莫小莉

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，中國 澳門 999078)

論刑事和解制度的解讀與適用*

莫小莉

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，中國 澳門 999078)

現(xiàn)代意義上的恢復(fù)性司法其實是在20世紀70年代于世界范圍內(nèi)開始廣泛傳播。在此理論拓展開后在西方實踐的經(jīng)驗上，刑事和解制度便作為新型的司法制度在中國興起，并對這一制度的適用逐步展開推廣。刑事和解作為解決刑事糾紛的機制，在我國是一種新的嘗試，需要我們進行充分的對比、反思和探索。因此，刑事和解在我國是有著良好的發(fā)展前景的。

刑事和解;恢復(fù)性司法;刑事政策

一、刑事和解制度的概述

刑事和解制度發(fā)源于西方，它最早來源于20世紀70年代加拿大安大略省基奇納的一次“被害人——加害人和解項目”(Victim Offender Reconciliation Program，簡稱“VORP”)。［1］至此，這種和解方案的嘗試在全球范圍內(nèi)開始廣泛傳播。

關(guān)于刑事和解的概念，在我國目前處于百花齊放的狀態(tài)且未形成一致的觀點。根據(jù)有關(guān)資料顯示，目前較為通行的觀點認為，刑事和解是指在犯罪行為發(fā)生后，通過調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。［2］陳光中教授認為，刑事和解是指在刑事訴訟運行過程中，被害人和加害人以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解以后，國家專門機關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。［3］筆者較為贊同陳光中教授的觀點，刑事和解作為一種約定俗成的稱謂并不只是單純的雙方自行和解，還有會涉及司法機關(guān)或者調(diào)節(jié)機構(gòu)的居中調(diào)解活動。關(guān)于刑事和解的定義，它涵蓋了兩個條件:第一，在刑事訴訟進程中，作為沖突雙方的加害人和被害人有達成和解協(xié)議的意愿;即雙方的自由意志應(yīng)當(dāng)基于自愿的基礎(chǔ)之上，并非受到脅迫、威脅等非自由意志而表現(xiàn)的“自愿”;第二，作為刑事司法主導(dǎo)者的公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院，對那些與被害人達成和解協(xié)議的嫌疑人、被告人，有權(quán)決定是否不再尋求嚴格的刑事處理方式，或者放棄對其刑事責(zé)任的追究;亦即對于刑事和解結(jié)果的決定權(quán)在公檢法機關(guān)手上。我們可以看出，加害方與被害方在達成和解協(xié)議方面具有明顯的自發(fā)性，是基于雙方自愿的基礎(chǔ)上所訂立的，而這和解協(xié)議的達成卻只是刑事和解程序的第一步，它是否能被接受并成為免除加害方刑事責(zé)任的依據(jù)是要取決于公安機關(guān)、檢察機關(guān)和法院的最終決定。

二、刑事和解的理論基礎(chǔ)

(一)恢復(fù)性司法理念

有些學(xué)者的觀點認為，刑事和解的理論最初源于我國。我國的一些思想早已孕育著該理念。如樊崇義教授所說，“中國博大精深的和合思想就蘊含著和諧司法的理念，這種理念較之恢復(fù)性司法理念，在內(nèi)涵上更加全面和科學(xué)?！钡牵淌潞徒庵贫仍谛淌滤痉I(lǐng)域中已經(jīng)被西方三十多年來的探索與嘗試試驗成一種成熟的改革，而我國雖然站在傳統(tǒng)理念的基礎(chǔ)上，但仍是對西方幾十年來的司法實踐作為參考而予以在我國刑事司法領(lǐng)域的一種新試驗?；謴?fù)性司法(Restorative Justice)是關(guān)注恢復(fù)損害和修復(fù)關(guān)系的一種理念，它并未尊崇傳統(tǒng)刑事司法中以國家為本位的思想來強調(diào)國家對犯罪人行使刑罰是對其進行矯正的刑事司法理論，而是提出注重受害人權(quán)利保護的主張，它凝聚了一種全新理念去開拓刑事司法的理論研究和實踐。恢復(fù)性司法具體包括:(1)見面(Encounter):為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機會討論犯罪及其造成的后果;(2)賠償(Amends):期待犯罪人采取步驟修復(fù)所造成的損害;(3)重新整合(Reintegration):尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員;(4)參與(Inclusion):為特定犯罪的各方當(dāng)事人提供確定的機會參與犯罪問題的解決方案?；謴?fù)性司法思潮的興起，主要與以下因素有關(guān):(1)對刑罰適用效果和矯正犯罪效果的反思。實踐表明通過刑罰的適用效果和監(jiān)獄矯正的措施越來越不能夠徹底減少犯罪發(fā)生，而犯罪率仍然持續(xù)攀升。(2)被害人權(quán)利保護運動的興起。1941年德國犯罪學(xué)家亨蒂希在發(fā)表著作《論作案者與受害者之間的相互影響》中首次提出對被害人的考慮。隨著社會形態(tài)和刑事法律制度的發(fā)展，被害人的地位問題又逐漸引起了社會各界的重視。這種重視也為刑事和解的產(chǎn)生奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。(3)非犯罪化、非刑罰化、犯罪處理的非國家化思潮，以及關(guān)注社區(qū)價值和恢復(fù)法和平的目的觀的興起。［4］由此，恢復(fù)性司法的基本理念在于:犯罪不應(yīng)當(dāng)被認為是對公共規(guī)則的違反或者對抽象的法道德秩序的侵犯，而應(yīng)該被認為是對被害人的損害、對社區(qū)和平與安全的威脅及對社會公共秩序的挑戰(zhàn);它不僅強調(diào)對公共利益的維護也強調(diào)了傳統(tǒng)司法中常被忽視的被害人損害以及社區(qū)的安全。［5］恢復(fù)性司法為刑事和解制度提供了最基礎(chǔ)的理論支撐。而作為在中國新興的一種司法制度，刑事和解在制度設(shè)計中或多或少都存在著與該理論的相似性，但它更多兼容了本土的文化等特點。

(二)刑事訴訟博弈論

刑事和解制度除了源于恢復(fù)性司法的理念，還跟傳統(tǒng)的刑事訴訟程序本身的運動規(guī)律有關(guān)。傳統(tǒng)的刑事訴訟理念可以說是一種零和博弈。對于案件當(dāng)事人來說，最終判決結(jié)果無非就只有兩種:一是案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人被判處刑罰處罰;二是案件事實不清楚，證據(jù)不確實、充分，被告人被判處無罪或者不受刑罰處罰;不管結(jié)果何如，無非就是以控辯雙方的一方獲勝，另一方失敗而告終。因此，控辯任何一方的獲勝即是其他的損失，博弈雙方的得失總和為零。傳統(tǒng)的刑事訴訟理念在刑事訴訟過程中控辯雙方的博弈里被描繪得淋漓盡致，而社會在不斷的進步則要求和諧，并在司法中出現(xiàn)對被害人地位的重視，因此，傳統(tǒng)的博弈不僅是控辯雙方的博弈，還有與被害人之間的博弈。于是，刑事訴訟隨著社會的進步，開始了零和博弈向正和博弈的演變。

在當(dāng)前歐美等國的刑事訴訟中，很多案件實際上都在審判前就得到和解，如辯訴交易就是具體的例證。事實上，博弈沖突各方是既對立又統(tǒng)一的，而這里統(tǒng)一正是我們所要尋求的契合點。

這意味著我們需在兩個有著相對矛盾的個體間尋找最具代表性的交集，也就是需有機的結(jié)合司法機關(guān)與訴訟當(dāng)事人的利益，統(tǒng)籌兩者獨立性和依賴性，只有這樣，才能較客觀認識沖突，較高效解決沖突，進而探索出較全面的應(yīng)對策略。事實證明，協(xié)調(diào)、消解沖突等能夠兼顧各種需要的唯一選擇已取代顧此失彼且存在著加劇沖突激化矛盾的可能性選擇并成為現(xiàn)實生活中的主導(dǎo)。這也標(biāo)志著和解成為理性訴訟當(dāng)仁不讓的結(jié)果。若把證實犯罪、懲罰犯罪單方面納入考慮范圍，零和博弈的局面所掩蓋的必將是刑事訴訟目的實現(xiàn)的殘缺和訴訟博弈引發(fā)的根本所在。如果把和解理念引入刑事訴訟，不是通過強硬手段而是通過法律論證，通過擺事實講道理來進行疏導(dǎo)，讓刑事被告人對法院判決從被迫接受轉(zhuǎn)為理性接受，這樣的行動才能表現(xiàn)出積極效應(yīng)，實現(xiàn)零和博弈向正和博弈轉(zhuǎn)變，達到多贏的局面，將在訴訟過程中實現(xiàn)帕累托最優(yōu)(Pareto－optional)，即在這個戰(zhàn)略組合里，其中一方的狀況能更好而另一方的狀況也不致惡化，這種多贏局面對各方都是有利的，對消解訴訟博弈的作用更是不言而喻。［6］

三、我國刑事和解的實踐

(一)刑事和解的背景

我國司法實踐中對刑事和解的探索有著深刻的社會背景和現(xiàn)實因素，主要包含以下幾個方面:(1)構(gòu)建和諧社會理論的提出。在刑事司法中，傳統(tǒng)理論一直強調(diào)國家追訴主義和追求實體上的真實主義;正是因為和諧社會理論的提出，其理論所要求的多元化從根本上為刑事和解提供了理論支持，且刑事和解恰好契合構(gòu)建和諧社會的要求。(2)寬嚴相濟刑事政策的貫徹。寬嚴相濟的強調(diào)性為公訴案件刑事和解提供了刑事政策支持。而刑事和解在一定程度上為寬嚴相濟刑事政策的貫徹提供了有效的途徑。(3)司法實踐的客觀需要。對于辦案機關(guān)、加害人以及被害人來說，刑事和解可能實現(xiàn)了“利益兼得”。首先，對于辦案機關(guān)來說，刑事和解可能有助于提高效率。對于我國復(fù)雜的因素而導(dǎo)致犯罪率的高升態(tài)勢等問題，導(dǎo)致了辦案機關(guān)面臨案件積壓和訴訟拖延的壓力，對于這些案件又強烈希望能降低成本和提高效率，于是，便需要一種簡便的方式處理比較輕的案件，投入更多的資源處理重大犯罪。其次，刑事和解對于被追訴人來說也有實際利益，正好契合了加害方與被害方的利益。按照現(xiàn)行的司法程序，加害人一旦被批捕或提起公訴，就極大可能面臨不利的處境。要么被定罪，要么貼上“罪犯”的標(biāo)簽而影響其就業(yè)、求學(xué)等其他社會生活方面的權(quán)利。再者，刑事和解有助于被害人獲得精神和物質(zhì)上的賠償。辦案機關(guān)基于雙方自愿的基礎(chǔ)上給予牽線聯(lián)系，給雙方當(dāng)事人的見面、溝通、傾訴提供一個場所，讓被追訴人有機會真誠地賠禮道歉，使得被害人可以在精神上得到一定的寬慰。對于目前現(xiàn)狀刑事附帶民事訴訟賠償?shù)膱?zhí)行力度，刑事和解可以使得經(jīng)濟賠償比起刑事附帶民事訴訟的方式更容易實現(xiàn)。

(二)刑事和解的案件范圍

從各國的實踐來看，對于輕微刑事案件適用刑事和解幾乎是沒有爭議的。而較重的刑事案件是否適用，各國做法都不太一樣。對于我國目前仍在探索刑事和解制度的路途中，因此我國刑事和解案件的范圍應(yīng)做到適中。筆者認為刑事自訴案件可以適用刑事和解外，可以適用刑事和解的公訴案件包括:(1)可能被判處3年以下有期徒刑刑罰的輕微刑事案件;(2)未成年人犯罪和老年人犯罪的案件;(3)社會危害性比較小犯罪等等。對于一些重罪案件則不適宜刑事和解，因為這存在著花錢買刑的嫌疑，從被害人的角度來看，暴力犯罪很難使被害人的損害得到適當(dāng)?shù)幕謴?fù)，而且嚴重暴力犯罪行為人豈能以一協(xié)議換取刑罰，這無疑會極大地損害公共利益，甚至是對法律權(quán)威的藐視。而作為刑事法律的規(guī)范，其重要功能就是懲戒功能和保障人權(quán)，對于嚴重刑事犯罪分子必須施以刑罰，對于被害人的保障仍然不容忽視。

(三)刑事和解的可行性以及面臨的問題

目前，我國各地已經(jīng)相繼出臺了有關(guān)刑事和解的一些規(guī)定。如北京市政法委在2003年7月下發(fā)了《中共北京市委政法委員會關(guān)于北京市政法機關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會紀要》。湖南省人民檢察院在2006年11月制定了《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定(試行)》。而在這一規(guī)定中，其首次明確提出了“刑事和解”的概念。而后，北京市人民法院于2009年7月24日出臺《關(guān)于規(guī)范刑事審判中刑事和解工作的若干指導(dǎo)意見》，對刑事和解適用做出了明確規(guī)定。這些規(guī)定都在一定程度上推動刑事和解的進一步發(fā)展。

在傳統(tǒng)刑事司法認為，犯罪人對其犯罪行為應(yīng)受刑罰之苦，待其服刑以后，再重新回歸社會;加之以自由刑為核心的刑罰，犯罪人服刑期限越長，與社會脫節(jié)越久，等其重新回歸社會時候便無法適應(yīng);要么產(chǎn)生報復(fù)社會的心理，甚至仇恨被害人而重新走上犯罪的道路;要么在社會中難以形成穩(wěn)定的社會關(guān)系而選擇終結(jié)自己的生命?！坝帽┝沓C正暴力總不是一種好辦法……社會在與犯罪的殘暴之間的斗爭失去效力時便會惡性循環(huán)?！保?］刑事訴訟過程中對犯罪的追究僅停留于國家、公共利益以及犯罪人的保障，而忽視了被害人及其家屬的利益，使得被害人在刑事訴訟中常常被邊緣化;刑事和解制度的開創(chuàng)，強調(diào)了被害人的地位，主張被害人的參與，彌補了以往的缺陷。因此，刑事和解是以更為積極的手段來修正犯罪和犯罪危害，并且能以更為節(jié)約的成本獲得犯罪預(yù)防和改造犯罪人的刑罰效果，從而也達到了促進社區(qū)關(guān)系回歸和諧與安寧的社會效果。此外，刑事和解使一些輕罪案件不進入正式的刑事司法程序，以靈活、簡便的方式獲得犯罪處理結(jié)果。這不僅節(jié)約了司法資源，而且還可以使司法機關(guān)集中精力處理更加嚴重的犯罪，更好地保護社會和人民的安全。

然而，在刑事和解制度構(gòu)建中仍存在著某些需要著重考慮的問題。比如，在當(dāng)前貧富差距懸殊的狀況下，可能會產(chǎn)生因貧富不均導(dǎo)致刑罰適用不平等的問題，從而會違背法律面前人人平等的原則;再者，人民調(diào)解委員會主持的和解協(xié)議是具有法律效力的，那么作為社會中介機構(gòu)是否有權(quán)力對刑事案件作出與法院有同等效力的文書，這就產(chǎn)生了司法濫用的嫌疑等諸如此類的問題。隨著刑事和解的不斷推進，勢必會帶來更多需要顧慮的問題，而這些問題又是刑事和解制度構(gòu)建需要解決的難題。

四、結(jié)語

刑事和解的目的是恢復(fù)被加害人破壞的社會關(guān)系、彌補被害人所受到的損害以及恢復(fù)加害人與被害人之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、回歸社會。刑事和解以被害人的利益保護為核心理念，以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本內(nèi)涵，實現(xiàn)以較小的司法資源耗費，獲得較理想的實體性目標(biāo)。在中國引入刑事和解是有利于對被害人利益的保障及預(yù)防犯罪，有助于節(jié)約司法資源，提高刑事訴訟效率。刑事和解融合了中國的傳統(tǒng)文化并符合寬嚴相濟刑事政策的要求，對構(gòu)建和諧社會具有較大的意義。

［1］張慶方.恢復(fù)性司法——一種全新的刑事法治模式［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.438.

［2］劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，(2):25.

［3］陳光中.刑事和解的理論基礎(chǔ)與司法適用［J］.人民檢察，2006，(6).

［4］宋英輝.刑事訴訟原理導(dǎo)讀［M］.北京:中國檢察出版社，2008.371.

［5］劉方權(quán)，陳曉云.西方刑事和解理論基礎(chǔ)介評［J］.云南法學(xué)，2003，(1):45.

［6］金國華.刑事訴訟法哲學(xué)［M］.北京:法律出版社，2008.59.

［7］［意］恩里科·菲利著.郭建安譯.犯罪社會學(xué)［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004.190.

D925

A

1006－5342(2011)08－0013－03

2011－06－08