黃學(xué)里，李建星

(1.中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢437000;2.中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510260)

小商人制度下的小商販合法化進(jìn)路
——以營業(yè)權(quán)為中心

黃學(xué)里1，李建星2

(1.中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢437000;2.中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510260)

我國商法不認(rèn)可小商販的合法地位，要么是私法制度架構(gòu)缺位，忽視對小商販營業(yè)權(quán)的保護(hù)，要么是公法越位管理，侵犯小商販的營業(yè)權(quán)。以保護(hù)小商販的營業(yè)權(quán)為中心，借鑒大陸法系的小商人制度，在現(xiàn)有的個體工商戶的制度框架下，采取類似于德國自由登記商人的改革措施，在商事登記、營業(yè)能力、運(yùn)營管制方面著手，實現(xiàn)小商販的合法化。

營業(yè)權(quán);小商人;小商販;私權(quán)保護(hù)

學(xué)者一般認(rèn)為，小商販?zhǔn)侵肝唇?jīng)過工商登記注冊，無固定的經(jīng)營場所，利用路邊空地、廣場等公共空間從事小規(guī)模商業(yè)經(jīng)營活動的經(jīng)營者。［1］從定義可見其從事的是固有商行為，應(yīng)當(dāng)納入商法的規(guī)范內(nèi)。但商法卻無視現(xiàn)實中大量存在的小商販，使其處于非法地位。因此本文呼吁改革現(xiàn)有的個體工商戶制度，借鑒大陸法系的小商人制度使小商販的地位得以合法化。

一、經(jīng)營權(quán)保護(hù):大陸法系的小商販制度發(fā)展

(一)經(jīng)營權(quán)的憲法化趨勢 營業(yè)權(quán)是指民事主體基于平等的營業(yè)機(jī)會和作為獨立的投資主體或營業(yè)主體資格，可自主地選擇特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或特定商事事項作為其主營業(yè)事項進(jìn)行經(jīng)營，從事以營利為目的的營業(yè)活動，而不受國家法律不合理限制和其他主體干預(yù)的權(quán)利。［2］(P41)原本是私法的營業(yè)權(quán)通過入憲方式，提升其在整個法律秩序中的地位，標(biāo)志著營業(yè)權(quán)由其應(yīng)然性權(quán)利訴求階段進(jìn)入法定權(quán)利規(guī)范階段，從單純私法上升到根本法的基本權(quán)利。各國對營業(yè)權(quán)的法律表述主要有以下四種模式［2］(P53):

1.自由權(quán)吸收方式。自由權(quán)理當(dāng)然包含營業(yè)權(quán)。如美國《權(quán)利法案》第5條認(rèn)為，“不得不經(jīng)過適當(dāng)法律程序而被剝奪生命自由或財產(chǎn);人民私有產(chǎn)業(yè);如有合理賠償，不得被征為公用”。

2.經(jīng)濟(jì)與財產(chǎn)自由包含式。把營業(yè)狀態(tài)的財產(chǎn)視為財產(chǎn)的一種法定形式，并通過確定經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)或貿(mào)易自由等國家基本政策或制度原則加以表達(dá)。如科威特、也門、尼泊爾、冰島等國。

3.從業(yè)選擇自由概括式。認(rèn)為營業(yè)自由是從業(yè)自由的重要組成部分，肯定了公民享有從業(yè)自由的同時賦予了公民營業(yè)自由的權(quán)利。如阿聯(lián)酋、日本、伊朗、愛爾蘭、希臘等國。

4.營業(yè)自由表達(dá)方式。對營業(yè)自由的確認(rèn)與保護(hù)是對營業(yè)權(quán)最為徹底、最為充分的保護(hù)，巴基斯坦、印度、斯里蘭卡、土耳其、德國、葡萄牙、瑞典等國，通過對公民營業(yè)自由的列舉，確定營業(yè)自由為公民之基本人權(quán)，達(dá)到保護(hù)公民營業(yè)權(quán)的目的。

可見，各國通過不同方式將營業(yè)權(quán)當(dāng)作一種基本權(quán)利在憲法中予以確定，從而確保公民有權(quán)通過正常的商事活動來維持自身的生存與發(fā)展。

(二)大陸法系小商人營業(yè)權(quán)保護(hù)態(tài)勢 學(xué)者以德國法定義小商人，指那些雖然從事基本營業(yè)行為，但有限適用商法典或商事法律規(guī)范，經(jīng)營活動不需要一整套完整的商事機(jī)構(gòu)，也不需要一整套對經(jīng)營活動中的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行特定保護(hù)措施的商主體。［3］(P54)現(xiàn)今大陸法系國家商法進(jìn)行了大規(guī)模的改革，均放松對小商人制度的管制，降低準(zhǔn)入成本，保障小商人業(yè)主等底層公民的營業(yè)權(quán)。

1.德國。原德國商法典將在基本營業(yè)行為范圍內(nèi)因營業(yè)規(guī)模較小而無須以商人方式行事的行為人規(guī)定為小商人。其制度設(shè)計目的正在于保護(hù)小規(guī)模經(jīng)營者，使其既能獲得商人的某些權(quán)利，又規(guī)定他們不適用商法中的某些嚴(yán)格的規(guī)定。［3］(P114－116)《德國商法典》1998 年修訂時取消第4條關(guān)于“小商人”的概念，但這一概念的實質(zhì)得以保留。按照商法典第2條新規(guī)定，小規(guī)模經(jīng)營者都可以通過自愿登記取得商人資格，對小規(guī)模經(jīng)營者原則上適用民法，但也可以通過在商事登記簿上登記而取得商人資格，也可以在選擇登記為商人后通過注銷登記放棄商人資格。原來的小商人在現(xiàn)實生活中并未消失，而是以一種新類型商人的面目出現(xiàn)，即“可以隨時下車”的可為商人 ，或稱之為持有“返程車票”的可為商人。［4］將其事實上歸入自由登記商人。

2.法國。在法國，學(xué)者Escarra建議將商法改稱企業(yè)法。［5］(P78)這反映在法國，商法越來越關(guān)注對于商法人或者說是具有法人主體地位的企業(yè)創(chuàng)立程序、資格以及交易安全等問題。對現(xiàn)實存在的小商販通過小商人制度予以確認(rèn)的同時，也規(guī)定了社會責(zé)任條款，商法在對小商人寬嚴(yán)有度的資格要求與保護(hù)消費者利益上取得平衡。

法國學(xué)者普遍承認(rèn)既從事民事職業(yè)又從事商事職業(yè)的人的存在，許多手工業(yè)者同時既是民事主體也是商人，兩者的主要區(qū)別在于只是前者不得進(jìn)行與其生產(chǎn)、加工、修理或提供服務(wù)之活動無關(guān)的商事活動。［6］(P53－65)法國法上對小商人“職業(yè)資格”的嚴(yán)格限制是從消費者保護(hù)的潮流出發(fā)，要求那些事關(guān)消費者健康與安全的活動的商主體取得職業(yè)資格。

可見，大陸法系國家在法律改革與發(fā)展的潮流下，認(rèn)可小商人的存在，以保障小商人的營業(yè)權(quán)為中心，紛紛放松小商人在賦稅、責(zé)任形式等方面的管制與負(fù)擔(dān)，使其成為有別于商法人的或者完全商人的經(jīng)營實體。

二、左右制掣:小商販無立錐之地

從上可知，大陸法系把小商販納入小商人的制度架構(gòu)中，用該制度模式促進(jìn)小商販的創(chuàng)立，保護(hù)小商販的經(jīng)營權(quán)。回頭看我國的實際情況，隨著城市化進(jìn)程在不斷推進(jìn)，農(nóng)村剩余勞動力大量轉(zhuǎn)移涌入城市，剩余勞動力與可容納就業(yè)數(shù)量矛盾日益突出。小商販在這種情況下，就成為了最合乎需求的選擇。小商販的商品、服務(wù)價格低廉，滿足了相當(dāng)一部分市民尤其低收入人群的生活需要，同時亦是弱勢群體就業(yè)、社會穩(wěn)定等社會問題的“消化器”。［7］但是在功能上行之有效并有制度活力的小商販卻無法在現(xiàn)實的法律體系中找到立錐之地，要么是私法制度架構(gòu)缺位，忽視對小商販的營業(yè)權(quán)的保護(hù)，要么是公法越位管理，侵犯小商販的營業(yè)權(quán)。

(一)私法制度缺位 現(xiàn)時存在這樣一個矛盾:依照一般的商行為定義小商販無法融入現(xiàn)時的商主體體系。［8］(P635)即便是與小商販相對接近的個體工商戶、個人獨資企業(yè)現(xiàn)時在制度層面仍然與其無法對接，從而出現(xiàn)了“制度真空”。

1.個人獨資企業(yè)。1999年頒布的《個人獨資企業(yè)法》正式引入個人獨資企業(yè)概念，但是其發(fā)展不盡人意，2008年的數(shù)據(jù)顯示其戶數(shù)只占到登記商個人(即個體工商戶、個人獨資企業(yè))總量的3.5%①。出現(xiàn)這種情況的原因是登記成本過高。除了在法定的設(shè)立條件、運(yùn)營成本上有較高的門檻，此外還有不菲的工商登記費、稅務(wù)登記費及網(wǎng)上申報的開票系統(tǒng)和論證軟件費等②，在經(jīng)營中還要繳付增值稅、營業(yè)稅 (部分行業(yè))、城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費附加、以及所得稅等等，許多行業(yè)還附加了更多的稅費義務(wù)。以上經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)與小商販的特質(zhì)南轅北轍，小商販根本實現(xiàn)不了以上條件。

2.個體工商戶。從在2000－2004年之間個體戶的數(shù)量連年下滑，2004年降到谷底為，2350.49萬戶，較1999年減少809.51 萬戶③。據(jù)有關(guān)人士分析，2000至2004年間個體戶戶數(shù)連年大幅減少的現(xiàn)象，與較重的稅費負(fù)擔(dān)、嚴(yán)厲的法律政策規(guī)制、缺位的創(chuàng)業(yè)服務(wù)有關(guān)。［9］加上長期以來對個體戶收取的各種行政事業(yè)性收費、政府性基金、政府性集資、罰款和各種攤派等歧視性收費，謀生型的個體戶不堪負(fù)累。也就是說，個體工商戶已經(jīng)無法應(yīng)付制度成本。如果小商販進(jìn)行融入，同樣造成的是壓制其創(chuàng)業(yè)意志，提高創(chuàng)業(yè)成本，最終將其趕出市場經(jīng)營的局面。

審視以上兩種現(xiàn)存的商個人制度，小商販無法融入其中，而且出于商事主體嚴(yán)格法定原則［8］(P151)，其無法實現(xiàn)登記，無法融入成為法律認(rèn)可的經(jīng)營主體。

(二)公法管理的越位 美國社會學(xué)家斯科特認(rèn)為［10］(P7)，在一個缺乏公民社會制約的國家里，深受極端現(xiàn)代主義影響的城市管理者似乎無所不能，他們重視城市規(guī)劃的直線美感，重視城市功能的嚴(yán)格區(qū)分，重視城市美感的整潔有序。當(dāng)今中國的城市管理者出于對“市容”“城市美感”的要求，采用對小商販的越位管理，忽視小商販的營業(yè)權(quán)，乃至人格、身體權(quán)，造成的“街頭沖突”早就已經(jīng)越出了法律的界限，成為社會輿論的焦點。

由于小商販正當(dāng)營業(yè)權(quán)無法得到私法的認(rèn)可，小商販的法律地位得不到任何保障，從而加劇了各級政府的厭惡，政府繼續(xù)以發(fā)布法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范文件④予以打擊，并配合“運(yùn)動式執(zhí)法”“災(zāi)難式執(zhí)法”“節(jié)慶式執(zhí)法”三大法寶，將越位管理推向極致。

三、邏輯與制度:小商販合法化進(jìn)路

綜合以上種種問題，本文認(rèn)為有必要以保護(hù)小商販的營業(yè)權(quán)為中心，借鑒大陸法系的小商人制度，在現(xiàn)有的個體工商戶的制度框架下，采取類似于德國自由登記商人的改革措施，實現(xiàn)小商販的合法化。

(一)邏輯視角:營業(yè)權(quán)與管制的平衡 中國憲法并未像其他國家一樣規(guī)定營業(yè)權(quán)，造成了小商販在現(xiàn)實中遭遇兩面夾擊，小商販的合法化進(jìn)路在我國不是那么容易。商法體系奉行商主體嚴(yán)格法定原則，并已經(jīng)形成了路徑依賴，滲透到其他以商行為為邏輯的立法中，如《證券法》、《破產(chǎn)法》。李建偉提出，無名商主體可以作為小商販合法化路徑，［1］此一路徑在調(diào)和民事主體與商事主體在法律地位上的靈活轉(zhuǎn)換，實現(xiàn)商法與民法的銜接，及其自身的彈性上有著十分重要的作用。

采取無名商主體模式在模型建構(gòu)上，可以達(dá)到營業(yè)權(quán)的最大化實現(xiàn)。因為小商販可以意思自治，自由選擇經(jīng)營范圍，但是其存在著邏輯上錯誤。其一旦設(shè)立會對商主體制度構(gòu)成實質(zhì)意義上的沖擊。每個人都希望更少的管制，獲得更大的自由，造成“登記搬家”，大量的個人獨資企業(yè)與個體工商戶注銷登記，從而抽空以上兩種制度的生存空間，造成無名商主體扎堆的現(xiàn)象，反而擠占了小商販的生存空間，觸動其營業(yè)權(quán)。

一般認(rèn)為，商法已不是純粹的私法，而是具有“公法化”傾向的法律⑤，其內(nèi)部包含了社會責(zé)任條款以實現(xiàn)國家對意思自治的適度干預(yù)。而無名商主體的過度彈性，與國家保護(hù)交易相對人、消費者造成嚴(yán)重緊張，也不適合商法其特性。如法國在規(guī)范小商人時并不排除社會責(zé)任條款的適用，實際上是體現(xiàn)了自由與干預(yù)在適當(dāng)范圍內(nèi)均衡狀態(tài)。其實更令人警惕的是，小商販作為無名商主體之存在無力抵御公法的強(qiáng)勢膨脹。由于在制度上的過度彈性，可以加入的內(nèi)容極其豐富，而政府出于本部門利益的考量或是嚴(yán)格的管理習(xí)慣，依然會發(fā)布規(guī)范性文件的方式，分割、肢解小商販的營業(yè)權(quán)，使其營業(yè)權(quán)重新回到現(xiàn)時狀態(tài)。

因此，基于以上因素，為了實現(xiàn)營業(yè)權(quán)與國家管制間的平衡，借鑒小商人制度，實施有名商主體制度，是小商販的最佳選擇。

(二)制度視角:寬松的個體工商戶 現(xiàn)時，在有名商主體范圍內(nèi)與小商人制度最為接近的，同時也與小商販最為類似易于對接的就是個體工商戶。本文建議，通過對個體工商戶制度進(jìn)行寬松的改革，并在關(guān)鍵環(huán)節(jié)保持必要的管制力度來完成小商販的合法化進(jìn)路。

1.商事登記。商個人的商事登記的意義就在于是對其營業(yè)資格的確認(rèn)，作用在于排除由于身份等原因不得從事營業(yè)活動的人，向公眾公示其經(jīng)營信息，為社會公眾提供最低限度的保護(hù)，也不存在“賦權(quán)”的效力。［11］(P431)可以借鑒德國的自由登記商人制度，根據(jù)《德國商法典》第2條，小規(guī)模經(jīng)營者都可以通過自愿登記取得商人資格，對小規(guī)模經(jīng)營者原則上適用民法，但也可以通過在商事登記簿上登記而取得商人資格，也可以在選擇登記為商人后通過注銷登記放棄商人資格。將小商販的個體工商戶登記采取自愿登記原則，一旦登記，即可獲得商主體資格。

同時，為了避免現(xiàn)時個體工商戶在登記上的手段與需確定事項，增加其準(zhǔn)入成本，國家只需確定小商販?zhǔn)亲鳛閭€體工商戶業(yè)主就可，并保留一定的聯(lián)系方式，其它如審查小商販的主體適格性，固定經(jīng)營場所的確定性的審查事項予以免除。徹底降低其登記成本，同時，還可以補(bǔ)貼其營業(yè)執(zhí)照的工本費用，以此一系列的制度放寬小商販成為寬松模式的個體工商戶。

2.營業(yè)能力。營業(yè)能力按主體所享有實際權(quán)能的范圍和是否受法律限制的不同，可分為一般營業(yè)能力和特殊營業(yè)能力。一般營業(yè)能力即主體自由地、獨立地選擇任何法律不禁止或限制的特定營業(yè)領(lǐng)域或某一營業(yè)事項為其主業(yè)而進(jìn)行營業(yè)之權(quán)能的概稱。特殊營業(yè)能力即主體基于法律的限制或禁止、經(jīng)營業(yè)行政許可取得并經(jīng)營業(yè)登記確定、職能在其登記的特定營業(yè)領(lǐng)域或某一營業(yè)事項范圍內(nèi)進(jìn)行營業(yè)之權(quán)能的概稱。［12］(P294)對于企業(yè)主體資格和營業(yè)能力的登記，目前世界上有“統(tǒng)一主義”與“分離主義”兩種立法和制度例［13］(P342)。我國的設(shè)立登記一貫采取統(tǒng)一模式，主體登記與營業(yè)登記不分，統(tǒng)一頒發(fā)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照，確認(rèn)其主體資格與營業(yè)資格。但是，我國的統(tǒng)一模式卻也適用于非法人商主體，即登記主管機(jī)關(guān)對從事營業(yè)、又不具備法人條件的經(jīng)營單位進(jìn)行實質(zhì)審查并頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》，確認(rèn)其經(jīng)營權(quán)，導(dǎo)致設(shè)立成本被人為加大，自然人的營業(yè)權(quán)受到實質(zhì)性限制，這對于小商販等商個人的發(fā)展構(gòu)成了難以逾越的法律障礙。

由此，在采取完善個體工商戶規(guī)范小商販的情況下，只實質(zhì)審查其主體資格，不實質(zhì)審查其營業(yè)資格，只在登記時，進(jìn)行形式性審查，予以頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。并可以參考法國小商人的職業(yè)限制制度，吸收經(jīng)營者一般的社會責(zé)任。劃定若干與消費者健康與安全緊密相關(guān)的經(jīng)營范圍，對小商販的職業(yè)資格進(jìn)行有限度但寬松的實質(zhì)審查，一般消費者在接受小商販的商品與服務(wù)時，即便雙方的必然信息不對稱，但其仍有一般的注意義務(wù)，明知小商販的服務(wù)質(zhì)量與其價格是正相關(guān)的，不可能達(dá)到商法人一樣的質(zhì)量與安全范圍。因此，在實質(zhì)審查應(yīng)該重點關(guān)注的是其能否提供足夠的安全保障。

3.運(yùn)營管制簡化。正如前文所述，小商販要成為個體工商戶不但要支付準(zhǔn)入成本，而且在運(yùn)營中還要承擔(dān)大量管制成本，并履行眾多的管制手續(xù)，特別是在稅費上。這些稅費支出正是小商販現(xiàn)時的利潤來源。因此可以考慮在運(yùn)營管制上，簡化相關(guān)手續(xù)，延長審查周期，將年檢變?yōu)?年或3年一檢，并執(zhí)行電子政務(wù)等便民舉措。在稅費方面，由地方政府統(tǒng)一收取的，可以通過財政補(bǔ)貼或減免的方式進(jìn)行。而稅方面，可以通過核定現(xiàn)時總稅額，激發(fā)小商販合法化后可能增加的稅額等因素，在稅收總額不會發(fā)生較大波動的情況，按一定比例減免。

注釋:

①數(shù)據(jù)來源:國家工商總局辦公廳統(tǒng)計處:2008年全國市場主體發(fā)展情況報告。

②按北京市工商局的規(guī)定，稅務(wù)登記費及網(wǎng)上申報的開票系統(tǒng)和論證軟件費分別是1581元、300元，論證軟件每年還需要576元的服務(wù)費。按上海市工商局的規(guī)定，注冊費用在1500－2000元左右。http://www.91zhuce.com.cn/article/07/736.html

③參見郇麗，個體工商戶的徘徊，載于《中國新聞周刊》2007年第36期，第36頁。

④如國務(wù)院2002年12月通過的《無照經(jīng)營查處取締辦法》第2條:任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定從事無照經(jīng)營;第5條:各級工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，及時查處其管轄范圍內(nèi)的無照營業(yè)行為;第14條:對于無照營業(yè)行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得。地方性法規(guī)如廣東省2002年發(fā)布的《廣東省查處無照營業(yè)行為條例》、深圳市人大常委2007年發(fā)布的《深圳市查處無照營業(yè)行為條例》;地方政府規(guī)章如湖北省政府2000年發(fā)布的《湖北省無照經(jīng)營行政處罰辦法》、合肥市政府2001年發(fā)布的《合肥市查處無照營業(yè)行為辦法》;其他地方規(guī)范性文件如四川省政府2001年發(fā)布的《四川省人民政府關(guān)于進(jìn)一步完善查處取締無證無照經(jīng)營工作機(jī)制的意見》、懷化市政府2008年發(fā)布的《懷化市人民政府關(guān)于清理整治無證無照營業(yè)行為的通告》等。

⑤張國健，《商事法論》，臺北三民書局1980年版，第20頁。以及任先行、周林彬，《比較商法總論》，北京大學(xué)出版社，2000年版，第20頁。

［1］李建偉.從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的建構(gòu)［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報，2009，(6).

［2］肖海軍.營業(yè)權(quán)論［M］.法律出版社，2007.

［3］范健.德國商法:傳統(tǒng)框架與新規(guī)則［M］.法律出版社，2003.

［4］施密特，王彥明，等譯，德國商法改革法［J］.法制與社會發(fā)展，1999，(6).

［5］沈達(dá)明.法國商法引論［M］.對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2001.

［6］伊夫·居榮，羅結(jié)珍，趙海峰譯.法國商法(第1卷)［M］.法律出版社，2004.

［7］楊年強(qiáng).馬路攤販與城市寶貝［J］.光彩，2007，(5).

［8］范健，王建文.商法論［M］.高等教育出版社，2003.

［9］郇麗.個體工商戶的徘徊［J］.中國新聞周刊，2007，(36).

［10］詹姆斯·C·斯科特.國家的視角——那些試圖改善人類狀況的項目是如何失敗的［M］.社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004.

［11］張民安.商法總則制度研究［M］.法律出版社，2007.

［12］肖海軍.企業(yè)法原論［M］.湖南大學(xué)出版社，2006.

［13］蔣大興.公司法的展開與評判——方法·判例·制度［M］.法律出版社，2001.

D913

A

1003-8078(2011)04-00106-04

2011-05-07

10.3969/j.issn.1003－8078.2011.04.32

黃學(xué)里(1985－)，男，湖北通城人，中南財經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生;李建星(1985－)，男，廣東湛江人，中山大學(xué)法學(xué)院2010級碩士研究生。

責(zé)任編輯 周覓