上述規(guī)定，為我們確定服刑罪犯同居權的申請，提供了很好的法律依據(jù)。只要服刑罪犯滿足監(jiān)獄法第57條之規(guī)定，即享有同居申請權，可申請與配偶同居。如果符合刑法第78條之規(guī)定，則申請同居的次數(shù)與時間可以增加與延長。

五、服刑罪犯同居權的實現(xiàn)途徑

服刑罪犯的同居權如何實現(xiàn)，一直是困擾獄政管理部門的一個關鍵問題。北京市某女子監(jiān)獄在2006年將該監(jiān)獄每個分監(jiān)區(qū)中，挑選1名表現(xiàn)優(yōu)秀的女服刑罪犯，與探監(jiān)丈夫同居會見24小時。為此，該監(jiān)獄專門建設了一棟同居會見樓，一樓為會見室、食堂、電話會見室，二樓是12間同居房。同居房為標準套間，有獨立衛(wèi)生間、雙人床，并配備基本生活用品。同時，該監(jiān)獄制定了相關標準，開始受理女服刑罪犯的申請。這種做法立即在社會上引起較大反響。但是，肯定這種做法的同時，深感其遠遠不能滿足監(jiān)獄里服刑罪犯的現(xiàn)實需要。有學者提出從實體和程序兩方面進行制度設計，完善服刑罪犯的同居權。即在實體上設立服刑罪犯離監(jiān)探親假制度，在程序上實行申請審批制，決定權在獄政管理機關?！?1〕這種做法的好處是覆蓋面廣，能使大多數(shù)服刑罪犯實現(xiàn)其同居權，且監(jiān)獄付出相對較小，但仍值得商榷。

服刑罪犯同居權的實現(xiàn)，既要考慮服刑罪犯的受益面，更要考慮獄政管理機關監(jiān)管教育工作的實際，制定切實可行的制度。就服刑罪犯而言，毋庸贅言，是受益面越廣越好，即盡可能多地使服刑罪犯能享有、實現(xiàn)他們的同居權，以利其安心服刑，痛改前非。就監(jiān)獄而言，既要做好正常的監(jiān)管教育工作，又要保障盡可能多的服刑罪犯享有、實現(xiàn)同居權，就要進行更多非純粹監(jiān)管教育方面的工作，要進行更大規(guī)模的投入，以確保同居權的平等實現(xiàn)，以便構建和諧監(jiān)獄。但是，要在人財物等方面進行大量投入，這顯然是制約獄政管理機關的一個瓶頸問題。

因此，滿足服刑罪犯的同居權，有兩個問題需要解決:一是對于符合申請同居權條件的服刑罪犯的同居權的申請批準程序;二是監(jiān)獄內同居生活設施。

第一，服刑罪犯同居權的申請批準程序。服刑罪犯申請同居應遵循以下程序:一是申請主體。有權利提出同居申請的是服刑罪犯或其配偶。這是同居權實現(xiàn)的啟動程序。只限于服刑罪犯本人或其配偶提出。畢竟，同居權是一種基于夫妻身份產生的權利，有權行使該權利的只能是夫妻，鑒于為這種權利行使所提供的資源的有限性，申請權也只能由夫妻行使，而不能由親朋好友代理。二是審批主體。服刑罪犯畢竟屬于被監(jiān)管對象，其同居權的實現(xiàn)必須由獄政管理機關審批。獄政管理機關從實質條件與程序上進行審核，認為符合同居申請條件，需要給予實現(xiàn)同居，予以批準并進行預先登記，安排合理的同居會見時間，通知服刑罪犯及其配偶。三是安排同居。同居申請獲得審批并進行時間安排后，獄政機關按照預先安排的服刑罪犯的同居時間，合理調整好服刑罪犯的勞動安排，安排服刑罪犯與配偶會見同居，實現(xiàn)服刑罪犯的同居權利。

第二，監(jiān)獄內同居生活設施的解決。由于獄政管理機關及其工作人員在體制上屬于國家機關及其工作人員，實現(xiàn)服刑罪犯同居權并非獄政管理機關的法定職責，獄政管理機關沒有相應的經費與服務人員保障服刑罪犯的同居權。因此，可以適當進行市場化運作，即在監(jiān)獄內劃定單獨地塊，在社會上融資，建設專門用于保障服刑罪犯同居的“同居樓”，并在社會上招聘相應的人員對同居樓進行管理，向服刑罪犯收取一定的住宿費，以保障同居樓的正常運轉，實現(xiàn)服刑罪犯的同居權。

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Research on the Issues of Marital Right for Prisoners in Views of Harmonious Society

ZHOU Guang－qing
(Law School，Nanchang University，Nanchang，Jiangxi 330031)

The issues on prisoners’marital rights have been focused on in harmonious society.Theoretically，prisoners’marital rights embodied constitutional principles of respecting and guaranteeing basic human rights and extends naturally the principle of crimes and penalties.The grant of prisoner marital rights will be helpful of correcting criminals and meet their physiological needs so as to construct harmonious society.Meanwhile，to grant prisoners marital rights should be combined with the benefit of prisoners and their prison conditions.

marital right;harmonious society;prisoners

DF87

A

1672-2663(2011)03-0024-04

2011-7-23

周光清(1974-)，男，江西廣豐人，南昌大學法學院講師，中國人民大學博士研究生，主要從事刑事法學研究。

(責任編輯連春亮)