劉 樺，李小明

(1．河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450052;2．河南廣播電視大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心，河南鄭州450008)

我國慈善立法中政府與慈善組織關(guān)系的重構(gòu)

劉 樺1，李小明2

(1．河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450052;2．河南廣播電視大學(xué)現(xiàn)代教育技術(shù)中心，河南鄭州450008)

近年來，我國慈善事業(yè)發(fā)展迅速。但我國目前慈善組織偏離其非政府組織本質(zhì)，政府對慈善組織的行政管理代替其法人內(nèi)部治理。應(yīng)借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，在我國慈善立法中取消“雙重管理體制”，對各種慈善組織進(jìn)行科學(xué)分類，重構(gòu)其與政府的關(guān)系，是解決其他問題的關(guān)鍵。

慈善組織;慈善立法;非營利性組織;雙重管理

近年來，我國慈善事業(yè)發(fā)展迅速。與之同時(shí)，進(jìn)行慈善立法以促進(jìn)我國慈善事業(yè)制度化和規(guī)范化的呼聲漸高。在我國的慈善立法過程中，首要解決的就是目前我國慈善組織與政府間的關(guān)系這一關(guān)鍵問題。在我國的慈善立法中，如何重構(gòu)公募基金會(huì)、非公募基金會(huì)以及“草根”慈善組織與政府的關(guān)系，界定其NGO(非政府組織)本質(zhì)，是筆者討論的主要目的。

一、中國慈善事業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀

中國的慈善文化源于以儒家為主要代表的傳統(tǒng)文化，其以“仁愛”為核心的思想和價(jià)值理念影響了中華民族兩千多年的發(fā)展歷史，也深刻影響了中國古代和近現(xiàn)代慈善事業(yè)的發(fā)展進(jìn)程，形成了以“仁”為核心的中國古代慈善文化［1］。中國近代慈善事業(yè)發(fā)展已經(jīng)初具規(guī)模，由于對慈善機(jī)構(gòu)官方接管、法律廢除的態(tài)度，導(dǎo)致1954—1980年間我國慈善事業(yè)基本停滯不前。20世紀(jì)80年代后，隨著改革開放的深入，理論界對慈善事業(yè)及人道主義有了新的認(rèn)識，慈善事業(yè)得以復(fù)興，其中1981年中國兒童少年基金會(huì)的成立是中國慈善事業(yè)復(fù)興的開端。隨后，宋慶齡基金會(huì)、中國殘疾人基金會(huì)、中國殘疾人聯(lián)合會(huì)等相繼成立。1994年4月，中華慈善總會(huì)在北京成立，標(biāo)志著我國慈善事業(yè)進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期。

在2008年以前，我國民眾對慈善事業(yè)的參與率較低。有關(guān)數(shù)據(jù)表明，2007年我國公眾和企業(yè)的慈善捐贈(zèng)是223．16億，占GDP的0．09%，其中平民捐款近32億元，人均捐款近2．5元。而美國2005年的慈善組織接受捐贈(zèng)額為2 830．5億美元，占GDP的比例為2．17%，27%以上的家庭都對慈善事業(yè)有某種程度的捐贈(zèng)，平均每個(gè)家庭捐贈(zèng)900美元，占家庭收入的2．2%［2］(P3)。

盡管中國慈善事業(yè)的發(fā)展面臨著種種困難，但中華民族向來不是一個(gè)冷漠寡助的民族，2008年以來的數(shù)次重大自然災(zāi)害激發(fā)了國人投身慈善活動(dòng)的浪潮。首先表現(xiàn)為民眾慈善捐贈(zèng)意識增強(qiáng)。根據(jù)民政部《2008年度中國慈善捐助報(bào)告》統(tǒng)計(jì)顯示，2008年度全國接收各類捐贈(zèng)款物總額合計(jì)達(dá)1 070．49億元，是2007年的3．5倍。其次表現(xiàn)為民族企業(yè)和企業(yè)家逐漸成為慈善事業(yè)的中流砥柱。有學(xué)者研究證明:內(nèi)資企業(yè)的捐贈(zèng)無論是從參與度、捐贈(zèng)水平還是捐贈(zèng)范式等方面都要優(yōu)于外資企業(yè)［2］(P47－48)。

二、我國慈善立法重構(gòu)慈善組織與政府關(guān)系的必要性

(一)立法承認(rèn)慈善組織的非政府性質(zhì)是解決其他問題的前提

我國至今還沒有一部專門的慈善法?，F(xiàn)已頒布實(shí)施的涉及慈善捐贈(zèng)的法律制度主要分散在以下七部法律法規(guī)中:《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《中華人民共和國紅十字會(huì)法》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》。

慈善事業(yè)的發(fā)展迫切需要慈善立法加以規(guī)范，因此，制定系統(tǒng)、完整的《慈善法》在當(dāng)前慈善事業(yè)蓬勃發(fā)展的浪潮下已經(jīng)勢在必行。在慈善立法的過程中，呼聲較大、討論較多的問題主要集中在我國慈善組織，尤其是民間慈善組織的性質(zhì)和定位、國家對慈善組織的稅收優(yōu)惠、國家如何對慈善組織進(jìn)行管理和其自身的經(jīng)營運(yùn)作，以及慈善組織、慈善活動(dòng)的監(jiān)督機(jī)制等幾個(gè)方面。

對這些問題進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，對我國慈善組織的重新定位，是解決以上所有問題的前提。也就是說，能夠在立法上承認(rèn)慈善組織的非政府(NGO)性質(zhì)，改變由政府(或由代表政府權(quán)力的其他機(jī)關(guān))對慈善組織進(jìn)行管理的“雙重管理制度”，解決稅收優(yōu)惠、經(jīng)營運(yùn)作、監(jiān)督機(jī)制等問題就有了“鑰匙”。首先，改變國家政策規(guī)定的只有某些具有官方性質(zhì)的基金會(huì)才能全額免稅的不公平局面，對慈善組織進(jìn)行科學(xué)分類，以公信力作為稅收減免的依據(jù)，能夠滿足捐贈(zèng)者的意愿和促進(jìn)各個(gè)慈善機(jī)構(gòu)的公平競爭。其次，將慈善機(jī)構(gòu)脫離政府直接管理，改變“國家管理即無人管理”的局面。實(shí)行法人治理的自我管理，為官方、非官方基金會(huì)的良性競爭和發(fā)展創(chuàng)造條件。因此，立法重構(gòu)慈善組織與政府關(guān)系，回歸其NGO本色，是激活一系列問題的關(guān)鍵。

(二)對慈善組織性質(zhì)進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定是慈善事業(yè)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)

英國是世界上最早出現(xiàn)民辦社會(huì)公益性事業(yè)的國家。英國1601年的《慈善用途法》標(biāo)志著世界上第一部慈善法律的誕生。2006年的《慈善法》是英國政府對管理慈善組織，即民間公益性組織的法律進(jìn)行現(xiàn)代化的重大舉措。該法規(guī)定只有為公眾利益服務(wù)而且具備慈善目的的事業(yè)才能被認(rèn)定為公益性事業(yè)(共13類)，只有被法律授權(quán)的機(jī)構(gòu)才能享有法律規(guī)定的如稅收方面的優(yōu)惠政策［3］。

美國是世界上慈善事業(yè)較為發(fā)達(dá)的國家之一，但美國沒有專門的和獨(dú)立的關(guān)于慈善的法律，有關(guān)慈善的規(guī)定和條款散見于憲法、稅法、公司法、雇傭法等法律之中。作為最重要的調(diào)整慈善組織及其稅收優(yōu)惠的《國內(nèi)稅收條令》501(c)(3)項(xiàng)將慈善組織界定為服務(wù)于“宗教、慈善、科學(xué)、公共安全實(shí)驗(yàn)、文學(xué)或教育目的”的組織。在美國，非營利性慈善組織致力的一些專項(xiàng)領(lǐng)域可以不需要向任何政府部門登記或由政府批準(zhǔn)。同樣，政府的監(jiān)督不得干擾這些組織的管理方式、人員編制和財(cái)務(wù)運(yùn)作。這凸顯了美國慈善部門獨(dú)立于政府以外的原則［4］(P40)。

在其他一些進(jìn)行慈善立法的國家，如德國、加拿大，對于慈善組織的定位都是獨(dú)立于政府的，政府對慈善組織的管理僅僅限于財(cái)務(wù)制度的管理。

三、我國慈善立法應(yīng)如何重構(gòu)慈善組織與政府的關(guān)系

(一)我國慈善組織存在的問題

1．慈善組織偏離其本質(zhì)

慈善組織的本質(zhì)屬于民間非政府組織，其慈善行為應(yīng)當(dāng)屬于民間慈善行為，而由政府在稅收基礎(chǔ)上進(jìn)行的公益性行為則屬于改善民生的福利和社會(huì)保障行為。然而，我國很多慈善組織偏離了這一本質(zhì)，具有半官方法人的性質(zhì)。半官方法人是指政府設(shè)立、承擔(dān)法人全部或部分支出，主要管理人員屬于公務(wù)員編制或事業(yè)編制的慈善組織。目前我國各個(gè)慈善活動(dòng)都由這些半官方慈善組織主導(dǎo)。究其原因，從歷史上看，新中國建立后，各類慈善組織都由政府接收，由政府或者代表政府的機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。另外，我國主要慈善組織的生存在很大程度上依賴政府的支持，如稅收政策的傾斜。慈善組織官方化一方面直接導(dǎo)致慈善組織自身能力的減弱，運(yùn)作效率低下;另一方面造成半官方慈善組織對勸捐市場的壟斷，限制了其他民間草根慈善機(jī)構(gòu)的生存和發(fā)展，弱化了慈善機(jī)構(gòu)作為NGO彌補(bǔ)政府行為失靈的效用。

2．“雙重管理體制”形同虛設(shè)

目前我國對慈善機(jī)構(gòu)的管理實(shí)行“雙重管理體制”，要求其在取得登記管理部門許可的同時(shí)，還要獲得對口業(yè)務(wù)主管部門的許可。如成立某教育基金會(huì)，需要獲得民政部門和教育部門的雙重許可，當(dāng)?shù)孛裾块T中的社團(tuán)辦作為主管單位負(fù)責(zé)日常注冊和年檢管理，教育局則負(fù)責(zé)核心業(yè)務(wù)監(jiān)督和指導(dǎo)管理，并在基金會(huì)章程中公示。這種雙重管理體制的目的在于通過強(qiáng)化對慈善組織設(shè)立的管理，從而保證慈善組織運(yùn)作的純潔性。

學(xué)者們曾經(jīng)批評這種體制客觀上提高了慈善組織的準(zhǔn)入門檻，造成部分民間慈善組織因難以找到業(yè)務(wù)主管單位，無法取得非營利性法人的合法身份以享受稅收優(yōu)惠。但從現(xiàn)實(shí)來看，這種批評已經(jīng)過時(shí)，民政部為解決非公募基金會(huì)的業(yè)務(wù)主管問題，要求對只要是業(yè)務(wù)涉及民政所主管的社會(huì)福利、慈善等領(lǐng)域的非公募基金，民政部與地方民政部門都積極承擔(dān)業(yè)務(wù)主管職責(zé)。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國2009年基金會(huì)數(shù)量猛增到1 860個(gè)?！?008年中國非公募基金會(huì)發(fā)展報(bào)告》顯示，2005年中國非公募基金會(huì)為253個(gè)。2009年，已激增到846家，年均增幅超過50%，這一高速增長的趨勢還在持續(xù)。多年的實(shí)踐證明，“雙重管理”這一體制的目的不但沒有被踐行，相反正在成為一種擺設(shè)。

(二)重構(gòu)慈善組織與政府的關(guān)系

1．取消“雙層管理”，確立專門主管機(jī)構(gòu)

政府部門以及相關(guān)部門對慈善機(jī)構(gòu)的“雙層管理”模式遭詬病已久，近年來更是形同虛設(shè)。因此，設(shè)立專門的主管機(jī)構(gòu)，對慈善機(jī)構(gòu)進(jìn)行專業(yè)、負(fù)責(zé)的管理是今后的大勢所趨?！吨腥A人民共和國慈善事業(yè)法(征求意見稿)》中明確規(guī)定國務(wù)院民政部門主管全國慈善事業(yè)發(fā)展工作，地方各級人民政府民政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)慈善事業(yè)發(fā)展工作，不再要求相關(guān)部門進(jìn)行業(yè)務(wù)管理。這種政策取向是正確的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。

2．科學(xué)分類，重構(gòu)各類慈善組織與政府的關(guān)系

目前我國慈善機(jī)構(gòu)主要分為社團(tuán)法人、基金會(huì)和民辦非企業(yè)組織，這種分類過于粗略。對慈善機(jī)構(gòu)進(jìn)行科學(xué)、細(xì)致的分類，恰恰是英美等國家慈善立法中最強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)。在我國慈善立法過程中，應(yīng)當(dāng)對各類慈善組織進(jìn)行科學(xué)分類，根據(jù)各類組織的不同性質(zhì)，重構(gòu)其與政府的關(guān)系。

第一，社團(tuán)法人作為法人團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》依法成立，所適用的成立條件應(yīng)相對嚴(yán)格，國家與政府對社團(tuán)法人的管理也應(yīng)規(guī)范，其成立后的運(yùn)作、變更登記、處罰等事項(xiàng)應(yīng)嚴(yán)格依法進(jìn)行。

第二，區(qū)別公募基金會(huì)和非公募基金會(huì)，弱化政府對非公募基金會(huì)管理，強(qiáng)化市場調(diào)控。我國公募基金會(huì)在設(shè)立背景、人員設(shè)置、資金來源、稅收優(yōu)惠、資金監(jiān)管等方面具有較強(qiáng)的官方、半官方色彩，如中國紅十字會(huì)、中華慈善總會(huì)等。這類公募基金會(huì)由于其較強(qiáng)的官方色彩，必然與政府有著密切聯(lián)系，簡單要求其回歸NGO本色，脫離政府支持已屬不可能。因此，對公募基金會(huì)，仍然維持其與政府的密切關(guān)系較為可行，但可以引入一些社會(huì)力量，加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督與自我監(jiān)督。對于非公募基金會(huì)，由于其多依靠社會(huì)力量和個(gè)人力量發(fā)起，因此在資金來源、治理結(jié)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)管理等方面與公募基金會(huì)不同。我國2004年頒布的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》正式承認(rèn)了公募基金會(huì)與非公募基金會(huì)的區(qū)別，并在設(shè)立條件、組織結(jié)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)管理等方面對二者進(jìn)行了區(qū)別性規(guī)定，這無疑是進(jìn)步的。

第三，在我國，除社團(tuán)法人、基金會(huì)形式的公益慈善組織外，還有大量的民辦非企業(yè)組織和“草根組織”，如社區(qū)公益組織或小規(guī)模的志愿團(tuán)體等。這類慈善公益組織，主要以完成某種具體的公益活動(dòng)為目標(biāo)，對慈善募捐和稅收優(yōu)惠的需求并不強(qiáng)烈。因此，對這類組織和民間“草根組織”應(yīng)當(dāng)有別于社團(tuán)法人和基金會(huì)，放寬條件，采取注冊制，只要申請注冊即可允許。但在涉及到慈善募捐、稅收優(yōu)惠等事項(xiàng)時(shí)，由該組織按照要求提出申請，由民政部門和稅務(wù)部門審查許可后方可進(jìn)行。通過這種手段，既能使大量的民間公益組織獲得合法地位，又有助于政府對慈善募捐和稅收等方面進(jìn)行監(jiān)管。《中華人民共和國慈善法(征求意見稿)》中慈善募捐的主體的規(guī)定基本上采用這一方法，表明未來《中華人民共和國慈善法》在這一點(diǎn)的立法態(tài)度，值得肯定。

［1］韓帥，靳力．略論中國傳統(tǒng)社會(huì)的慈善文化［J］．中共濟(jì)南市委黨校學(xué)報(bào)，2007，(2)．

［2］施昌奎．北京慈善事業(yè)運(yùn)營管理模式［M］．北京:中國經(jīng)濟(jì)出版社，2008．

［3］林廣華．借鑒英美等國經(jīng)驗(yàn)促進(jìn)中國慈善事業(yè)發(fā)展［J］．中國發(fā)展觀察，2007，(10)．

［4］馮英，穆鳳龍，聶文倩．外國的慈善組織［M］．北京:中國社會(huì)出版社，2008．

Reconstruction of Charity Legislation in the Relationship between the Government and Charitable Organizations

LIU Hua1，LIXiao-ming2
(1．Law School，Henan University of Science and Technology，Zhengzhou450052，China;2．Modern Education and Technique Center，Henan Rodio and TV University，Zhengzhou450008，China)

In recent years，the rapid development of China＇s charity calls for charity legislation in order to promote its sustainable development．However，China＇s current charitable organizations are far from their NGO essence，the government management takes the place of the administration of charitable organizations．Legislation experience of other countries should be learned to abolish the"dual management system"and make scientific classification of charitable organizations，in order to reconstruct their relationship with the government．It is the key to solving other problems．

Charitable organizations;Charity legislation;NGO;Dual management

D920．0

A

1008—4444(2011)04—0129—03

2011－04－26

河南省政府2010年度決策研究招標(biāo)課題《慈善事業(yè)立法研究——以河南省慈善事業(yè)發(fā)展為視角》(B164)

劉樺(1978—)，女，河南平頂山人，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)碩士。

(責(zé)任編輯:宋孝忠)