張艷敏

（海南廣播電視大學(xué)法學(xué)教研室，海南?？?570105）

別居制度在我國婚姻家庭法中的導(dǎo)入
——淺議我國目前婚姻家庭狀況

張艷敏

（海南廣播電視大學(xué)法學(xué)教研室，海南?？?570105）

別居制度是外國親屬法中的一項(xiàng)重要制度，符合婚姻的本質(zhì)和婚姻自由原則;我國婚姻家庭法中沒有對其規(guī)定。一方面，目前我國婚姻家庭狀況不容樂觀，婚姻的不穩(wěn)定性加劇，離婚率不斷上升，迫切需要別居制度的建立;另一方面，司法審判實(shí)踐中，基層法院面對紛繁復(fù)雜的離婚訴訟已探索和嘗試了相關(guān)的審判方式，急需立法以別居制度的方式加以明確下來。我國婚姻法構(gòu)建別居制度要考慮我國婚姻家庭的特點(diǎn)，又要與現(xiàn)行婚姻法相銜接。

別居;必要性;可行性;婚姻法

一 別居制度在我國建立的必要性

（一）別居制度的建立有利于彰顯我國婚姻法的精神

我國現(xiàn)行婚姻法基本精神既要保障離婚自由，又要反對輕率離婚?；橐龇▽儆谒椒I(lǐng)域，離婚這個與感情和性水乳交融的私人生活領(lǐng)域，應(yīng)由當(dāng)事人自主安排，國家權(quán)力不應(yīng)過度干預(yù)，否則，將會破壞整個社會自我調(diào)整的能力①劉曼娜等.離婚自由與離婚損害賠償［J］.人民司法，2001（4）.?；橐霎?dāng)事人享有法律賦予的權(quán)利，不因締結(jié)婚姻而喪失獨(dú)立的人格，適當(dāng)時(shí)間能使雙方真實(shí)意思得以自由表達(dá)和實(shí)現(xiàn)。當(dāng)婚后男女因個性差異又缺乏溝通，引發(fā)離婚糾紛時(shí)，法院若簡單裁判離婚或不準(zhǔn)離婚，將會剝奪雙方真正意圖的自由表達(dá)和實(shí)現(xiàn)，有悖婚姻法的精神。別居是指根據(jù)法律規(guī)定解除夫妻同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系依然保持的一種法律制度。設(shè)立別居制度，對于約束輕率離婚有一定的秩序價(jià)值。它使夫妻雙方在不解除婚姻關(guān)系的前提下分居，給夫妻雙方一個緩沖期，讓夫妻雙方理性地安排各自的獨(dú)立生活，經(jīng)過一段時(shí)間的冷靜思考，雙方均可充分權(quán)衡利弊，妥善安排各項(xiàng)事宜，使尚未破裂的婚姻不易解體，避免草率離婚。

（二）別居制度的建立有利于完善我國婚姻法的立法

我國現(xiàn)行《婚姻法》中將“因感情不合分居滿兩年”作為判決離婚的一項(xiàng)理由，但未能制定一套完整的別居制度。別居與同居相對應(yīng)，別居是對同居的補(bǔ)充。修訂后的婚姻法已對夫妻間的同居義務(wù)關(guān)系作出了明確規(guī)定，然而，婚姻是特定社會關(guān)系的產(chǎn)物，夫妻感情易受外界環(huán)境的影響。當(dāng)婚姻關(guān)系出現(xiàn)了裂痕或已經(jīng)破裂時(shí)，若要求雙方繼續(xù)同居，不利于雙方冷靜思考、修復(fù)婚姻關(guān)系。特別是雙方旨在直接解除婚姻關(guān)系時(shí)，此時(shí)仍要求雙方同居，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且徒增彼此怨恨。因此，有必要在婚姻法中增設(shè)別居制度作為夫妻同居義務(wù)規(guī)定的補(bǔ)充①李小平、樊華.婚姻法中設(shè)立別居制度的思考［J］.衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（5）.。我們知道，婚姻法規(guī)定的離婚條件是夫妻感情確已破裂，實(shí)際上別居制度是一種認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂的最可靠試金石。我國現(xiàn)今的婚姻狀況比較復(fù)雜，存在離婚案件普遍，別居事實(shí)眾多，家庭暴力嚴(yán)重，婚內(nèi)維權(quán)薄弱等特點(diǎn)。正是這種婚姻現(xiàn)狀培育了別居制度建立的土壤。該制度的建立不僅能有效地改善婚姻的不良現(xiàn)狀而且能有利地填補(bǔ)我國婚姻法律的空白②安露露.關(guān)于在我國建立別居制度的探討［J］.當(dāng)代經(jīng)理人，2006（4）.。

（三）別居制度的建立有利于增強(qiáng)現(xiàn)代婚姻家庭觀的文明意識

馬克思將婚姻與道德，家庭和社會聯(lián)系起來分析，反對離婚的輕率行為。因而馬克思在《論離婚法草案》說“他們抱著幸福主義的觀點(diǎn)，他們僅僅想到兩個個人，而忘記了家庭。他們忘記了，幾乎任何的離婚都是家庭的離散，就是純粹從法律觀點(diǎn)看來，子女及其財(cái)產(chǎn)也不能按照隨心所欲的意愿和臆想來處理。如果婚姻不是家庭的基礎(chǔ)，那么它也就會像友誼一樣，不是立法的對象了?！雹垴R克思恩格斯全集［M］.北京:人民出版社，1995.由于婚姻中的非原則性問題，實(shí)踐中很多離異的夫妻其情感并沒有真正破裂，大多是一時(shí)沖動，缺乏彼此的情感交流所致。這些離婚若能經(jīng)過一段時(shí)間的“冷卻”，雙方往往會容易重新走到一起。因而，設(shè)立別居制度，可以使夫妻雙方在相對冷靜的情況思考婚姻存在的問題，避免雙方的直接沖突和矛盾的進(jìn)一步激化;別居期間反思自己的過錯，學(xué)會如何體諒容忍對方，改變自己的行為方式和思維觀念，達(dá)到提高自身素質(zhì)，增強(qiáng)家庭責(zé)任感的目的。對子女而言，父母離婚對其身心發(fā)展影響很大。建立別居制度可使子女在相對完整的家庭中成長，即使父母在別居后仍然不能避免離婚，也為子女提供了適應(yīng)階段，從而減緩父母離婚對子女帶來的一些負(fù)面影響。

（四）別居制度的建立有利于公正審判離婚案件

我國婚姻法將“因感情不合分居滿兩年”作為認(rèn)定婚姻關(guān)系破裂的法定標(biāo)準(zhǔn)。但在審判實(shí)踐中，主張分居一方的當(dāng)事人必須負(fù)舉證的責(zé)任，而現(xiàn)實(shí)生活中夫妻是否分居且分居是否屆滿一定的期限，純屬于個人隱私，他人既不便過問也不可能準(zhǔn)確知悉。這就不可避免地會導(dǎo)致當(dāng)事人舉證難或舉證不真實(shí)，從而使認(rèn)定夫妻感情確已破裂的標(biāo)準(zhǔn)陷于非客觀境地，阻礙離婚案件的公正審理。夫妻之間感情是否完全破裂，有時(shí)恐怕夫妻自身都很難想清楚，對于當(dāng)事人以外的法官更是難上加難。別居作為婚姻關(guān)系的一種狀態(tài)因其具備了相應(yīng)的法定程序，具有公示效力，在轉(zhuǎn)化為離婚時(shí)，成為了離婚判定的一個易于認(rèn)定的事實(shí)依據(jù)。因而設(shè)立別居制度從法律層面對我國夫妻事實(shí)分居現(xiàn)象進(jìn)行事前規(guī)范，以避免事后認(rèn)定上的難度，即可為法官在事實(shí)上的調(diào)查轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系耐贫ā＿@樣，既增加了判案的準(zhǔn)確性，減少法官主觀臆斷，增強(qiáng)了審判的公正性，又避免了人民法院在人力、物力等方面不必要的浪費(fèi)，大大減少了審判工作的壓力。別居制度實(shí)際上是認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂的最可靠的試金石。

二 別居制度在我國建立的可行性

（一）我國目前婚姻家庭狀況需要別居制度建立

我國目前婚姻家庭狀況不容樂觀，婚姻的不穩(wěn)定性加劇，離婚登記自2001年以來持續(xù)增長，特別是80后“雙獨(dú)”子女婚姻家庭中存在很多草率結(jié)婚和輕率離婚的現(xiàn)象。社會上將這種認(rèn)識不到半年就結(jié)婚、結(jié)婚不到半年就離婚的現(xiàn)象稱之為“閃婚閃離”。據(jù)重慶市婚姻登記管理中心公布的最新數(shù)據(jù)顯示，2009年重慶市共有301071對新人登記結(jié)婚，不過卻有83183對夫婦因各方面原因離婚，離婚率高達(dá)近30%。在8萬余對離婚夫婦中，屬80后“閃婚閃離”的，約占5000對④重慶去年5000對80后“閃婚閃離”［EB/OL］.http://www.china.com.cn.2009－04－27.。2010年2月，民政部發(fā)布的公報(bào)表明，2009年我國共辦理離婚登記171.3萬對（不含法院部門辦理的調(diào)解和判決離婚），同比增長10.3%，北京、上海、廣州、重慶等大城市，離婚率的上升更為迅速。以北京市為例，2007年，北京市的離結(jié)率（當(dāng)年離婚對數(shù)和結(jié)婚對數(shù)的比率）達(dá)到50.90%，創(chuàng)下歷史紀(jì)錄①民政部發(fā)布的公報(bào)［N］.中國青年報(bào)，2010－03－10.。2007年民進(jìn)北京市委提交了一份關(guān)于家庭健康的調(diào)研報(bào)告，報(bào)告中援引了對包括北京在內(nèi)的50多個城市400余起離婚訴訟案的調(diào)查數(shù)據(jù)，調(diào)查顯示:七成離婚人士心生悔意，感到婚離錯了，于是復(fù)婚率逐年攀升②民進(jìn)北京市委，家庭健康的調(diào)研報(bào)告［N］.中國婦女報(bào)，2007－02－02.。全國政協(xié)委員、民盟中央委員、《中國婦女》雜志社總編尚紹華認(rèn)為:“簡化的離婚程序，讓很多因一時(shí)不合沖動離婚的夫妻很快辦理完手續(xù)，事后后悔也來不及了。不少沖動的年輕夫婦晚上吵架，第二天早上離婚，到下午就后悔了。”目前這種婚姻家庭狀況情況下，如果在前往登記處申請離婚到正式離婚之間，設(shè)立一個自愿分居階段，登記員將按照正式離婚程序處理個案，例如財(cái)產(chǎn)和子女等問題，只是不辦理離婚手續(xù)，為婚姻沖突提供理智處理的空間，使雙方重新審視婚姻及生活，重新定位生命及婚姻的意義以及婚姻的客觀性及現(xiàn)實(shí)性，不把婚姻當(dāng)作個人逃避現(xiàn)實(shí)及困難的港灣。同時(shí)，把婚姻看作孩子成長的一個安全的社會責(zé)任團(tuán)體，婚姻不僅僅是個人的事，還是孩子安全及健康成長的搖籃。

（二）司法實(shí)踐需要別居制度建立

我國雖未形成完整意義上的別居法律制度，但在司法審判實(shí)踐中，面對紛繁復(fù)雜的離婚訴訟，經(jīng)常處理離婚糾紛的基層法院的法官們已探索和嘗試了相關(guān)的審判方式。

1.2004年河南省濮陽市臺前縣法院孫口法庭嘗試“冬眠離婚”制度

“冬眠離婚”是指法官在判斷當(dāng)事人感情尚未完全破裂，但又不能調(diào)解和好的情形下，經(jīng)過雙方同意裁判在三至五個月內(nèi)雙方可以不履行夫妻義務(wù)，冷靜思考婚姻中出現(xiàn)的矛盾，期滿后，雙方自愿和好的，依照法律裁定準(zhǔn)許原告撤訴;調(diào)解無效的應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

2.2004年9月，河北陽原縣法院推出了“試驗(yàn)離婚”制度

河北陽原縣法院推出“試驗(yàn)離婚”目的是為了讓夫妻雙方更冷靜地對待離婚，防止感情用事草率離婚。它具體內(nèi)容是指法官若判定離婚當(dāng)事人感情并沒有完全破裂，但調(diào)解又無效的，經(jīng)過當(dāng)事人自愿協(xié)商一致達(dá)成在一定時(shí)間內(nèi)，雙方互相不履行夫妻義務(wù)的承諾，使婚姻處于一種“試驗(yàn)離婚”的狀態(tài)，試驗(yàn)期滿后，雙方當(dāng)事人再決定是否離婚。

不管是“冬眠離婚”還是“試驗(yàn)離婚”，不僅起到了使夫妻能重新審視自我、檢驗(yàn)感情是否破裂的作用，而且使法官能夠準(zhǔn)確定性并作出正確裁決，從而使《婚姻法》得到很好貫徹落實(shí)。同時(shí)，這些制度的實(shí)施也給夫妻雙方懺悔輕率、重歸于好提供了一個緩沖平臺，避免了過去那種“一棒子將人打死”的做法，降低了破鏡重圓的成本，使無情的法律充滿了人文關(guān)愛。但是，它們也存在一定缺陷。從法理上看，它們并沒有立法的保護(hù)，僅僅局限于地方上出臺的具體措施。它們的推行折射出基層地方法院試圖以道德評判標(biāo)準(zhǔn)來判案的一種傾向，實(shí)際上這將形成基層法院隨意解釋和執(zhí)行現(xiàn)行法律法規(guī)的混亂局面。因此，我們必須從立法層面規(guī)范和完善它們，在我國婚姻家庭法中導(dǎo)入別居制度，這樣才能體現(xiàn)法律的人文關(guān)懷同時(shí)又能維護(hù)法律的權(quán)威。

三 別居制度在我國婚姻法中的構(gòu)建

在充分認(rèn)識構(gòu)建別居制度必要性和可行性的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，設(shè)立別居制度應(yīng)符合我國國情，要考慮到我國婚姻家庭的特點(diǎn)，又要與現(xiàn)行婚姻法相銜接。主要從以下方面來構(gòu)建:

1.別居的法律定位

我國婚姻法中應(yīng)界定別居制度的法律地位是與離婚制度并行的。一方面婚姻當(dāng)事人在感情不和情況下選擇別居有助于緩解矛盾，也可以在感情已破裂，調(diào)解無效后選擇離婚;另一方面婚姻當(dāng)事人可以在別居后選擇離婚，也可以在別居后選擇和好。這種規(guī)定體現(xiàn)了婚姻法的本質(zhì)，既保障了當(dāng)事人離婚自由，又能慎重對待離婚，兼顧當(dāng)事人、子女及社會的利益。

2.別居種類

我國婚姻法中可以將別居分為兩種:協(xié)議別居和裁決別居。協(xié)議別居是婚姻當(dāng)事人在對夫妻共同財(cái)產(chǎn)管理和子女撫養(yǎng)上達(dá)成一致的前提下，簽訂分居協(xié)議并經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證發(fā)生法律效力。裁決別居是指由于一方當(dāng)事人不同意別居或?qū)ω?cái)產(chǎn)、子女問題沒有達(dá)成一致意見時(shí)，經(jīng)另一方申請，由法院裁定或判決而形成的分居。

3.別居的期限

我國婚姻法可以根據(jù)目前婚姻家庭狀況，將別居期限規(guī)定為六個月至兩年。其具體時(shí)間可以由夫妻雙方在法定期間協(xié)商，協(xié)商不成的，由法院裁決。因?yàn)榉蚱揠p方若別居時(shí)間太短可能起不到互相反思 、緩解矛盾的作用，不利于家庭矛盾的解決;若別居時(shí)間太長可能對雙方的財(cái)產(chǎn)處理、子女監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等方面造成不必要的麻煩，還有可能造成婚外戀等不道德行為。這樣就加劇了婚姻的解體而不是婚姻的修復(fù)。

4.別居的法律效力

我國婚姻法可以規(guī)定別居的法律效力體現(xiàn)在:夫妻在別居后，解除了同居義務(wù)，但婚姻關(guān)系、夫妻身份關(guān)系仍具有法律效力。別居期間，若一方?jīng)]有正常生活來源，可要求對方給予扶助;對子女親權(quán)的行使應(yīng)參照婚姻法中離婚時(shí)對子女撫養(yǎng)及探望規(guī)定;夫妻共同財(cái)產(chǎn)不能分割，要根據(jù)雙方實(shí)際需要決定使用權(quán);夫妻各自取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻個人財(cái)產(chǎn)。

5.別居的終止

我國婚姻法中應(yīng)規(guī)定別居終止原因除了當(dāng)事人死亡或失蹤外，凡是經(jīng)法院裁判而別居的必須經(jīng)過法定程序才可以解除;若當(dāng)事人已和好，應(yīng)雙方親自申請撤銷分居，法院才可以裁定終止別居;若當(dāng)事人無和好可能、且分居滿兩年的，應(yīng)一方的離婚申請法院可以判決其離婚。

On Introducing Separation System into Marriage and Family Law of Our Country——A Brief Discussion on the Current Status of Marriage and Family in Our Country

ZHANG Yan－min
（Law Department，Hainan Radio＆ TV University，Haikou 570105，China）

Separation system is an important system in law of domestic relations in foreign countries，which conforms to marital essence and freedom of marriage doctrine.However，it isn’t formulated in our marriage and family law.On one hand，nowadays，our situation of marriage and family is not optimistic;the stability of marriage aggravated，divorce rate is rising，separation system needs to be established imminently;On the other hand，in practice of criminal justice，primary court has explored and tried related way of trail in the face of complex divorce proceeding，so that legislation is needed urgently in the manner of separation system.To construct separation system in our marriage law，we need to consider the specific status of our marriage and family and the existing marriage law.

Separation;Necessity Feasibility;Marriage law

D 923.9

A

1009－9743（2011）01－0120－04

2011－03－01

張艷敏（1978－），女，漢族，河南濮陽人。海南廣播電視大學(xué)法學(xué)教研室講師。主要研究方向:婚姻法。

2009年度海南省教育廳高等學(xué)?？茖W(xué)研究項(xiàng)目“社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的幾個婚姻家庭法律問題研究”（批準(zhǔn)號Hjsk2009－113）研究成果之一。

（責(zé)任編輯:于保霞）