吉 梅 陳力瓊

（溫州醫(yī)學院，浙江 溫州 325035）

淺談計算機軟件的法律保護方式

吉 梅 陳力瓊

（溫州醫(yī)學院，浙江 溫州 325035）

計算機軟件技術的發(fā)展所引發(fā)的法律問題是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)從未遇到過的，并向現(xiàn)行法律體系提出了挑戰(zhàn)。擬從著作權、專利、商業(yè)秘密三個方面探討計算機軟件技術的法律保護方式，以求法制的建設能適應計算機軟件技術的發(fā)展，也使法制的建設促進計算機軟件技術的發(fā)展。

計算機軟件；法律；保護方式

計算機軟件是指計算機程序及有關文檔。計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔特指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等。從法律角度說，計算機軟件可以通過著作權、專利權以及商業(yè)秘密等不同方式來進行保護。

一、著作權保護

根據(jù)我國《著作權》第三條的規(guī)定，著作權法所保護的作品中包括計算機軟件。根據(jù)《計算機軟件保護條例》的相關規(guī)定，計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔；同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品；軟件著作權人享有軟件的發(fā)表權、著名權、修改權、復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權、翻譯權以及應當享有的其他權利；軟件中所包含的思想、處理過程、操作方法、數(shù)學概念等因素不受著作權保護。

1.著作權法保護計算機軟件的內容。用著作權法保護計算機軟件保護的是程序的表達，即代碼。在這些代碼中，具有獨創(chuàng)性的表達，受到著作權法的保護。

2.著作權法保護計算機軟件的特點。一是取得保護的法律程序簡單。只要具有原創(chuàng)性并在有關機關進行了登記，就能獲得保護；二是保護時間長，一般都在50年以上；三是保護全面。計算機軟件作為著作的一種享有傳統(tǒng)著作所享有的一切權利，諸如復制、翻譯、改編、署名、保護作品完整權等經(jīng)濟權利和精神權利；四是著作權保護只延及作品的表達形式而不延及作品的思想。

3.侵權的判定方法。我國在《軟件保護條例》第六條中明確了思想與表達兩分的原則。正確合理地區(qū)分計算機軟件的思想與表現(xiàn)的界限，不但涉及對某個軟件是否侵權的判定，而且直接涉及在軟件開發(fā)過程中如何做到既能吸收他人軟件中的先進技術，又不致陷入版權糾紛，同時還能享有自主的版權。從更深的角度來講，正確合理區(qū)分軟件的思想與表現(xiàn)，關系到著作權法保護的基本宗旨，即通過保護軟件版權所有者的合法權益，鼓勵創(chuàng)作開發(fā)更多更先進的軟件，促進技術和產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。但在非機械性復制軟件的情況下如何判斷是否利用了軟件中受保護的成分，在我國還沒有形成系統(tǒng)的方法。

在適用思想與表達兩分法上，美國法院的實踐是最具研究價值的。美國法院通過多年的摸索，建立起“抽象—過濾—比較”三步法為核心的確定軟件中受著作權保護的核心成分的方法。其具體做法如下：（1）抽象：將計算機程序從程序代碼到程序的最終功能由具體到抽象分為幾個層次。（2）過濾：所有不受著作權保護的成分將會被排除，包括：①由程序效率決定的成分；②由外界因素決定的成分；③從公有領域獲取的成分。（3）比較：計算機程序按上述原則被過濾后，剩余的成分就是可受著作權保護的成分，可以與被訴侵權程序進行“實質性相似”比較。如果被訴侵權的程序抄襲了這些受保護成分的實質部分，即構成侵權。

4.作權保護計算機軟件的弊端。對計算機軟件保護50年并不能起到真正的法律應該起到的作用。因為作為法律規(guī)制的對象其本身應該具有權利義務配置的必要性，非稀缺資源就無以法律配置的必要，因此，這種保護方式是對法律資源的浪費。

制約了計算機軟件進步和改進。以著作權法來保護軟件，其必然結果是軟件權利人享有權利人對傳統(tǒng)作品所享有的“保持作品完整權”、“編輯權”和“演繹權”。按照這種權利配置，對于作為技術手段的軟件來說，客觀結果就是軟件的使用者對于自己所購買來的“技術”著作沒有權利進行商業(yè)目的的持續(xù)開發(fā)，也沒有權利改進。這一方面不利于消費者使用軟件，另外一方面，也不利于技術進步。而且，出于保護知識產(chǎn)權的目的，一些軟件開發(fā)商并不公開自己軟件的源代碼，使意圖改善的使用者都無從進行軟件的改進。由于軟件是作為作品來進行保護的，而作者自然不對自己的作品承擔什么售后的責任，從而使軟件開發(fā)商完全擺脫了本來應該承擔的由于軟件的開發(fā)失誤和客觀存在的缺陷給用戶造成的損失賠償責任。

二、專利保護

計算機軟件中的“思想”、“內容”受到專利保護。中國專利局頒布的《專利審查指南》第九章，即“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題”規(guī)定，如果發(fā)明專利申請只涉及計算機程序本身或者是僅僅記錄在載體上的計算機程序，就其程序本身而言，不論它以何種形式出現(xiàn)，都屬于智力活動的規(guī)則和方法。

1.計算機軟件專利保護范圍。中國專利局的《專利審查指南》表明：凡是為了解決技術問題，利用了技術手段且能夠產(chǎn)生技術效果的發(fā)明，即使其就是一個計算機程序，就可授予專利權。專利保護并不關注發(fā)明的具體表達方式，所關注的是通過某種表達方式體現(xiàn)的“技術特征”。因此，只要其具有新的技術特征，而且這些特征不是平庸的和顯而易見的，并且能夠按照發(fā)明人的描述得以實現(xiàn)，即符合專利法規(guī)定的所謂“三性”要求，應當授予專利權。由此可知，只要計算機程序中所含的技術特征能夠被清楚地加以描述，并且具有創(chuàng)造性和實用性，就可以獲得專利保護。

2.著作權和專利保護計算機軟件的比較。其一，對計算機軟件保護采取專利保護方式克服了前述著作權保護的缺陷。由于專利保護的保護期較短，并且專利保護以交納一定的費用為前提，降低了司法保護的成本。同時，一方面專利制度要求對技術的充分公開，另一方面，在后專利技術對于在先專利技術的開發(fā)和使用受到法定許可的保護，因此，有利于社會對于一種軟件技術的持續(xù)開發(fā)利用，有利于避免壟斷現(xiàn)象，促使權利人投入到不斷的研究開發(fā)中去。

其二，一方面，對于軟硬件結合和固化到硬件里的軟件來說，專利保護更具有科學性和可行性。另一方面，對于實質上是數(shù)學算法的軟件，采取版權保護的可行性也是有限的。

綜上，筆者以為，對于計算機軟件技術應采取以專利保護為主、版權保護為輔助的保護模式，軟件保護從著作權到專利權的移轉，是社會和市場選擇的結果。

三、商業(yè)秘密保護

我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。計算機軟件，可以通過商業(yè)秘密中技術信息秘密的方式受到保護。

1.商業(yè)秘密保護計算機軟件的內容。技術信息秘密應包括以下的主要內容：計算機源程序、不同階段的開發(fā)文檔。計算機源程序和文檔應包括用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

2.對計算機軟件商業(yè)秘密采取的保密措施。一是在企業(yè)管理層建立起保密的法律意識。在軟件項目開發(fā)的初級階段，企業(yè)的管理者就應向其內部工作人員告知商業(yè)秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，使員工及早樹立起保密的意識。

二是建立項目開發(fā)檔案，妥善保管立項論證報告、階段性開發(fā)文檔，包括立項、論證、編寫、調試、測試、各階段的軟件版本及終極軟件版本等技術文檔資料。具體包括不同表現(xiàn)形式的文檔，如開發(fā)前期參數(shù)定義、模塊定義、變量的定義、各模塊之間的相互關系的文檔、源程序和目標代碼、圖表、框圖。

三是加強文檔的管理，如對文件進行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設備，確保秘密文件及其所處區(qū)域的安全等。

四是限定知情人員的范圍，嚴格分工，將項目分解，只讓其員工接觸其必須完成任務的相關項目，總體方案由主要決策人員控制和把握。

五是在管理方式上，與掌握、接觸商業(yè)秘密的關鍵人員如工程技術人員和管理人員簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，明確這些人員的保密義務和泄密責任。

3.處理計算機軟件商業(yè)秘密糾紛應注意的問題。由于軟件本身具有的脆弱性、易復制性、載體易發(fā)生變化等特點，最好借助有經(jīng)驗且熟悉計算機軟件的公證人員幫助，以提高證據(jù)的可信度。重點收集的證據(jù)有：（1）軟件開發(fā)文檔包括源程序和目標代碼程序。（2）軟件開發(fā)的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數(shù)據(jù)流程圖、程序框圖等、系統(tǒng)調用的說明、測試報告、保密措施、簽定的保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、內部管理制度等。（3）有關請求損失賠償?shù)淖C據(jù)。通過這些證據(jù)說明計算機軟件的商業(yè)秘密是如何體現(xiàn)出來的即其商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式；掌握該軟件商業(yè)秘密的人員范圍；所涉及的人員對該軟件商業(yè)秘密掌握的程度；軟件開發(fā)人員的分工情況；侵權人以怎樣的方法和手段實施了侵權行為。

利用商業(yè)秘密實現(xiàn)對計算機軟件的保護，能夠與著作權保護和專利保護構成一個全方位的立體保護模式，更有利于計算機軟件權利人權利的實現(xiàn)。

四、小 結

綜上所述，在著作權、專利、商業(yè)秘密三種保護計算機軟件的方式中，專利保護不僅可以較好地保護開發(fā)者、申請者的既得利益，而且因其嚴格審查并要求技術公開，既促進了計算機技術的進步，又避免了重復投資的情形，是最為有效也是最符合實際的做法。

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2011-02-10

吉梅（1982-），女，碩士，溫州醫(yī)學院信息與工程學院教師，主要研究方向：計算機應用與軟件技術。