吳漢勇

(揚州大學 法學院,江蘇 揚州 225009)

淺議公平責任歸責根據(jù)
——兼評《侵權(quán)責任法》第87條

吳漢勇

(揚州大學 法學院,江蘇 揚州 225009)

討論了一元歸責論和二元歸責論。分析了公平責任原則,認為其不是歸責根據(jù)的原則,只是一種賠償范圍的考量因素。對《侵權(quán)責任法》第87條公平責任歸責原則作了評析,認為對其進行適當修改更能彰顯公平正義的和諧理念。

公平責任;歸責原則;過錯責任;無過錯責任

侵權(quán)歸責原則是指侵權(quán)法中責令被告對原告所遭受的損害承擔侵權(quán)責任的依據(jù),是在何種條件下加害人應(yīng)對被害人的損失承擔責任的標準。法律秩序在何時、何種條件下將已發(fā)生的損失轉(zhuǎn)由他人承擔取決于很多因素,特別是取決于在該社會中占主導地位的思維習慣和生活習慣。侵權(quán)責任法是“特定文化階段中的倫理道德觀念以及社會、經(jīng)濟關(guān)系,在極其特殊的程度上的產(chǎn)物和反映?！盵1]330侵權(quán)法的功能是隨著社會發(fā)展的需求而變化的,并通過自身的運行機制來實現(xiàn)[2]。與此相應(yīng),其歸責基礎(chǔ)是歷史變化的,它取決于社會經(jīng)濟的發(fā)展水平、受害人力量的強弱以及法律傳統(tǒng)的持久性。其基本路徑大致是從一元責任論到二元責任論再到多元責任論。

一、一元歸責論

一元責任論是把過錯(包括故意和過失)作為加害人承擔責任的唯一歸責基礎(chǔ),法律僅在行為人有過錯時才責令行為人就他人因此而遭受的損害承擔責任。正如《法國民法典》起草人之一tarrible所稱:“侵權(quán)損害應(yīng)當是某一行為人的過錯或過失的后果,如果損害不是由于該種過錯或者過失所造成的,則此種損害僅僅是被害人悲慘命運的產(chǎn)物,每個人都應(yīng)忍受此種悲慘命運所帶來的災難。但是如果損害是由于他人過錯或過失造成的,則即便此種過錯極其輕微,行為人亦應(yīng)就他人所遭受的損害承擔責任?！盵1]332在羅馬法時期,損失被理解為個人命運,這表現(xiàn)為羅馬法的一條原則,即“所有權(quán)人自吞苦果”。在1800年以前的英美法中,過錯也不是一種獨立的侵權(quán)行為?！耙粋€人要對自己的行為負責。”這種觀點仍是以絕對主義為特征的,它不對同一類行為的不同過錯程度加以區(qū)分,只要行為人造成了損害,行為人就要毫無例外地承擔責任。直到19世紀,為了促進經(jīng)濟的發(fā)展,人們強調(diào)個人理性,認為否定人依自己的意愿作出選擇的自由,就等于否定他的人格,鼓勵人們自由行動甚至冒險,因而侵權(quán)法關(guān)注的焦點是道德的非難性,抑制將來的侵權(quán),而不是賠償,這時過錯才作為一種原則在侵權(quán)法中確立起來。顯然,把過錯原則作為承擔責任的唯一原則是與當時處于工業(yè)社會早期,思想上強調(diào)個人自由的環(huán)境相適應(yīng)的。它強調(diào)的是行為的自由性,把侵權(quán)責任嚴格地限制在個人道德的非難性上(即有過錯或過失)。另外,關(guān)于“過錯”的界定,大致有主觀過錯論、客觀過錯論、折衷過錯論。主觀過錯論認為過錯是侵害人主觀上應(yīng)受譴責的狀態(tài),相應(yīng)的過錯侵權(quán)責任應(yīng)該以侵害人具有侵權(quán)責任能力為依據(jù)?？陀^過錯論認為過錯僅僅是一種行為的偏差,侵權(quán)責任不需要以侵權(quán)責任能力為基礎(chǔ),而要看行為人是否盡到了合理的注意義務(wù),而合理義務(wù)是否盡到則以行為人是否做到了在相同情況下一般其他人可預期做到的行為為標準,此即羅馬法“善良家父”的標準。折衷性過錯說認為過錯是一種主觀和客觀要素相結(jié)合的概念,它是支配行為人從事在法律和道德上應(yīng)受到非難的行為的故意和過失的狀態(tài),即是指行為人通過違背法律的和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)[3]。我國采取的是主觀標準說,把過錯理解為一種道德上可譴責的行為。相應(yīng)地,在侵權(quán)責任法關(guān)于責任主體的有關(guān)規(guī)定中,就沒有直接規(guī)定限制民事行為能力人或無民事行為能力人的直接侵權(quán)責任,而是借用監(jiān)護人制度,對限制民事行為能力人和無民事行為能力人的侵害行為作出規(guī)定。

二、二元歸責論

隨著社會的發(fā)展,工業(yè)革命使社會急劇發(fā)展的同時也給世界帶來了大量災難,如果以一元歸責論為基礎(chǔ),那么這些受害人將不能請求加害人的賠償責任,且對此類行為的預防功能也消失殆盡。因為根據(jù)效益—成本的經(jīng)濟分析,潛在的行為人可以得出侵權(quán)成本明顯低于所得收益的結(jié)論,他們因此會去從事可能侵害他人利益的活動。在沒有相關(guān)保障制度或者保障制度不完善的國家或地區(qū),此類活動的受害人將得不到任何救濟,這可能增加社會的不穩(wěn)定因素,與以建設(shè)和諧社會為目標的現(xiàn)代法治理念背道而馳。另外,根據(jù)“誰受益,誰擔責”的法律原則,也應(yīng)由此類行為的實施者承擔責任,因為這些給他人帶來危害的行為可以給行為者帶來巨大的利益,他們在獲得利益的時候當然要承擔責任,因此嚴格責任有必要被引入侵權(quán)法。

不可回避的是嚴格侵權(quán)歸責原則在加強對受害人的保護時,不可避免地對那些從事相關(guān)危險事業(yè)的個人或企業(yè)增加了負擔,有可能損害它們的生產(chǎn)積極性,不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。因此,在引進嚴格責任的時候應(yīng)該充分考量相關(guān)各方的利益,做到在權(quán)利的保護和行為的自由之間協(xié)調(diào)。所以,制定合理的嚴格責任的基礎(chǔ)至關(guān)重要,要合理規(guī)定在哪些情況下才讓行為人承擔無過錯責任。王澤鑒認為應(yīng)具備下列條件:①特定企業(yè)、物品或設(shè)施的所有人、持有人制造了危險來源。②在某種程度上僅該所有人或持有人能夠控制這些危險。③獲得利益者,應(yīng)負擔責任,系正義的要求。④因危險責任而生的損害賠償,得經(jīng)由商品服務(wù)的價格機能及保險制度予以分散[4]。據(jù)此,各國立法也只是在特殊的侵權(quán)類型中適用無過錯責任,我國《侵權(quán)責任法》也僅規(guī)定了產(chǎn)品責任、高度危險責任、環(huán)境污染責任等適用無過錯責任。

三、淺析公平責任

公平責任歸責理論認為在現(xiàn)實中過錯責任和無過錯責任并非絕對周延。例如在雙方均無過錯的損害案件中,在法律的天平之下,對于無辜的行為人與同樣無辜的受害人,法官多數(shù)會選擇幫助弱者。可是該以何種理論基礎(chǔ)為依據(jù)讓行為人承擔合理范圍內(nèi)的責任呢?這時公平責任原則成為絕對的適用對象[5]。公平責任原則的引入應(yīng)該是水到渠成的事。然而有許多學者對此表示質(zhì)疑。如有學者認為,如果當事人均無過錯,并且所發(fā)生的事件也不適用嚴格責任,法律所能做的正確規(guī)定只能是:當事人對彼此不負任何責任;各方所受的損害由各方自己承擔。否則這一“公平原則”所導致的通常只能是不公平的結(jié)果:強迫無過錯的當事人承擔其他當事人的損失,已經(jīng)構(gòu)成了對該當事人財產(chǎn)的剝奪[6]。況且,公平責任原則是僅適用于雙方當事人皆無過錯的情況,造成損害的行為人并無主觀過錯,其行為又不符合法定的特殊侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,鑒于行為人不具有過錯,其行為不具有社會責難性,所以適用的是補償責任而非賠償責任,那就進一步推導出此行為并非違法行為,也就不可能稱之為侵權(quán)行為,試問又怎能將此項原則列于侵權(quán)法之內(nèi)呢[5]?事實上,于2008年9月20～21日在復旦大學召開的“中國法學會民法學研究會2008年年會暨學術(shù)研討會”上,以前學術(shù)界爭論的過錯推定原則、公平責任原則不能作為侵權(quán)責任的歸責原則已經(jīng)得到了共識:過錯推定屬于過錯,不能作為一個獨立的歸責原則;公平責任“原則”是僅在責任賠償范圍內(nèi)的考量因素,并非承擔責任的依據(jù)。國外立法表明所謂的“公平責任”僅在一些特定領(lǐng)域使用,如德國規(guī)定僅在未成年人侵權(quán)和喪失知覺或在不能自由決定意思的精神錯亂狀況下侵權(quán)的法官自由裁量權(quán),在司法實踐中會導致和稀泥的情況出現(xiàn),損害正義[7]。

四、對《侵權(quán)責任法》第87條的評析

通過上述分析可以知道,在我國,承擔侵權(quán)責任的主要根據(jù)是行為人有過錯(故意或過失),或者是行為人沒有過錯但法律規(guī)定在此特定情況下要求其承擔責任。此外,在雙方都沒有過錯,且法律沒有規(guī)定行為人承擔無過錯責任的情況下,可以根據(jù)公平原則責令行為人給予適當?shù)难a償。據(jù)此結(jié)論,筆者試圖分析我國《侵權(quán)責任法》第87條的不足之處?！肚謾?quán)責任法》第87條規(guī)定:“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權(quán)人的,除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償?！睂W者認為該條是對《民法通則》126條的繼承和發(fā)展,為近來頻發(fā)的高空擲物案件的審判提供了法律依據(jù)。然而,仔細分析該法條,就可以看出其邏輯不當和法理錯誤之處。姑且不論該條沒有區(qū)分“高樓拋物”與“高樓墜物”這兩類性質(zhì)不同的法律事實?！案邩菕佄铩笔且环N危害公共衛(wèi)生與公共安全的行政違法行為,無論是否傷害到他人都有行政處罰之余地;“高樓墜物”卻是完全不同的另一類行為,作為引起侵權(quán)法律關(guān)系產(chǎn)生的“行為”,它只是一種消極的行為,是一種不作為,它非常類似“自然事實”,它的直接原因是自然力[8]。在此,僅從侵權(quán)責任的根據(jù)來分析高空拋物的責任承擔的問題。

(1)其他無辜的使用人不可能承擔一般過錯責任,因為他們根本就沒有實施高空拋物行為,在行為方面毫無過錯或過失可言。有人或許會提出:行為分作為和不作為。其他使用人雖然沒有實施高空拋物的行為,但是卻在“不作為”上犯有故意或者過失,而此處的“不作為”就是沒有提示或者警示其鄰居的行為。這其實是無稽之談,因為現(xiàn)代社會是一個相當自由和高度注重個人隱私的社會,且不論提示和警示鄰居是否可能,單是干涉他人的私人行為就是法律所不允許的。

(2)不能適用“過錯推定”來證明讓其他人承擔連帶補償責任的正當性,即除非你證明自己不是侵權(quán)人,否則就要承擔責任。因為過錯推定也是一種過錯責任,只不過把證明過錯的舉證責任分配給了受害人的相對方。相對方必須證明自己沒有過錯,而不是通過證明自己不是侵權(quán)人來避免承擔責任,證明是否實施某種行為的責任不應(yīng)該強加給相對方。該條把證明自己是否實施某“行為”的責任強加給相對方是不公平的,這種舉證責任應(yīng)該由受害人去證明,必要時可以請求國家機關(guān)出面協(xié)助。

(3)其他無辜的人也不可能承擔無過錯責任。因為從無過錯責任的發(fā)展歷史來看,之所以要使一部分人在沒有過錯的情況下承擔責任,是因為他從自己或者他人的行為中獲得了利益,并且其有足夠的能力去承擔該責任。如通過購買責任保險或者通過產(chǎn)品和服務(wù)的價格調(diào)整來分散其責任,這體現(xiàn)的是權(quán)利和義務(wù)相均衡的原則。在高空拋物案中,其他無辜的人并沒有從他人的拋物行為中獲得任何利益,其本身的經(jīng)濟實力可能并沒有受害人的經(jīng)濟實力強,如果讓一個沒有享受相對權(quán)利的人去承擔有關(guān)義務(wù)顯然是與“權(quán)利和義務(wù)相一致”的基本原則相背的。

(4)如上文所述,公平責任并不是侵權(quán)法上歸責的責任基礎(chǔ),公平責任“原則”只是在責任賠償范圍上的考量因素,認定責任與分擔損失是案件處理的兩個階段。作為確定侵權(quán)行為人是否應(yīng)承擔侵權(quán)責任的一般準則,侵權(quán)責任的歸責原則與侵權(quán)損害的賠償原則是不同的,歸責原則是適用于認定責任階段的,而侵權(quán)損害賠償原則是指在處理侵權(quán)損害賠償糾紛確定賠償范圍時所依據(jù)的準則,適用于賠償階段[9]。因此,公平責任只有在責任認定之后才有可能適用,而在高空拋物案中,由于找不到行為人,其責任認定是不清楚的,在此情況下讓其他人承擔“所謂”的公平責任是沒有根據(jù)的。

綜上,筆者認為應(yīng)該對第87條作適當?shù)男薷?可修改為“從建筑物上墜落的物品造成他人損害,難以確定具體侵權(quán)人的,應(yīng)由物業(yè)管理公司給予補償;從建筑物上拋擲物品造成他人損害,難以確定侵權(quán)人的,由受害人救助基金或者民政部門予以補償?！弊尳ㄖ锕芾砣顺袚鸁o法確定具體侵權(quán)人的墜落物致人損害的補償責任,是因為管理人在收取管理費后有義務(wù)作好物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作,我國《物業(yè)管理條例》第46條即規(guī)定了物業(yè)管理人的安全防范義務(wù)。無法確定侵權(quán)人的高空拋物致人損害的補償責任由救助基金或民政局負擔是基于國家責任。正如有的學者指出的:“從我國公平責任原則的本質(zhì)和功能看,它承擔的是保險和社會保障制度的任務(wù)。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,保險業(yè)和社會保障制度將不斷完善,公平責任的適用范圍也將日趨縮小,最終可能會失去作為民事責任的一項獨立歸責原則的地位,而只體現(xiàn)為一種民事賠償標準?！盵10]在確定侵權(quán)人后,國家可以向具體侵權(quán)人追償。

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Discussion on Fair Liability Imputable Accountability Principle——Comments onTort Liability L awArticle 87

W U Hanyong
(Law School,Yangzhou University,Yangzhou 225009,China)

The unitary ascription of responsibility and dual ascription of responsibility are discussed.The fair liability principle is analyzed,which is not considered the basis of ascription,but the consideration of the scope of compensation.The principle of fair liability in Article 87 ofTort Liability L awis commented,it is considered that appropriate changes in it can better demonstrate its harmony ideas of fairness and justice.

fair liability;imputation principle;fault liability;no-fault liability

DF 5

A

1008-9225(2011)03-0012-04

2010-12-04

吳漢勇(1985-),男,江蘇泰州人,揚州大學碩士研究生。

【責任編輯:劉曉鷗】