張峰

(河南司法警官職業(yè)學(xué)院，河南鄭州 450011)

含有勞務(wù)因素的受賄行為之探析

張峰

(河南司法警官職業(yè)學(xué)院，河南鄭州 450011)

受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，其特征是利用職務(wù)上的便利。國家工作人員收取他人財(cái)物是基于勞務(wù)的因素，未利用自己職務(wù)上的便利，不能構(gòu)成受賄罪。國家工作人員收取他人財(cái)物含有勞務(wù)的因素，未完全利用自己職務(wù)上的便利，可引入過錯(cuò)推定的方法，并遵循主客觀相統(tǒng)一的原則和存疑時(shí)有利于被告的原則，合理認(rèn)定行為人的受賄數(shù)額，進(jìn)而認(rèn)定其是否構(gòu)成受賄罪，應(yīng)判處什么刑罰。

受賄行為;職務(wù)上的便利;勞務(wù)因素

受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)之便收受他人的財(cái)物而為他人謀利的行為。單純的利用職務(wù)之便收受財(cái)物的受賄行為容易認(rèn)定，但實(shí)踐中發(fā)生的大量案件中，當(dāng)事人收取的一些財(cái)物并未利用或未完全利用自己的職務(wù)之便。這些財(cái)物的收取，含有當(dāng)事人從事私人“勞務(wù)”的對(duì)價(jià)，含有勞務(wù)的因素。本文對(duì)含有勞務(wù)因素的受賄行為進(jìn)行探析。

一、受賄罪的本質(zhì)和特征

(一)受賄罪的本質(zhì)——權(quán)錢交易

根據(jù)刑法第385條的規(guī)定，受賄罪，是指國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物、或者非法收受他人財(cái)物為他人謀取利益的行為。〔1〕刑法第385條第二款和第388條補(bǔ)充規(guī)定了兩種作為受賄罪論處的行為:一是國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，非法收受回扣、手續(xù)費(fèi)歸自己所有的行為;二是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取利益，收受他人財(cái)物的行為。實(shí)際上，非法收受回扣、手續(xù)費(fèi)的行為也是利用了本人職務(wù)上的便利;利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的行為也是利用了本人職務(wù)上的便利——只不過是通過別人的具體職務(wù)行為來為他人謀取利益罷了。該兩個(gè)補(bǔ)充規(guī)定實(shí)際上是受賄的兩種特別形式，與其他受賄形式具有共同的本質(zhì)，只是為了明確和便于執(zhí)行刑法，對(duì)二者作了專門規(guī)定?！?〕

受賄犯罪是一種以權(quán)錢交易為特征的瀆職犯罪，其本質(zhì)核心就是權(quán)力和金錢的交易。在權(quán)錢交易的本質(zhì)里，核心是權(quán)力。受賄行為就是以權(quán)力為中心展開的。國家工作人員的職務(wù)使其具有一定的權(quán)力，利用職務(wù)的便利就是利用了該權(quán)力。權(quán)力，來源于一個(gè)人因居于某一職位而具有的職權(quán)，就是一個(gè)人或若干個(gè)人在社會(huì)生活中即使遇到參與活動(dòng)的其他人的抵制，仍能有機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)他們自己的意愿的能力，就是甲迫使乙實(shí)施乙不受強(qiáng)迫本不會(huì)去實(shí)施的行為的能力〔3〕;或是指甲能使乙做乙本來不一定去做的事的能力。權(quán)力雖是一種能力，亦是一種關(guān)系，其內(nèi)容豐富多樣，但其在社會(huì)關(guān)系中的體現(xiàn)是使權(quán)力的雙方處于不平等的地位。

在受賄罪中，國家工作人員出賣的是法律、政策賦予自己的權(quán)力。國家工作人員以為他人謀取利益的方式出賣手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的財(cái)物。對(duì)于其他國家工作人員手中的權(quán)力，例如他的同事、上級(jí)負(fù)責(zé)人手中的權(quán)力，由于他對(duì)這些權(quán)力不具有所有權(quán)，加之權(quán)力又不能合法讓與，因此，該國家工作人員是不可能出賣其他國家工作人員的權(quán)力進(jìn)而換取他人財(cái)物的。要構(gòu)成受賄罪的主體，必須要掌握一定的權(quán)力(共同犯罪中有例外)。沒有權(quán)力因素，就會(huì)造成成立受賄罪主體資格的缺失;本人無權(quán)，何來權(quán)力因素，自然受賄罪客觀方面的利用職務(wù)上的便利也無從談起;沒有掌權(quán)者掌管權(quán)力的前提條件，也就不會(huì)存在收受或索取他人財(cái)物的行為造成對(duì)受賄客體的侵害，自然收受或索取他人財(cái)物的行為就不是受賄罪客觀方面所要求的行為了。〔4〕

(二)受賄罪的特征——利用職務(wù)上的便利

1.職務(wù)與職權(quán)的辨析

職務(wù)是指一定的職位，因具有一定的職位，就具有一定的職權(quán)和義務(wù)。職務(wù)就是職權(quán)和義務(wù)的統(tǒng)一，具有職權(quán)的人一般具有與其職權(quán)相對(duì)的義務(wù)。職務(wù)的內(nèi)涵是多方面的，包括管理與經(jīng)營。管理，是管理者為達(dá)到一定的目標(biāo)，在其管轄范圍內(nèi)所進(jìn)行的籌劃、指揮、調(diào)節(jié)、監(jiān)督等一系列組織和活動(dòng)〔5〕，如主管、經(jīng)手、經(jīng)營、保管、看守等均為其表現(xiàn)形式。經(jīng)營，指籌劃并管理，和管理的內(nèi)涵相交叉，主要用于現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，包括生產(chǎn)、銷售、運(yùn)營等方式。

職務(wù)總是表現(xiàn)為某一方面的法定職權(quán)。這種職權(quán)有明確的規(guī)定，是指職務(wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力;超出該范圍之外的行為，非職務(wù)行為。職權(quán)一般多表現(xiàn)為決定權(quán)、指揮權(quán)、管理權(quán)、協(xié)助權(quán)、配合權(quán)、參與權(quán)等等。

受賄罪中規(guī)定的利用職務(wù)上的便利中的職務(wù)，刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是職責(zé)與職權(quán)的統(tǒng)一?！?〕筆者認(rèn)為，這實(shí)際上還是一個(gè)利用職權(quán)的問題。利用本人職權(quán)，表明受賄人是掌握一定權(quán)力的。這種權(quán)力是直接針對(duì)相對(duì)人的，即根據(jù)法律法規(guī)或其他組織原則的規(guī)定，權(quán)力人可直接要求、命令相對(duì)人服從;如上級(jí)對(duì)下級(jí)，監(jiān)督部門對(duì)被監(jiān)督部門等等。利用本人職務(wù)上形成的便利條件，則是由于國家工作人員在社會(huì)關(guān)系中的某一方面處于優(yōu)勢(shì)地位，由此優(yōu)勢(shì)地位而形成的對(duì)其他部門或個(gè)人的制約和影響。其他部門或個(gè)人若不遵從這些國家工作人員的要求，就會(huì)在某些方面受到明顯的不當(dāng)制約。所以，其他部門或個(gè)人才會(huì)答應(yīng)國家工作人員的要求，為他人謀取利益。

2.職務(wù)上的便利

利用職務(wù)上的便利，是指利用根據(jù)法律、政策及國家對(duì)國家工作人員這一特殊主體賦予的特定權(quán)力及其方便條件?！?〕受賄罪是一種利用職務(wù)上的便利的犯罪，不能以靜態(tài)的身份或職務(wù)來作為其主體的本質(zhì)屬性。有職務(wù)的人不一定成為受賄罪的犯罪主體，關(guān)鍵在于其是否利用了職務(wù)上的便利。

便利，依現(xiàn)代漢語辭典的解釋，指使用或行動(dòng)起來不感覺困難，容易達(dá)到目的。利用職務(wù)上的便利，主要有以下兩種情形。

(1)利用本人職權(quán)直接為他人謀利。利用本人職權(quán)直接為他人謀利，是一般受賄罪的客觀體現(xiàn)。這是指國家工作人員利用本人職務(wù)身份所享有的職權(quán)而形成的能直接為行賄人謀利的便利條件，為行賄人謀取利益。一般指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力所造成的、直接起作用的方便條件，這種條件的內(nèi)容、范圍具體、明確。刑法第385條第一款和第二款規(guī)定的就是該種情形，這是最常見的受賄行為。常見的利用職務(wù)上的便利，主要表現(xiàn)在利用本人的經(jīng)辦權(quán)和管理權(quán)，利用領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)以及黨政機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人利用其對(duì)下級(jí)或者居于下位的國家工作人員在政治上的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、監(jiān)督權(quán)和制約權(quán)。

(2)利用本人職權(quán)或地位對(duì)其他人的制約而間接為他人謀利。根據(jù)2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定:刑法第388條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或地位成立的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。但筆者認(rèn)為，利用本人職權(quán)或地位對(duì)其他人的制約而間接為他人謀利，本人的職權(quán)對(duì)其他人應(yīng)該具有一定的制約關(guān)系。對(duì)于本人職務(wù)和第三人職務(wù)而言，二者之間的關(guān)系并不是任意的，必須以本人職權(quán)或地位形成的便利條件為基礎(chǔ)，通過本人職務(wù)對(duì)他人職務(wù)的制約關(guān)系，從而借助他人的職務(wù)行為為請(qǐng)托人謀取利益。該種情形下，行為人既利用了本人職務(wù)，又利用了第三人的職務(wù)。但是利用本人的職務(wù)是利用他人職務(wù)的前提和基礎(chǔ)。沒有本人職權(quán)、地位的作用不可能有他人的職務(wù)行為。本人的職權(quán)、地位作用、影響、驅(qū)動(dòng)他人的職務(wù)行為，他人的職務(wù)行為服務(wù)于請(qǐng)托人的利益，本人則從請(qǐng)托人那里索取、收受財(cái)物，其間利用了本人和他人的雙重職務(wù)?！?〕

由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，行政職能之間的分工、協(xié)作不可避免。同一單位內(nèi)的不同工作部門之間和不同的單位之間由于職能分工的不同，相互的職權(quán)和利益休戚相關(guān)，從而存在著一定的制約、影響作用。這種同他人、他單位具有制約關(guān)系的機(jī)關(guān)、單位的國家工作人員就有可能利用其職權(quán)或地位形成的便利條件，給對(duì)方施加影響或壓力，通過受制約的機(jī)關(guān)、單位的國家工作人員的職務(wù)行為，收受賄賂?！?〕刑法第388條規(guī)定的就是該種情形。這里所說的職權(quán)，是指本人的職權(quán)，是指在本人職務(wù)范圍內(nèi)，并能對(duì)其他國家工作人員形成制約或施加影響的權(quán)力，其中不包括直接利用本人掌握的職權(quán)?！?0〕地位，依現(xiàn)代漢語辭典的解釋，指人或團(tuán)體在社會(huì)關(guān)系中所處的位置。國家工作人員在社會(huì)管理活動(dòng)中因所處的地位不同，而擁有相應(yīng)的、不同的職權(quán)。本人的地位可能對(duì)其他國家工作人員形成制約或施加影響，故筆者認(rèn)為，職權(quán)和地位在此指的是同一涵義。該情形下，行為人雖然不能以行政領(lǐng)導(dǎo)身份對(duì)其他國家工作人員發(fā)號(hào)施令，但其擔(dān)任的職務(wù)所具有的職權(quán)或地位，對(duì)其他國家工作人員存在現(xiàn)實(shí)的影響;其他國家工作人員之所以幫忙滿足行為人的要求，是因?yàn)樾袨槿说穆殭?quán)或地位對(duì)其工作、業(yè)務(wù)會(huì)形成一定的壓力，這種壓力就是行為人得以利用的便利條件。若不是本人的職務(wù)，而是本人的其他因素對(duì)其他國家工作人員有制約或影響，則非該罪中的便利條件。實(shí)踐中，主要是指本人的職務(wù)所享有的職權(quán)不能直接為行賄人謀取利益，但是，由于其職權(quán)可以制約、影響其他國家工作人員的職務(wù)行為，他可以利用自己的職權(quán)或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為間接為行賄人謀取利益。但不管怎么說，這種便利條件是由本人的職務(wù)派生的，與本人的職務(wù)應(yīng)有必然的聯(lián)系，是由于職務(wù)派生出來的工作便利;利用他人的職權(quán)，只能以自己的職務(wù)為基礎(chǔ)，與自己的職務(wù)活動(dòng)要有一定關(guān)聯(lián)。故確認(rèn)國家工作人員利用第三者職權(quán)為他人謀取利益是否屬于利用職務(wù)上的便利時(shí)，應(yīng)以行為人在這一過程中是否利用了自己的職務(wù)便利為基礎(chǔ)?！?1〕

二、含有勞務(wù)因素的受賄行為述評(píng)

(一)公務(wù)與勞務(wù)的辨析

公務(wù)，是在國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的各種職能部門中，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理性的職務(wù)活動(dòng)。從事公務(wù)的人員，一般都有按照其職務(wù)享有處理一定事務(wù)的權(quán)力，而勞務(wù)人員一般都是在公務(wù)人員的管理之下進(jìn)行活動(dòng)?！?2〕當(dāng)然，并不是從事公務(wù)的人員只能從事公務(wù)行為，而不能從事其他私人的勞務(wù)行為。若是在正常工作之余從事的其他非公務(wù)活動(dòng)，則是私務(wù)。在法律、政策所允許的范圍內(nèi)，行為人用自己的知識(shí)和勞動(dòng)，為外單位或者他人提供服務(wù)，或者利用業(yè)余時(shí)間為他人承攬業(yè)務(wù)、提供咨詢或者其他服務(wù)，從中獲得勞動(dòng)報(bào)酬的，是合法收入，不是受賄?！?3〕即使法律政策不允許國家工作人員經(jīng)商，但在不違反強(qiáng)制法的規(guī)定的情形下，利用業(yè)余的時(shí)間為他人提供服務(wù)，在服務(wù)過程中又沒有利用職務(wù)之便，即使獲得的收入不合法，違反了國家對(duì)國家工作人員廉潔性的規(guī)定，亦屬于私人勞務(wù)，也不是刑法所規(guī)制的問題，不能成立受賄罪。國家工作人員在從事公務(wù)期間也可能從事其他的一些私人事務(wù)的行為，但只要這些行為沒有利用其由于從事公務(wù)而被賦予的職權(quán)，即沒有利用職務(wù)的便利，該行為就不是公務(wù)行為。行為人因勞務(wù)而取得的報(bào)酬、獲取的收入，雖與國家規(guī)定公務(wù)人員不允許在工作期間從事其他私人事務(wù)的規(guī)定相違背，即使其收入不是合法的收入，即使秘密進(jìn)行，不讓單位或別人知道，也是行為人因私務(wù)而獲得的報(bào)酬，其取得的收入也不是受賄所得，不應(yīng)構(gòu)成受賄罪。

在當(dāng)今復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，以往一對(duì)一的單純的權(quán)錢交易也變得很復(fù)雜，其中有可能摻雜了包含勞務(wù)因素在內(nèi)的其他各種因素，使得“利用職務(wù)之便”也顯得復(fù)雜化、多元化。如何正確有效地打擊賄賂犯罪，就需要辦案過程中，合理區(qū)分不同情況，慎重考慮勞務(wù)因素，準(zhǔn)確適用法律，做出合理的判決。1989年11月6日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》規(guī)定:對(duì)于單純利用親友關(guān)系，為請(qǐng)托人辦事，從中收受財(cái)物的，不應(yīng)以受賄罪論處。其中，單純即為純粹之義，也就是說，純粹是親友關(guān)系的，可以不定受賄罪。依反面解釋，不純粹的，也可以解釋為有職務(wù)關(guān)系存在的，就不能排除定罪的可能。但在量刑時(shí)，應(yīng)考慮其中的勞務(wù)因素，以體現(xiàn)法律公正的應(yīng)有之義?！?4〕在實(shí)踐中，要注意考察行為人是否真的付出了勞動(dòng)，其所得的報(bào)酬是否是勞動(dòng)報(bào)酬，是否與其付出的勞動(dòng)相當(dāng)。

公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分，在國家工作人員利用其他國家工作人員的職務(wù)行為為他人謀取利益時(shí)，情況更為復(fù)雜。要注意行為人職務(wù)與第三人職務(wù)在現(xiàn)實(shí)生活中的具體聯(lián)系的緊密程度，看行為人對(duì)第三人的職務(wù)行為是什么樣的作用力，是什么性質(zhì)的制約關(guān)系。對(duì)此的認(rèn)定，要在具體條件下，綜合各種因素進(jìn)行分析。若這種作用力是由本人職務(wù)派生的，與本人職務(wù)有著必然的內(nèi)在聯(lián)系;第三人如果拒絕行為人的要求，行為人的職權(quán)將會(huì)對(duì)其產(chǎn)生一定的壓力，則屬于利用從事公務(wù)活動(dòng)所具有的職務(wù)的便利。即使其中含有勞務(wù)的因素，也不應(yīng)影響對(duì)其的定罪與量刑。如電業(yè)局局長給中學(xué)校長打電話，要求接受一個(gè)分?jǐn)?shù)不夠的學(xué)生，校長怕不聽電業(yè)局局長的話，電業(yè)局在供電上刁難學(xué)校，便照辦了。但若二者的職務(wù)行為相互獨(dú)立，行為人的職務(wù)或地位對(duì)第三人沒有發(fā)生影響，第三人僅僅是為了朋友關(guān)系或照顧行為人具有國家工作人員的這一身份而具有的面子，而做特定的職務(wù)行為，為請(qǐng)托人謀取利益，則行賄人的目的得以達(dá)到，是由于受賄人利用了其職務(wù)及職權(quán)以外其他便利條件;行為人所收財(cái)物，與其職務(wù)無關(guān)，不應(yīng)視為利用職權(quán)或地位形成的便利條件。因?yàn)?，就一定的職?wù)而言，其權(quán)力能影響的范圍總有一定的時(shí)空界限，不可能無限地延伸。刑法上的職權(quán)和地位，是指因職務(wù)產(chǎn)生的，而不是因名譽(yù)、聲望或者職業(yè)形成的一般社會(huì)地位。如在胡長清受賄案中，胡長清在擔(dān)任國務(wù)院宗教事務(wù)局副局長期間，先后3次收受海南省三亞市國稅局干部符儒新人民幣1.3萬元。并在收受符儒新1.3萬元錢之后，為符儒新的職務(wù)升遷一事，先后向海南省國稅局籌備組負(fù)責(zé)人、計(jì)財(cái)處處長等人打招呼，要求提拔符儒新。但胡長清收受該款時(shí)及向其他國家工作人員打招呼時(shí)，是國務(wù)院宗教事務(wù)局副局長;而符儒新是海南省三亞市國稅局干部。胡長清雖然想為符儒新在職務(wù)升遷中謀取利益，但很顯然，無論從概括的職務(wù)便利還是從具體的職務(wù)便利來看，都不符合現(xiàn)實(shí)。因?yàn)閺姆ǘǖ穆氊?zé)來看，宗教事務(wù)局負(fù)責(zé)的是國家宗教事務(wù)方面的一些事務(wù)，海南省國稅局作為國務(wù)院的直屬組成部門，主管的是海南省國稅方面的事務(wù)，二者的職務(wù)范圍是相互獨(dú)立的，互不干涉的。胡長清的職權(quán)和地位不足以對(duì)海南省國稅局籌備組負(fù)責(zé)人、計(jì)財(cái)處處長等人產(chǎn)生制約和施加實(shí)在的影響，即形不成刑法所要求的利用其他國家工作人員的便利條件，即使胡長清的打招呼行為為符儒新的職務(wù)晉升起到一定作用，也是利用非職權(quán)或地位的其他關(guān)系，胡長清的該行為不符合刑法第388條的規(guī)定，即使收受了符儒新的錢財(cái)，也不構(gòu)成受賄罪;其收受的錢財(cái)雖然不合法，但也不能作為受賄款處理(當(dāng)然，根據(jù)現(xiàn)行的刑法修正案，可能構(gòu)成利用影響力受賄罪)?！?5〕

(二)典型案例簡(jiǎn)評(píng)

1.劉群祥受賄案

劉群祥受賄案中，劉群祥因索要正當(dāng)合伙承包經(jīng)營的收益而被指控犯受賄罪。本案中，身為公司經(jīng)理的被告人劉群祥幫助本公司業(yè)務(wù)員趙松青開展承包業(yè)務(wù)，從趙松青手中拿走依約應(yīng)分得的11.9萬余元。劉群祥的職務(wù)，要求其對(duì)本公司的業(yè)務(wù)員僅有行政管理、業(yè)務(wù)協(xié)調(diào)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，并沒有要求其從事業(yè)務(wù)員的具體業(yè)務(wù)活動(dòng)。但事實(shí)上，劉群祥從聯(lián)系業(yè)務(wù)、制定價(jià)格、簽訂合同、供貨直到貨款回收全過程都參加了，大大超出了其作為公司經(jīng)理所承擔(dān)職務(wù)的范圍，其因參與了具體的、職務(wù)要求以外的業(yè)務(wù)合同，付出了大量的勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的報(bào)酬。

該案的判決認(rèn)為劉群祥的該拿錢行為沒有利用職務(wù)上的便利，判決劉群祥不構(gòu)成受賄罪?！?6〕

2.吳洪照受賄案

江蘇省南通市郵電局局長吳洪照，在擔(dān)任局長期間，為南通市永利公司在南通市郵電局郵政樞紐工程、第二長途局、易家橋支局、南通郵電綜合大樓、南通郵政綜合大樓等工程的建材、衛(wèi)生潔具等材料供應(yīng)及為該公司籌集60萬元資金方面謀取利益，并因此收取永利公司送給的10萬元股金。但該案中，吳洪照收受的10萬元股金，里面確實(shí)有其個(gè)人利用業(yè)余時(shí)間為永利公司的南方商場(chǎng)所做工作的應(yīng)得的勞務(wù)報(bào)酬，因?yàn)閰呛檎諡樵撋虉?chǎng)的建設(shè)做了許多工作。

該案的判決認(rèn)為吳洪照收受的該10萬元股金中含有個(gè)人的勞務(wù)所得，吳洪照的勞務(wù)成分無法從利用職務(wù)之便中分離。但因吳洪照的職務(wù)行為在該10萬元股金獲取中占據(jù)支配地位，而勞務(wù)成分在該10萬元股金獲取過程中不起決定性作用，且該10萬元中職務(wù)和勞務(wù)的成分又難以區(qū)分，故把該10萬元作為受賄數(shù)額全額認(rèn)定，但在量刑時(shí)加以考慮，給予從輕處罰?！?7〕

3.李紅受賄案

李紅在擔(dān)任藥監(jiān)局局長期間，該局按上級(jí)的部署和要求興建一棟兩層的辦公樓，經(jīng)費(fèi)由上級(jí)直接撥付，招標(biāo)投標(biāo)也由上級(jí)掌管進(jìn)行。因當(dāng)?shù)卣疄槭腥莸脑颍笏行姓挝坏慕ㄖ急仨毑坏陀?7層，故局里和上級(jí)及當(dāng)?shù)卣畢f(xié)商后達(dá)成一致意見:招標(biāo)仍按上級(jí)單位的要求進(jìn)行，工程的撥款也按原要求撥付;但招標(biāo)時(shí)就告知投標(biāo)的開發(fā)商:中標(biāo)后必須建設(shè)17層的大樓，下面兩層歸局里所有，由上級(jí)的撥款支付費(fèi)用;上面的15層由開發(fā)商自行籌資建設(shè)成商品房，涉及該商品房的立項(xiàng)、審批、稅費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用、風(fēng)險(xiǎn)均由開發(fā)商自行承擔(dān)，建成后的銷售，局里也不加干涉。建設(shè)該棟大樓實(shí)行的是大包干，即局里除對(duì)下面兩層辦公樓部分進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督外，不承擔(dān)建設(shè)該大樓的其他任何風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，所有責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)均由開發(fā)商承擔(dān)和解決。在工程建設(shè)過程中，由于開發(fā)商所雇用的施工隊(duì)的疏忽，將部隊(duì)的國防電纜挖斷。部隊(duì)追究開發(fā)商的責(zé)任，索要賠償60萬元(明顯超出損失數(shù)額);開發(fā)商只同意賠償5萬元。因部隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)和李紅是大學(xué)的同學(xué)，又是老鄉(xiāng)，關(guān)系一直很好，開發(fā)商便找到李紅，要求李紅從中協(xié)調(diào)。李紅在業(yè)余時(shí)間，多次找部隊(duì)的領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)、聯(lián)絡(luò)，最終使雙方達(dá)成和解，由開發(fā)商賠償部隊(duì)6萬元，平息了該事件。事后，為感謝李紅的幫忙，開發(fā)商送給李紅辛苦費(fèi)5萬元。

該案因李紅收受該5萬元的行為沒有利用職務(wù)的便利，即使有利用職務(wù)便利的因素，但在收取5萬元辛苦費(fèi)中也居于次要地位，李紅的私人勞務(wù)則起著支配的作用，且該5萬元中職務(wù)和勞務(wù)的成分又難以區(qū)分開來，故該5萬元不應(yīng)認(rèn)定為李紅的受賄數(shù)額。

三、含有勞務(wù)因素的受賄行為的司法

(一)司法的基本原則——主客觀相統(tǒng)一

主客觀相統(tǒng)一的原則是刑事司法所要遵循的基本原則，應(yīng)在刑事司法中貫徹執(zhí)行。

1.主觀方面

受賄罪的主觀方面，主要考察行為人的認(rèn)識(shí)因素，代表性的觀點(diǎn)有以下幾種:(1)受賄罪的認(rèn)識(shí)因素是指行為人明知利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益而索取或非法收受他人財(cái)物;或者明知在經(jīng)濟(jì)往來中違反國家規(guī)定收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有，會(huì)損害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，侵犯國家機(jī)關(guān)、單位的正常管理活動(dòng)?！?8〕(2)受賄罪的認(rèn)識(shí)因素是指行為人認(rèn)識(shí)到自己索取、收受賄賂的行為是非法的，認(rèn)識(shí)到自己是在和對(duì)方進(jìn)行以權(quán)換利的骯臟交易，認(rèn)識(shí)到自己的行為必然侵犯職務(wù)行為的不可收買性?！?9〕(3)受賄罪的主觀方面是行為人能夠認(rèn)識(shí)到自己索取收受的財(cái)物與其職務(wù)范圍內(nèi)的行為具有對(duì)價(jià)關(guān)系?！?0〕(4)受賄人必須認(rèn)識(shí)到行賄人行賄，是為了利用自己的職務(wù)行為達(dá)到牟取私利的目的，己取得的賄賂要付出利用職務(wù)行為為行賄人謀利的代價(jià)，是在和對(duì)方做權(quán)和錢的交易。〔21〕

比較上述觀點(diǎn)，可知其內(nèi)涵是基本相同的，即受賄罪的主觀方面，必須要求受賄人認(rèn)識(shí)到收受他人的財(cái)物，是要利用自己的職務(wù)之便來為對(duì)方牟取利益，即認(rèn)識(shí)到收取的財(cái)物是自己利用職務(wù)的行為的對(duì)價(jià)，才可成立受賄罪的主觀方面。

2.客觀方面

受賄罪的客觀方面，學(xué)者及司法者的認(rèn)識(shí)是一致的，即收受他人財(cái)物，并做出利用職務(wù)上的便利或利用由于本人職權(quán)或地位形成的便利條件的行為。

3.主客觀的統(tǒng)一

認(rèn)定受賄罪，要綜合考慮行為人的主觀認(rèn)識(shí)和客觀上的行為。特別是在認(rèn)定含有勞務(wù)因素的受賄行為時(shí)，更應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，不僅要考慮具體的行為人的主觀方面，而且要以客觀方面的行為為側(cè)重點(diǎn)來認(rèn)定收受或索取財(cái)務(wù)的行為的性質(zhì)。

若受賄人收取了對(duì)方的財(cái)物，但沒想到要利用自己的職務(wù)的便利為之牟取利益，則主觀上不符合受賄罪的構(gòu)成，不能構(gòu)成受賄罪。僅憑勞務(wù)而收受的辛苦費(fèi)或主要憑勞務(wù)而收取的辛苦費(fèi)，就不應(yīng)構(gòu)成犯罪;若違反其他法律、法規(guī)或黨規(guī)黨紀(jì)的，可依據(jù)其他規(guī)定處理，而不能作為犯罪處理，特別是不能作為受賄罪處理。

若受賄人主觀上想利用職務(wù)之便為他人謀取利益，但客觀上沒利用職務(wù)之便為他人謀取利益;而是利用自己的私人關(guān)系等因素，通過關(guān)系人的行為，為行賄人謀取了利益，但本人的職權(quán)或地位對(duì)該別人沒有職務(wù)上的制約、影響關(guān)系(在目前可能構(gòu)成利用影響力受賄罪)，就不能構(gòu)成受賄罪(可以是受賄罪的未遂，但在司法實(shí)踐中一般不作為犯罪處理)。當(dāng)然，若謀取的是合法利益，則不構(gòu)成犯罪。

(二)具體認(rèn)定的方法

筆者認(rèn)為，對(duì)含有勞務(wù)因素的受賄行為的認(rèn)定，可引入過錯(cuò)推定方法。即只要行為人作為國家工作人員，在權(quán)力的背景下，收受或索取他人的財(cái)物，就推定其在主觀上存在受賄的故意，但如果行為人能證明自己收受的財(cái)物不是利用職務(wù)便利為別人牟利，而是自己的勞務(wù)所得，就不構(gòu)成受賄罪。

既有利用職務(wù)的便利，又有勞務(wù)的成分在內(nèi)，可根據(jù)不同情況采取如下具體方法來定罪和量刑。

1.若僅有一宗收取財(cái)物的事實(shí)，且行為人能證明收受的財(cái)物中有的是自己的勞務(wù)所得或含有自己的勞務(wù)成分，且可明確分開，則應(yīng)把該勞務(wù)所得從受賄數(shù)額中扣除，按公務(wù)的成分所收取的財(cái)物來定罪量刑。

2.無法確定公務(wù)成分和勞務(wù)成分的具體比例、數(shù)額，但公務(wù)的因素在財(cái)物中占支配的地位，勞務(wù)的因素占很小的比例，可把全部數(shù)額認(rèn)定為受賄數(shù)額，但在量刑時(shí)應(yīng)減輕處罰。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)減輕處罰在具體適用上存有分歧認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為，減輕處罰就是在法定刑以下減一檔處刑。也有人認(rèn)為，減輕處罰沒有限制，可以減輕一檔量刑，也可以減輕二檔量刑?！?2〕筆者認(rèn)為，在該種情形下，應(yīng)綜合具體情形，可以減輕一檔、兩檔、甚至減輕三檔來進(jìn)行處理，以更好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和存疑時(shí)有利于被告的原則之精神。

3.無法確定公務(wù)成分和勞務(wù)成分的具體比例、數(shù)額，公務(wù)的因素在收取財(cái)物中不占據(jù)支配的地位;勞務(wù)的因素在收取財(cái)物中占據(jù)支配地位，或主要地位，或勞務(wù)成分所占比例較大的，則不應(yīng)將該財(cái)物認(rèn)定為受賄所得，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄罪。如行為人的行為構(gòu)成其他犯罪，可依據(jù)其他法律條款的規(guī)定定罪處罰。

4.若有多宗收取財(cái)物的事實(shí)，其中一宗可區(qū)分開來或僅有公務(wù)成分，則可依此數(shù)額來判定行為人的該行為是否構(gòu)成受賄罪。其他區(qū)分不開的，則根據(jù)公務(wù)成分所占的比例大小的情形，作為該犯罪行為的從重量刑情節(jié)加以考慮;也可作為該行為是否成立受賄罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的一個(gè)情節(jié)來認(rèn)定該行為是否構(gòu)成受賄罪。

〔1〕〔10〕馬克呂主編.刑法學(xué)〔M〕.北京:高等教育出版社，2003.671，672.

〔2〕王作富主編.刑法分則實(shí)務(wù)研究〔M〕.北京:中國方正出版社，2007.793.

〔3〕盧少華，徐萬珉.權(quán)力社會(huì)學(xué)〔M〕.哈爾濱:黑龍江人民出版社，1989.17.

〔4〕〔15〕〔22〕趙秉志主編.中國疑難刑事名案法理研究〔M〕.北京:北京大學(xué)出版社，2008.23，253，54.

〔5〕馮子標(biāo)主編.國民經(jīng)濟(jì)管理辭典〔Z〕.北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1989.1.

〔6〕〔18〕高銘暄主編.刑法專論(下編)〔M〕.北京:高等教育出版社，2002.782，835.

〔7〕肖介清著.受賄罪的定罪與量刑〔M〕.北京:人民法院出版社，2000.117.

〔8〕丁慕英等主編.刑法實(shí)施中的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題研究〔M〕.北京:法律出版社，1998.859.

〔9〕游偉主編.刑法理論與司法問題研究〔M〕.上海:上海文藝出版社，2001.569.

〔11〕賴宇，陸德山主編.中國刑法之爭(zhēng)〔M〕.長春:吉林大學(xué)出版社，1990.373.

〔12〕王作富主編.中國刑法研究〔M〕.北京:中國人民大學(xué)出版社，1988.263.

〔13〕陳正云，錢舫.國家工作人員職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪與量刑〔M〕.北京:人民法院出版社，2000.290.

〔14〕〔17〕楊興國主編.刑事案例訴辯審評(píng)——受賄罪〔M〕.北京:中國檢察出版社，2005.118.

〔16〕中國刑事審判指導(dǎo)案例(5)〔M〕.北京:法律出版社，2009.147.

〔19〕張明楷.刑法學(xué)(下)〔M〕.北京:法律出版社，1997.923.

〔20〕楊興國.貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑〔M〕.北京:中國檢察出版社，2002.206.

〔21〕趙秉志主編.刑事法學(xué)要論〔M〕.北京:法律出版社，1998.796.

Analysis on Bribery Act Including Service

ZHANG Feng
(Henan Judicial Police Vocational College，Zhengzhou，Henan 450011)

The essence and characteristic of bribery crime can be described as the exchange of right and money，and utilizing the professional convenience.Bribery crime can not be constituted when the state functionaries accepting bribe on the condition that they serve for it instead that they take advantage of professional convenience.In view of this，bribery crime and measurement of penalty can be identified with the introduction of presumption of fault，on unity principle of subjectivity and objectivity and favoring the defendant when question existed，combining with reasonable identification of bribery amount.

bribery act;professional convenience;service factor

DF636

A

1672-2663(2011)03-0052-05

2011-05-20

張峰(1963-)，男，河南南陽人，河南司法警官職業(yè)學(xué)院教授，副院長，主要從事刑事法學(xué)教學(xué)和科研。

(責(zé)任編輯宋藝秋)