徐步林

(河南昌浩律師事務所，河南鄭州 450008)

關于私法的理念、原則和制度，很多學者都傾向于在羅馬法中找到其形成的淵源和發(fā)展的軌跡。契約自由原則亦不例外，據(jù)信在羅馬法中就已有了相關的思想。［1］然而，這是一種間接的而非直接的起源，羅馬法孕育了契約自由的思想和精神，但未形成現(xiàn)代意義上的契約自由概念，亦未將其抽象為私法原則。學者考證，直至19世紀初，經《法國民法典》(1804年)首次確認，契約自由正式成為法國合同法的基本原則，并與個人本位、權利至上等思想共同成為自由資本主義時期歐美法系私法制度的理論支柱和基石。目前，契約自由原則已在世界上絕大多數(shù)國家的立法中得到確認。［2］

一、契約自由的概念

所謂契約自由(Freedom of Contract)，是指“當事人有權在法律上約束彼此;司法觀點認為合同建立在合意和自由選擇的基礎之上，而不受例如政府干涉等來自外部的限制”［3］。契約因當事人互相表示意思一致而成立，而后對雙方產生拘束力。此種拘束，“乃建立在契約自由原則之上，即當事人得依其自主決定，經由意思合致而規(guī)律彼此間的法律關系。契約自由乃私法自治最重要的內容，為私法的基本原則”［4］。我國現(xiàn)行《合同法》第四條規(guī)定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”國內學者習慣稱之為“合同自愿原則”。其與“合同自由原則”、“契約自由原則”屬同一概念，通常指“參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，按照自己的自由意識決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預”［5］。

契約自由原則在阿蒂亞的理論中包含兩方面含義，即“當事人相互同意的結果”和“自由的選擇”，［6］其內容“至少包括契約意思自由和契約形式自由兩個方面”［7］。具體分析，一般包括五項內容:締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締約;相對人自由，即一方可以自由決定與何人締約;內容自由，即雙方當事人可以自由決定契約的內容;變更或廢棄的自由，即當事人可以于締結契約后經協(xié)商一致變更契約內容，甚至廢棄前契約;方式自由，即契約的訂立不以符合確定的方式為必要。［4］盡管學界對契約自由的內容表述不甚一致，但無一例外地認為該原則系合同法最基本的原則，甚至是私法自治最重要的內容。

二、對契約自由的限制

法治用來保障自由，同時給自由設定界限，法律不保護越軌的自由。在法律框架下，任何人不得以侵犯他人利益為代價來實現(xiàn)自己的自由。因此，為了保障法的精神不致為過度的私欲而濫用，法律為自由設定了限制。在合同法領域，明確契約自由原則的目的在于限制政府和司法機關的權利，以免侵犯私人權利。同時，為契約自由設定限制，以建立公平正義和誠實信用的交易規(guī)則，保護民事主體的私權以及國家利益和社會公共利益不受侵害?；谶@樣的目的，絕大多數(shù)國家的立法都對契約自由作了限制性規(guī)定，我國立法亦不例外。

對契約自由的限制，學者從不同角度入手，有的將其歸納為對締約自由的限制和對契約內容的限制，［8］有的將其歸納為立法上的限制和司法上的限制，但對契約自由限制的內容，并無本質上的分歧。一般認為，公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則均構成對契約自由的限制。此外，在特殊領域內，如出于對消費者權益的保護，制定了強制締約、限制合同形式和內容等方面的強制性規(guī)定。這些規(guī)定亦構成排除契約自由原則適用的規(guī)范。我國現(xiàn)行《合同法》對契約自由原則的限制和適用范圍作出了規(guī)定。這種限制可分為兩類:

1.絕對限制

公序良俗原則和禁止權利濫用原則的適用，構成對契約自由的絕對限制。所謂公序良俗原則，是指訂立合同的目的、合同的內容和履行合同的后果，不得違反公共秩序和善良風俗。所謂禁止權利濫用原則，是指一切民事權利的行使不得超過其正當界限，否則就構成權利濫用。我國《合同法》第七條規(guī)定:“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”這是《合同法》為確立上述原則而作出的原則性規(guī)定。對社會經濟秩序和公共利益的解釋需要有法律明確范圍。凡可以通過私法或行政管理等措施加以規(guī)范和解決的，就不以否定契約自由的方式解決。僅當訂立合同或履行合同的結果足以危害社會經濟秩序和公共利益時，法律和裁判者才會干涉契約自由。

《合同法》第五十二條規(guī)定了關于違反上述原則的法律后果，即宣布當事人訂立的合同無效。在司法中，對合同效力的審查是必需的，對違反公序良俗原則和禁止權利濫用原則而成立的合同，審判機關無須依據(jù)當事人的請求，即可依職權直接認定合同無效。

2.相對限制

因成立合同的意思表示不真實，受損害的當事人有撤銷權，構成對契約自由的相對限制?！逗贤ā返谖迨臈l規(guī)定:“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”被撤銷前合同是有效的，成立合同的意思表示不真實，需要由撤銷權人通過行使撤銷權來實現(xiàn)合同效力的否定，而審判機關不依職權主動變更合同或宣布合同無效。

《合同法》第五十四條還涉及合同法的其他基本原則。其一是平等原則。平等原則包括兩方面的內容:合同當事人的法律地位一律平等，關鍵在于審視雙方的力量是否存在過分的懸殊，在一方構成絕對優(yōu)勢或形成市場壟斷的情形下，法律基于公平正義的目的進行適度干預，否則，法律將保持中立而放棄干預;合同當事人訂立合同必須經過平等協(xié)商，任何一方不得以自己在行政或者經濟上的優(yōu)勢將自己的意志強加給對方。［5］其二是公平原則?！逗贤ā返谖鍡l規(guī)定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”在私法中設立公平原則是為了在市場交易的合同關系中兼顧雙方當事人的利益，為誠實信用原則、情事變更原則和顯失公平等規(guī)則建立判斷標準。［9］《合同法》將公平原則確定為合同當事人的行為準則，可以防止當事人濫用合同權利，維護及平衡當事人之間的利益。［5］違反公平原則的合同屬于效力待定的合同，審判機關不主動宣布合同無效，而是基于當事人的請求，變更或撤銷合同。

公平原則和平等原則亦屬合同法的基本原則，但又是具有極大彈性的原則性條文，賦予裁判者廣泛的自由裁量權。在海爾穆特看來，它既是法律的長處，亦是法律的短處，既能與價值觀念的變化結合起來，而顯示出法律的靈活性，但在特殊情況下，也可能為法官的不公正的意識形態(tài)打開一扇方便之門。［10］無限制的自由裁量權，極易導致司法專橫，不當?shù)貏儕Z當事人契約自由的權利。合同法為意思表示失真的一方當事人提供了救濟途徑，但同時對公權力的介入保持了審慎的態(tài)度。合同權利和合同利益屬于私權利。即使出現(xiàn)意思表示不真實的情況，當事人知道或應當知道后，如果主動放棄撤銷權或在除斥期間不行使撤銷權，法律就不作強制干涉。這樣規(guī)定，符合私法自治的原則，使契約自由和公平正義實現(xiàn)價值目標的統(tǒng)一。

此外，法律對特殊主體、合同締約形式、締約內容和生效條件等締約行為規(guī)定了特殊限制。對締約自由的特殊限制，指當事人必須與他人締結或不得與他人締結契約。如《道路交通安全法》規(guī)定，機動車的所有人或管理人應對道路上行駛的機動車投保機動車交通事故責任強制保險，當事人必須締結保險合同。對相對人自由的特殊限制，即在法律允許的范圍內，契約主體必須與某一特定范圍的相對人締結契約。如麻醉藥品等特殊商品的銷售，必須由政府指定的銷售商在指定地點從事交易。對合同內容自由的特殊限制，例如強制管轄規(guī)定對當事人選擇法院的限制、中外合資經營合同等18類合同對選擇法律的限制等。對締約方式自由的特殊限制，即法律出于某些特定的需要，對締約的方式作出限制，如要求合同必須采用書面形式等。這主要針對一些內容復雜的合同，規(guī)定采用書面形式，達到減少糾紛的目的。對合同生效要件的特殊限制，即根據(jù)《合同法》第四十四條的規(guī)定，以辦理批準、登記等手續(xù)作為合同生效的條件。例如中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、對外合作開采石油合同、技術引進合同等。

法律的特別規(guī)定并不構成對契約自由的限制的獨立限制類型。當特殊規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定時，它應歸入絕對限制的范疇;當其僅僅屬于示范性或管理性規(guī)范時，司法等審判權力通常不直接介入契約自由領域。

三、關于誠實信用原則

很多學者通常認為，誠實信用原則構成對契約自由原則的限制。這一觀點是值得商榷的。誠實信用原則被稱為民法的帝王法則，貫穿于民法始終。大多數(shù)國家在民事法律中都明確規(guī)定了誠實信用原則。例如《法國民法典》第一千一百三十四條規(guī)定“契約應依善意履行之”，《瑞士民法典》規(guī)定“任何人都必須誠實信用地行使其權利并履行其義務”。我國《民法通則》和《合同法》均確定這一基本原則。誠實信用原則體現(xiàn)在《合同法》第六條關于“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”的規(guī)定中。同時《合同法》通過第五十二條的規(guī)定，將禁止權利濫用原則從誠實信用原則中獨立出來，與誠實信用原則并列，從而縮小了誠實信用原則的內容。從上述法律規(guī)定的行文中可以看出，誠實信用原則重點是對合同當事人履行行為的一項要求。因此，其可以不作為對契約自由原則的限制性規(guī)定。

四、契約自由和限制的實務性思考

在《合同法》中確立契約自由的原則，是檢驗其是否反映了我國市場經濟現(xiàn)實需要的一個重要標準。合同自愿原則的確立，為社會主義市場經濟奠定了充分尊重主體的自由和權利的新的法治原則。［11］契約自由原則“是貫穿于合同法始終的第一性原則”［7］，是一般性原則。但是契約自由是一種有界限的自由，法律為其設定的限制表明了這種界限。從某種意義上講，這種限制“對于追求自己合法利益的人來說，這是一種保護，而根本不是一種限制。因為公平公正才是這兩個原則的終極關懷”［12］。契約自由是私法的靈魂，而對契約自由的限制也由立法確立，通過司法活動完成。但是這種限制是被動的，僅當法定的情形出現(xiàn)后，司法機關方介入當事人訂立的合同，通過對合同效力的否定，完成對契約自由的限制。

現(xiàn)行《合同法》頒布后，最高人民法院在審判中已明確要謹慎介入當事人自治的領域，充分尊重當事人對公司的自治權利和合同自由權利。非因符合合同無效的法定情形，不輕易否定合同效力。要防止濫用自由裁量權，充分尊重自治，保護權利，鼓勵交易，維護交易的穩(wěn)定性。落實法律規(guī)定的誠實信用、公序良俗和公平原則，人民法院依據(jù)法律規(guī)定予以適當?shù)母深A，實現(xiàn)合同自由與合同正義之間的平衡。［13］最高人民法院通過司法解釋，首先明確了“確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”①見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條。。此后，最高人民法院通過公布權威判例等方式，進一步減少了司法對契約自由原則的干預程度，將非效力性的強制性規(guī)定排除于禁止權利濫用原則的范圍之外。例如，最高人民法院在桂馨源公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛案的終審判決中，對此前的批復所作的修正。①最高人民法院作出的〔2004〕民一終字第46號民事判決。最高人民法院的上述態(tài)度和司法實踐活動，對限制自由裁量權，實現(xiàn)契約自由和公平正義的平衡，產生了深遠的影響。

五、結語

契約自由原則和公平正義原則的價值目標是一致的。法律介入契約自由的領域，亦是基于公平正義的考量。通過司法活動否定合同效力——包括宣告合同無效，或依當事人的請求變更或撤銷合同而使其歸于無效——必須基于公平正義的考量和法律的明確規(guī)定，從而限制自由裁量權對契約自由原則的干預。非有法律的明確規(guī)定，裁判者不得對自治成立的合同進行否定。在有法律依據(jù)的情況下，裁判者還需要具體分析干預的必要性和合理性。誠實信用原則是對行使合同權利和履行合同義務的要求，其重點不在于限制當事人的契約自由。對契約自由的限制可分為兩種類型，在被限制的方式和被干預的程度上亦有不同?？傮w來講，保護契約自由是一般性原則，而對其進行干預則屬例外，需滿足合法性、必要性和合理性的前提條件，審慎地把握干預的方式和程度。

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