高新杰

(河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453007)

行政事實(shí)行為法律救濟(jì)之探討

高新杰

(河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453007)

行政訴訟法及國家賠償法當(dāng)中對行政事實(shí)行為并沒有一個明確的界定，目前只是在學(xué)理上進(jìn)行討論。行政事實(shí)行為對公民合法權(quán)益造成損害后，法律上的救濟(jì)方式和救濟(jì)范圍不夠完善，司法實(shí)踐當(dāng)中作法不一，公民合法權(quán)益難以得到應(yīng)有的保護(hù)。行政訴訟法、國家賠償法需要進(jìn)行修改，從立法層面完善對行政事實(shí)行為侵權(quán)進(jìn)行法律救濟(jì)的相關(guān)制度。

行政事實(shí)行為;法律救濟(jì);行政訴訟;國家賠償

Key words:administrative real action; legal aid; administrative proceedings;state compensation

行政事實(shí)行為理論上屬于行政行為，是與行政法律行為相對的一個概念，就其含義的界定，目前仍存在爭議?，F(xiàn)行立法當(dāng)中沒有使用行政事實(shí)行為這一概念，但在行政管理活動中存在大量事實(shí)行為。由于立法不完善，公民受到行政事實(shí)行為侵害難以獲得有效的救濟(jì)。有鑒于此，筆者擬從行政事實(shí)行為的界定以及現(xiàn)行立法缺陷及其完善的角度，探討行政事實(shí)行為侵權(quán)的法律救濟(jì)問題。

一、行政事實(shí)行為含義的不同觀點(diǎn)及界定

(一)國內(nèi)外行政法理論對行政事實(shí)行為含義的不同觀點(diǎn)

在大陸法系的德國，關(guān)于行政事實(shí)行為的概念至今尚未達(dá)成共識，當(dāng)代德國行政法學(xué)主流教科書認(rèn)為:“行政事實(shí)行為是指只直接產(chǎn)生事實(shí)效果，在一定條件下，也產(chǎn)生法效果的行為?！保?］763在行政法最為發(fā)達(dá)的法國，理論界認(rèn)為行政事實(shí)行為是指不能直接發(fā)生法律效果的行為。英美法系國家在行政法領(lǐng)域完全不區(qū)分行政法律行為與行政事實(shí)行為，對于行政行為，只要是造成了公民合法權(quán)益損害的，都可以通過司法途徑進(jìn)行救濟(jì)。

我國對行政事實(shí)行為的研究缺乏深入的研究，認(rèn)識也不統(tǒng)一。比如有學(xué)者認(rèn)為，行政事實(shí)行為，是指不以形成、變更或消滅法律關(guān)系為目的，不對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力的行為［2］491。

司法部法學(xué)教材編輯部編輯的《行政法學(xué)》中對行政事實(shí)行為的界定，事實(shí)行為是指行政主體及其工作人員作出的對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，與行政職權(quán)有關(guān)但又不具備行政行為的法律約束力的行為［3］173。

對行政事實(shí)行為所下的概念統(tǒng)計(jì)起來至少在十種以上，這說明理論上對行政事實(shí)行為的含義目前還難以達(dá)成一致的認(rèn)識。

(二)行政事實(shí)行為含義的界定

綜觀對行政事實(shí)行為含義的各種觀點(diǎn)，我們?nèi)匀豢梢詮闹锌偨Y(jié)出來行政事實(shí)行為的三個基本特征，并據(jù)此對行政事實(shí)行為的含義進(jìn)行界定。

1.行政事實(shí)行為是行政主體或其工作人員作出的。這是特定的主體條件，不具有這種特定的主體身份，不可能作出行政事實(shí)行為。

2.行政事實(shí)行為是與行政職權(quán)有關(guān)的行為。行政事實(shí)行為必須是與行政職權(quán)有關(guān)的行為。在具體表現(xiàn)形式上有多樣，或者行為本身就是在行使其行政職權(quán)，或者是在依據(jù)其行政職權(quán)所實(shí)施的行為，或者是為了履行行政職責(zé)而作出的行為。與行使行政職權(quán)無關(guān)的行為不屬于行政事實(shí)行為，而是行政主體有關(guān)人員的個人行為。

3.行政事實(shí)行為的實(shí)施不以產(chǎn)生行政法上的法律效果為目的，沒有法律上的拘束力。行政事實(shí)行為與行政職權(quán)有關(guān)，但不是為了形成某種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是為了改變某種事實(shí)狀態(tài)。行政事實(shí)行為不產(chǎn)生行政法上的效果，沒有法律上的拘束力和強(qiáng)制力。因此，相對人可以遵守，也可以不遵守。這一點(diǎn)是行政事實(shí)行為的本質(zhì)特征。

綜上，我們可以給行政事實(shí)行為的含義作出這樣的界定:行政主體及其工作人員實(shí)施的，不以產(chǎn)生行政法上的效果為目的，并且行為的實(shí)施對相對人也沒有法律上的拘束力的，與行政職權(quán)有關(guān)的行為。根據(jù)行政事實(shí)行為的含義，我們可以清楚地判斷哪些行為屬于行政事實(shí)行為。比如行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政檢查，及某種信息的公告(比如天氣預(yù)報)，還有一些在執(zhí)行職務(wù)當(dāng)中的過程行為，比如對案件事實(shí)的調(diào)查、對扣押財物的保管、使用武器的行為、暴力及侮辱行為等等都屬于行政事實(shí)行為的范疇。行政事實(shí)行為包括合法行為與違法行為，合法行為造成公民權(quán)利損害的，主要通過國家補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行救濟(jì)，本文主要探討行政事實(shí)行為違法侵權(quán)造成損害的法律救濟(jì)。

二、行政事實(shí)行為法律救濟(jì)的現(xiàn)狀及缺陷分析

行政事實(shí)行為的法律救濟(jì)涉及國家賠償法和行政訴訟法領(lǐng)域。但是由于行政事實(shí)行為內(nèi)涵較為廣泛，難以進(jìn)行類型化，所以在國家賠償法和行政訴訟法當(dāng)中都沒有明確使用事實(shí)行為這一概念，而是通過列舉的方式列出國家應(yīng)予救濟(jì)的行為，最后以“其他行為”進(jìn)行兜底。就是說，現(xiàn)行法律對行政事實(shí)行為侵權(quán)有救濟(jì)途徑，但是這種救濟(jì)是不完善的。

(一)國家賠償法相關(guān)規(guī)定及缺陷

現(xiàn)行立法主要在國家賠償法當(dāng)中有關(guān)于行政事實(shí)行為法律救濟(jì)的規(guī)定。雖然國家賠償法沒有使用行政事實(shí)行為這一概念，但對部分行政事實(shí)行為造成公民損害的，用列舉的方法規(guī)定了相關(guān)救濟(jì)途徑。比如，在國家賠償法以及最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》當(dāng)中并沒有使用事實(shí)行為一詞，而是使用了非具體行政行為的用語，但實(shí)際上國家賠償法所規(guī)定的調(diào)整范圍當(dāng)中包括了部分行政事實(shí)行為。2010年4月新修訂的國家賠償法第三條第三、四項(xiàng)規(guī)定的暴力侵權(quán)行為實(shí)際上屬于行政事實(shí)行為，在第五項(xiàng)規(guī)定了對于造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為，以及對于第四條第四項(xiàng)規(guī)定的造成財產(chǎn)損害的其他違法行為，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。上述規(guī)定實(shí)際上包含了對行政事實(shí)行為侵權(quán)的法律救濟(jì)。

在2001年最高人民法院行政審判庭關(guān)于如何適用最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第二十一條第(四)項(xiàng)和第三十四條規(guī)定的答復(fù)當(dāng)中使用了事實(shí)行為一詞?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)可在國家賠償法中所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容屬于行政事實(shí)行為，實(shí)際上已經(jīng)把事實(shí)行為部分地納入國家賠償法的調(diào)整范疇。

但是國家賠償法對行政事實(shí)行為的法律救濟(jì)是不完善的。首先，國家賠償法只強(qiáng)調(diào)了造成公民身體傷害或財產(chǎn)實(shí)際損害這樣的事實(shí)行為國家予以金錢賠償，對于精神損害一般不賠。根據(jù)新修訂的國家賠償法35條，只有在限制人身自由或者是對身體有傷害的前提下，造成精神損害并有嚴(yán)重后果的國家才予以賠償。但是行政事實(shí)行為違法侵權(quán)的現(xiàn)象并不止這些。比如說，造成精神損害但沒有嚴(yán)重后果的事實(shí)行為，以及只有精神損害而對身體沒有傷害也沒限制人身自由的事實(shí)行為。這些事實(shí)行為造成的損害主要是精神方面的損害，但根據(jù)國家賠償法，這樣的事實(shí)行為國家不予賠償。這就把一些違法侵權(quán)的行政事實(shí)行為排除在了國家賠償?shù)姆秶狻?/p>

實(shí)踐當(dāng)中這樣的案件很多，有的案件幾乎不可能進(jìn)入訴訟。比如警察的罵人行為普遍存在，實(shí)踐中進(jìn)入訴訟的卻很少，即使進(jìn)入訴訟也不可能得到國家賠償。因?yàn)樵趪屹r償法當(dāng)中根本沒有對此進(jìn)行賠償?shù)囊罁?jù)，受害人根本無法獲得相應(yīng)的救濟(jì)。有的案件由于影響較大得以進(jìn)入訴訟，如深圳警方掛條幅侮辱河南人一案。2005年3月8日，深圳某派出所民警在社區(qū)懸掛了內(nèi)容為“堅(jiān)決打擊河南籍敲詐勒索團(tuán)伙”的條幅，該行為實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成行政事實(shí)行為侵權(quán)。于是兩名河南律師向法院提起訴訟。這個案件當(dāng)中，精神損害是主要的，但是由于沒有造成公民身體的實(shí)際損害，不可能得到國家賠償。

其次，對財產(chǎn)權(quán)的損害，除此之外，根據(jù)新修訂的國家賠償法36條的規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)受損國家也是不賠償精神損失的，對財產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照直接損失給予賠償。比如行政事實(shí)行為造成了對公民有重要意義的財產(chǎn)(如有紀(jì)念意義的禮物)的損失，國家只賠償財產(chǎn)的實(shí)際損失，但不賠償精神損失，造成公民合法權(quán)益得不到相應(yīng)救濟(jì)。

(二)行政訴訟法相關(guān)規(guī)定及缺陷

那么，在行政訴訟法當(dāng)中，對于行政事實(shí)行為侵權(quán)有沒有救濟(jì)的途徑呢?答案是:沒有。因?yàn)楦鶕?jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法，行政事實(shí)行為根本不屬于行政訴訟的受案范圍。我國行政訴訟法第二條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這條規(guī)定把行政訴訟的受案范圍限定于具體行政行為，而具體行政行為屬于行政法律行為，行政事實(shí)行為顯然被排除在受案范圍之外。也就是說，對于行政事實(shí)行為造成公民合法權(quán)益損害的，公民無法通過行政訴訟來保護(hù)自己的權(quán)利。

最高人民法院于2000年3月8日頒布實(shí)施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。該條規(guī)定并沒有使用具體行政行為的概念，而是用行政行為的概念加以替代。顯然，最高院的目的是要把行政事實(shí)行為納入到行政訴訟的受案范圍當(dāng)中。在該解釋第五十八條還增加了確認(rèn)判決，似乎是解決了對行政事實(shí)行為不能適用其他類型判決的問題。有學(xué)者認(rèn)為該解釋有關(guān)行政訴訟受案范圍的規(guī)定已經(jīng)從法律行為擴(kuò)大到事實(shí)行為，最高院基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，直接把事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍［2］474。但是，2000年司法解釋并沒有對行政行為的概念作具體的解釋，也沒有明確指出行政事實(shí)行為屬于行政訴訟受案范圍。并且，在該解釋第五十八條確認(rèn)判決的適用條件當(dāng)中，明確規(guī)定確認(rèn)判決的適用對象是具體行政行為。也就是說，即使我們可以認(rèn)為用行政行為的概念來確定行政訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)是包含了行政事實(shí)行為的話，在行政訴訟法當(dāng)中也找不到任何可以適用于行政事實(shí)行為的判決形式。因此，根據(jù)行政訴訟法，公民受到行政事實(shí)行為侵權(quán)的，目前不能通過行政訴訟的途徑來獲得法律救濟(jì)。

行政訴訟法之所以規(guī)定事實(shí)行為不屬于行政訴訟受案范圍，理由是認(rèn)為行政訴訟解決的是行政行為的法律效力問題。事實(shí)行為不產(chǎn)生行政法上的效力，對相對人不產(chǎn)生法律上的羈束力。既然行政事實(shí)行為沒有法律效力，由此產(chǎn)生的爭議就不應(yīng)當(dāng)由行政訴訟來受理。筆者認(rèn)為，把行政訴訟的受案范圍局限于具有法律效力的具體行政行為的觀點(diǎn)缺乏學(xué)理依據(jù)，把事實(shí)行為排除在行政訴訟受案范圍之外為公民獲得法律救濟(jì)設(shè)置了一種人為的障礙。首先，從行政訴訟的目的和功能上看，行政訴訟本來就是處理公民與行政主體之間由行政行為而引起的爭議的法律制度。在行政法理論中，行政事實(shí)行為包括在行政行為之中。因此，行政訴訟在受案范圍上應(yīng)當(dāng)包括行政事實(shí)行為。其次，行政訴訟不僅可以解決行政行為的法律效力問題，還可以解決行政行為合法與違法的性質(zhì)問題，學(xué)理上沒有任何障礙。因此完全可以適用確認(rèn)判決來解決有關(guān)行政事實(shí)行為的糾紛。

總的來說，對于行政事實(shí)行為侵權(quán)僅在國家賠償法當(dāng)中規(guī)定了相關(guān)救濟(jì)途徑，而這種救濟(jì)途徑和救濟(jì)范圍并不完善，難以滿足保障公民合法權(quán)益的需要。同時，行政訴訟法的受案范圍則排除了事實(shí)行為，導(dǎo)致受害人不可能通過行政訴訟的方式得到救濟(jì)。因此，需要對行政事實(shí)行為的法律救濟(jì)制度進(jìn)行重新建構(gòu)。

三、行政事實(shí)行為法律救濟(jì)之建構(gòu)

(一)修改行政訴訟法，把行政事實(shí)行為納入行政訴訟的受案范圍，適用確認(rèn)判決

行政事實(shí)行為不具有行政法上的效力，但并不意味著它不能產(chǎn)生法律后果。有法律后果就意味著行政事實(shí)行為也可能會對公民的合法權(quán)益造成一定的損害。如果行政事實(shí)行為損害了公民的合法權(quán)益，就應(yīng)該為受害人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑。這與行政訴訟本身即是為了保護(hù)公民的合法權(quán)利這一點(diǎn)也是相一致的。

筆者認(rèn)為，對行政事實(shí)行為侵權(quán)的法律救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是兩種方式，一個是國家賠償，一個是通過行政訴訟確認(rèn)違法。當(dāng)事人可以在行政訴訟中請求確認(rèn)行政事實(shí)行為違法并給予國家賠償，也可以單獨(dú)請求確認(rèn)行政事實(shí)行為違法。確認(rèn)違法是非常重要且必不可少的處理方式，它是對行政事實(shí)行為本身的否定評價，可以促使行政主體依法行政，也能在心理上給受到行政事實(shí)行為侵害的人一定程度的安慰和平衡。而國家賠償是對行政事實(shí)行為的損害后果所進(jìn)行的賠償，能夠給相對人在物質(zhì)上進(jìn)行彌補(bǔ)。所以兩種救濟(jì)途徑并不等同，而且不能夠相互替代，它們是相互補(bǔ)充、相輔相成的一種關(guān)系。雖然新修訂的國家賠償法取消了確認(rèn)程序，但國家對行政事實(shí)行為侵權(quán)進(jìn)行賠償?shù)那疤岵豢杀苊獾厝匀皇谴_認(rèn)該行為違法。因此，應(yīng)當(dāng)在行政訴訟法中明確規(guī)定把行政事實(shí)行為納入受案范圍，修改確認(rèn)判決的適用條件，規(guī)定對事實(shí)行為也可適用確認(rèn)判決。

(二)修改國家賠償法，擴(kuò)大精神損害的賠償范圍

新修訂的國家賠償法增加了對精神損害的賠償，但其賠償范圍仍是不夠的。實(shí)踐中，大量行政事實(shí)行為都會造成公民精神上的損害，并不一定伴隨造成公民身體上的傷害。本著有損害必有救濟(jì)的原則，對于那些沒有身體傷害但是有精神損害的事實(shí)行為，也應(yīng)當(dāng)納入國家賠償法的賠償范圍，允許公民提起行政賠償訴訟。同時，對于財產(chǎn)損害，如果伴隨有精神損害，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。只有這樣，公民的合法權(quán)益才能得到更好的保障。

［1］翁岳生．行政法［M］．臺北:翰盧圖書出版有限公司，2000．

［2］姜明安．行政法與行政訴訟法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2005．

［3］王連昌，馬懷德．行政法學(xué)［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2002．

Discussion on Legal Aid to the Administrative Real Action

GAO Xin-jie
(Law School，Henan Normal University，Xinxiang 453007，China)

There is no clear conception about the administrative real action in the administrative procedure law and the state compensation law which is only an academic discussion at present．The legitimate interests of citizens which is harmed by the administrative real action lack reasonable and effective way of relief．In actual judicial practice，there is no accordant way to protect legitimate rights and interests of citizens when they have been harmed．Administrative procedure law and the state compensation law need to be revised．We should better the related system of legal remedies from the legislative level，to the infringement of administrative real action．

D920.4

A

1008-2603(2011)03-0054-04

2011-03-26

高新杰，男，河南師范大學(xué)法學(xué)院市場經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心副研究員。

(責(zé)任編輯:李瀟雨)