胡永霞

（湖北經(jīng)濟學(xué)院 法學(xué)系，湖北 武漢 430205）

《涉外民事關(guān)系法律適用法》芻議

胡永霞

（湖北經(jīng)濟學(xué)院 法學(xué)系，湖北 武漢 430205）

2010年10月28日，《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布，這是我國對沖突規(guī)范的第一次專門立法，標(biāo)志著我國國際私法的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化，具有重要的歷史意義。本文從法律條文本身入手，對該法的立法特點和特色進行深入分析和思考，并對其中某些不足部分提出了一些完善建議。

國際私法；立法特點；修改建議

2010年10月28日，第十一屆全國人大常委會審議通過《涉外民事關(guān)系法律適用法》，自2011年4月1日起施行。該法是我國關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的首部單行立法，是解決涉外民商事法律沖突和法律適用問題的基本法，標(biāo)志著我國國際私法立法的成熟和完善。同時，該法的實施也為有效處理涉外民商事法律糾紛，促進對外民商事交往，維護當(dāng)事人合法權(quán)益提供了切實的法律保障。

一、立法背景

國際私法作為一個獨立的法律部門，主要解決涉外民商事關(guān)系的法律適用問題，也就是說，當(dāng)實踐中發(fā)生涉外婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)爭議后，首先必須確定應(yīng)當(dāng)具體適用哪個國家的法律。

改革開放以來，隨著我國涉外民商事交往活動的增多，我國制定的許多法律法規(guī)分別對相關(guān)的涉外民事關(guān)系的法律適用作了規(guī)定，例如《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”，以及《海商法》、《民用航空法》、《票據(jù)法》、《繼承法》等。這些立法在各自領(lǐng)域發(fā)揮獨特的作用，對規(guī)范國際民事法律關(guān)系、解決國際民事爭議、構(gòu)建正常的國際民事法律秩序、促進我國的改革開放發(fā)揮了重要的作用。但是，由于這些沖突規(guī)范散布在不同的民事法律法規(guī)之中，內(nèi)容分散，缺乏系統(tǒng)性，導(dǎo)致出現(xiàn)重復(fù)性規(guī)定，甚至相互沖突的問題，加之各部立法的領(lǐng)域限制，使得彼此之間相互獨立，缺乏銜接，所以整個國際私法的立法不全面，在一些共性問題上缺乏一致性規(guī)定。

立法的不足給司法實踐帶來了很多困難，要解決這些問題，最簡單有效的辦法就是制定統(tǒng)一的《涉外民事關(guān)系法律適用法》。

2002年，九屆全國人大常委會對《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》進行“初審”，2008年，國際私法學(xué)會向全國人大法工委提交了相關(guān)的建議草案，2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》被正式列入人大立法計劃，2010年8月23日，十一屆全國人大常委會第十六次會議第二次審議了《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》，隨后全國人大向公布了法律草案，全民征求意見。2個月后，第十一屆全國人大第十七次會議在10月28日就三審?fù)ㄟ^了該草案，并予以公布。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》順應(yīng)全球化背景下國際私法的發(fā)展潮流，在總結(jié)我國涉外法律制定的理論成果及其實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，還汲取了各國法律適用法立法和司法實踐的先進成果，對我國涉外民事關(guān)系的法律適用做出了系統(tǒng)、全面的規(guī)定，從而結(jié)束了我國沖突規(guī)范立法不系統(tǒng)、不全面和部分地不合時宜的局面，完善我國涉外民事關(guān)系法律適用制度，因此，在我國的國際私法立法史上具有里程碑意義。

二、立法特點

《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為我國第一部國際私法的單行法，在立法結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)以及內(nèi)容等方面都具有鮮明的特點，具體分析如下：

（一）在立法結(jié)構(gòu)上，法律適用法采用了民商分立的模式，結(jié)構(gòu)完整。該法設(shè)總則、分則、附則，共有8章52條。其中第1章總則部分是“一般規(guī)定”，第2~7章是分則部分，分別對涉外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系以及涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等涉外民事關(guān)系的法律適用作出規(guī)定，第8章是分則部分。該法沒用涉及涉外商事關(guān)系的法律適用問題，如涉外票據(jù)關(guān)系、涉外保險關(guān)系等。

（二）在立法技術(shù)上，法律適用法的沖突規(guī)范全部是開放式的雙邊沖突規(guī)范，表明立法者平等地對待內(nèi)外國法律的開放態(tài)度，在法律適用的選擇上具有更大的自主性和靈活性。同時，在連接點的選擇上，該法創(chuàng)造性地以“經(jīng)常居所地”作為基本連接點，不僅順應(yīng)當(dāng)代國際私法領(lǐng)立法中以“慣常居所”為主要連接點的最新潮流，又?jǐn)[脫照搬照抄的嫌疑，具有鮮明的中國特設(shè)，更加符合經(jīng)濟全球化背景下國內(nèi)外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況。如該法第11條、第12條、第13條、第15條、第19條以及第21~33條、第41~47條的規(guī)定，都采用了“經(jīng)常居所地”。

（三）在立法內(nèi)容上，法律適用法彌補了以往分散立法的不足，更加全面、明確、具體。

1.確定了涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則，即意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。

如該法第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”

從上述規(guī)定可以看出，意思自治原則的適用條件是在“法律規(guī)定”的情況下才能適用。而最密切原則作為兜底原則，在法律沒有規(guī)定的情況下，都可以依據(jù)最密切原則確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。

以意思自治原則為基礎(chǔ)，以最密切原則為補充，二者相互銜接，完美涵蓋了涉外民事關(guān)系法律適用的所有情形，像一張網(wǎng)無任何漏洞可鉆。這種規(guī)定無疑是非常成功的。

2.完善了國際私法的基本制度，對國際私法獨有的公共秩序保留、識別、反致、外國法內(nèi)容的查明等問題做出了明確規(guī)定。

如該法第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

第8條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！?/p>

第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！?/p>

第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。

不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

3.在屬人法的法律適用上，該法既不像大陸法國家那樣采本國法主義，也不像普通法國家那樣采住所地法主義，而是采經(jīng)常居所地法主義，以經(jīng)常居所地作為確定人的身份、能力、婚姻家庭、繼承等民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時的主要連結(jié)點。這一做法符合第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的國際私法發(fā)展趨向和海牙國際私法會議自1956年以來的一貫實踐。

如該法第11條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律?！?/p>

第12條規(guī)定：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律?！?/p>

4.增加了涉外勞動合同、涉外消費合同、涉外產(chǎn)品責(zé)任、涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等的的規(guī)定，為解決涉外司法實踐中熱點、難點問題提供了法律適用的依據(jù)。

特別是近年來網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)日益增多，案件復(fù)雜涉及面廣，在法律適用上應(yīng)該如何保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益？該法第46條規(guī)定：“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！?/p>

5.體現(xiàn)“保護弱者”的原則，實現(xiàn)了實質(zhì)意義上的公正。

如該法第25條規(guī)定：“父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律。”第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律?！钡?0條規(guī)定：“監(jiān)護，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律。”等等。

同時，在債權(quán)關(guān)系中，可以由消費者選擇適用法律；在產(chǎn)品責(zé)任中，可以由被侵權(quán)人選擇適用法律，這些規(guī)定都考慮了相應(yīng)法律關(guān)系中弱勢群體的利益，更加公正、合理，更有利于糾紛的順利解決。

三、立法不足與建議

《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖然在立法上有許多值得稱贊和肯定的地方，為我國國際私法體系的建立和完善奠定了基礎(chǔ)，但由于立法時間比較短促，以及立法背景不夠成熟等原因，該法仍然存在著一些缺點和不足，值得商榷和修改。

（一）國際私法的調(diào)整對象包括涉外民事關(guān)系和涉外商事關(guān)系兩個方面，特別是我國的涉外商事交往活動涉及領(lǐng)域越來越廣泛、深入，涉外商事關(guān)系相對涉外民事關(guān)系更加復(fù)雜，利益性更大，因此國家需要相關(guān)法律加以規(guī)范和調(diào)整。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》未對涉外商事關(guān)系的法律適用問題作出規(guī)定，無疑是國際私法立法的大缺憾，因此亟待吸收和補充。

（二）法律適用法將“經(jīng)常居所地”作為普遍性連接點，保持了法律適用的統(tǒng)一性和實用性，這是該法最大的亮點和特色，具有很強的操作性。但遺憾的是，如何確定“經(jīng)常居所地”？經(jīng)常居所地和《民法通則》中表述的“經(jīng)常居住地”是否是一個概念？這些問題在法律適用法中沒有作出規(guī)定，實踐中容易產(chǎn)生歧義。

很明顯，法律適用法中的經(jīng)常居所地和民法通則中的經(jīng)常居住地應(yīng)該是同一個概念，只是表述不同，經(jīng)常居所地更加接近于國際上通用的“慣常居所”。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外?！?/p>

筆者建議，可以將該司法解釋的內(nèi)容規(guī)定到法律適用法中，以增加該法的明確性和實用性，提高法律條文的層次和效力。

（三）法律規(guī)避、條約和國際慣例的適用等內(nèi)容亟待補充。

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