孫宏濤

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 201620)

我國董事責(zé)任保險市場發(fā)展過程中存在的問題及相應(yīng)對策

孫宏濤

(華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，上海 201620)

目前，在我國董事責(zé)任保險市場的發(fā)展過程中主要存在著三個方面的障礙:一是發(fā)展董事責(zé)任保險的現(xiàn)有法律依據(jù)不足;二是董事民事賠償責(zé)任法律體系尚不健全，導(dǎo)致董事和高級職員對經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足;三是保險公司銷售的董事責(zé)任保險合同在條款上存在諸多問題，因而難以適應(yīng)我國的現(xiàn)實需要。因此，我國董事責(zé)任保險市場的進一步發(fā)展，有待于從根本上解決上述三方面問題。

董事責(zé)任;保險市場;經(jīng)營風(fēng)險;保險條款

我國于2002年1月引入董事責(zé)任保險①董事責(zé)任保險 (全稱為董事及高級職員責(zé)任保險，Directors’and Officers’Liability Insurance)，有廣義和狹義之分，狹義的董事責(zé)任保險，又稱為董事個人責(zé)任保險，是指以公司董事和高級職員在執(zhí)行職務(wù)過程中因單獨或共同實施的不當(dāng)行為給公司和第三人 (包括股東和債權(quán)人等)造成損害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的訂立的保險。在該保險中，被保險人是公司的董事和高級職員。廣義的董事責(zé)任保險合同除了包含上述內(nèi)容外，還包含公司補償保險，即以公司根據(jù)章程以及與董事和高級職員訂立的補償合同向其承擔(dān)的補償責(zé)任為保險標(biāo)的訂立的保險。在公司補償保險中，被保險人是董事和高級職員所在的公司。在本文中，筆者論述的董事責(zé)任保險僅指董事個人責(zé)任保險，并不包括公司補償保險。，由平安保險公司與美國丘博保險集團聯(lián)合推出國內(nèi)第一份董事責(zé)任保險，但是從近幾年來的銷售情況看卻是雷聲大雨點小，市場反響熱烈，真正投保者寥寥。迄今為止，我國的A股上市公司中，有1.33萬名董事，其中購買了董事責(zé)任保險的董事不超過2%。［1］與之相對，美國Tillinghast－Tower Perrin公司的一份調(diào)查報告顯示，在接受調(diào)查的2059家美國和加拿大公司中，96%的美國公司和88%的加拿大公司購買了董事責(zé)任保險，其中，科技、生物類和銀行類公司的購買率更是高達100%。［2］為什么在歐美國家盛行的董事責(zé)任保險在我國卻遭受了這樣的冷遇呢?筆者認(rèn)為，該現(xiàn)象的產(chǎn)生主要有以下三方面的原因。

一、發(fā)展董事責(zé)任保險的現(xiàn)有法律依據(jù)不足

在美國，為了使公司為董事購買保險的行為合法化，1967年，特拉華州首先修改了州公司法，規(guī)定在該州注冊的公司有權(quán)為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險。緊接著，1969年，紐約州也修改了州公司法，允許公司購買董事責(zé)任保險。此后，其他各州紛紛效仿。迄今為止，美國50個州的公司立法都明文規(guī)定公司可以為董事和高級職員購買責(zé)任保險，上述立法為董事責(zé)任保險在美國的推廣和發(fā)展提供了堅強的法律后盾。［3］目前，美國的董事責(zé)任保險費已經(jīng)超過了30億美元的規(guī)模，幾乎所有的上市公司都購買了董事責(zé)任保險，而且越來越多的慈善團體和閉鎖公司也購買了董事責(zé)任保險。［4］在加拿大，2001年修改的《商業(yè)公司法》明確規(guī)定:針對董事和高級職員在執(zhí)行職務(wù)期間可能遭受的訴訟風(fēng)險，公司可以為其購買和維持董事責(zé)任保險。在美國和加拿大，董事責(zé)任保險之所以能夠?qū)崿F(xiàn)快速飛躍發(fā)展，很重要的一個原因就是相關(guān)立法的保障。

與之相對，我國現(xiàn)行《公司法》并未明確規(guī)定公司有權(quán)為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險，關(guān)于董事責(zé)任保險的相關(guān)規(guī)定僅存在于證監(jiān)會頒布的兩個規(guī)范性文件中。一個是證監(jiān)會在2001年8月16日發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(下文簡稱《指導(dǎo)意見》)，《指導(dǎo)意見》在第7條第6款中規(guī)定:上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險。另一個是證監(jiān)會與原國家經(jīng)貿(mào)委于2002年1月7日聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》(下文簡稱《治理準(zhǔn)則》)，《治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定:經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購買責(zé)任保險。與美國和加拿大相比，我國關(guān)于董事責(zé)任保險的相關(guān)立法規(guī)定存在著以下幾方面的缺陷。

(一)董事責(zé)任保險中被保險人的主體范圍狹小

根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，董事責(zé)任保險適用的主體范圍僅限于上市公司的獨立董事，并不包括上市公司的其他董事。此外，無論《指導(dǎo)意見》還是《治理準(zhǔn)則》都未明確規(guī)定公司能否為高級職員購買董事責(zé)任保險，這樣一來，無形中縮小了董事責(zé)任保險適用的主體范圍，董事責(zé)任保險對公司董事和高級職員經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險的分散功能就大打折扣。

(二)允許購買董事責(zé)任保險的公司范圍有限

無論《指導(dǎo)意見》還是《治理準(zhǔn)則》都只是規(guī)定了上市公司可以為董事購買董事責(zé)任保險，對那些非上市公司和其他組織，例如有限責(zé)任公司以及非盈利組織能否為其董事和高級職員購買董事責(zé)任保險并未做出明確規(guī)定。

(三)規(guī)定董事責(zé)任保險的規(guī)范性文件的效力層次較低

無論美國還是加拿大，立法機關(guān)都是在《公司法》中直接規(guī)定公司有權(quán)為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險。與之相對，我國對于董事責(zé)任保險的相關(guān)規(guī)定只是出現(xiàn)在證監(jiān)會制定的規(guī)范性文件中。在我國，證監(jiān)會制定的規(guī)范性文件屬于部委規(guī)章，其效力排在憲法、法律和行政法規(guī)之后。由此可見，在我國，規(guī)定董事責(zé)任保險的規(guī)范性文件的效力層次較低，導(dǎo)致董事責(zé)任保險推廣應(yīng)用的力度受到很大局限。

綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)借鑒美國和加拿大推廣發(fā)展董事責(zé)任保險的相關(guān)經(jīng)驗，在修改《公司法》的時候，明確規(guī)定公司有權(quán)為董事和高級職員購買董事責(zé)任保險，以此奠定董事責(zé)任保險的法律基礎(chǔ)，推動董事責(zé)任保險市場持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。

二、董事和高級職員缺乏對責(zé)任風(fēng)險的管理意識

在我國，公司的董事和高級職員普遍缺乏對責(zé)任風(fēng)險的管理意識，造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，最主要的原因有以下兩方面。

(一)我國的董事民事賠償責(zé)任體系尚不健全

目前，規(guī)范我國董事民事賠償責(zé)任的規(guī)范性文件主要局限于《公司法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》以及最高法院的相關(guān)司法解釋。責(zé)任風(fēng)險的欠缺導(dǎo)致董事和高級職員沒有足夠的動力去購買董事責(zé)任保險，例如，在我國，深圳平安保險公司簽發(fā)了第一份董事責(zé)任保險單，并將其免費贈送給萬科集團的董事長王石。但這份保單在一年時間到期后，萬科及王石卻沒有選擇續(xù)保，因為他們感覺自己不需要這樣的保險。［1］由此可見，在我國，由于董事民事賠償責(zé)任體系不健全，導(dǎo)致董事和高級職員對經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。與我國相比，國外關(guān)于董事民事賠償責(zé)任的法律體系非常健全。此外，與我國民眾的“厭訴”心理不同，由于英美法系國家民眾的“嗜訴”心理，導(dǎo)致公司董事和高級職員遭受訴訟的現(xiàn)象極為常見。特別是在證券民事賠償案件中，由于美國的證券監(jiān)管法規(guī)非常嚴(yán)格，再加上風(fēng)險代理制度的普及，導(dǎo)致大批律師為了追逐利益借助各種理由向董事和高級職員提起證券賠償訴訟。有時候，甚至在公司的股價出現(xiàn)大規(guī)模下跌的24小時候之內(nèi)，就已經(jīng)有律師代理股東向公司及其董事提起了證券賠償訴訟。［5］在這種情況下，公司的董事和高級職員對經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險的分散機制非常重視。在美國，如果在公司沒有購買董事責(zé)任保險的情況下，就有人同意擔(dān)任公司的董事職務(wù)，會被看作是一種非常瘋狂的舉動。［6］事實上，公司是否購買董事責(zé)任保險，甚至購買的董事責(zé)任保險合同的保險金額究竟有多大，都成為吸引那些優(yōu)秀的管理人才加盟公司的重要前提條件。［7］

(二)我國國民的保險意識較差

在我國，董事責(zé)任保險發(fā)展緩慢的另一個重要原因是我國國民的保險意識較差。根據(jù)國家統(tǒng)計局普查中心的一份研究報告顯示:1999年，我國的保險深度為1.7%，低于發(fā)達國家4%的平均水平，居世界第66位。保險密度在我國也只有110元，約合13美元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達國家人均200美元的平均水平。［8］以1998年夏天長江流域的洪澇災(zāi)害為例，這場洪災(zāi)給我國造成了幾千億元的經(jīng)濟損失，但保險公司賠付保險金的總額僅為33.5億元，說明絕大多數(shù)的災(zāi)民都沒有向保險公司投保，這也從另一個側(cè)面折射出我國國民的風(fēng)險管理和保險意識仍比較落后。由于我國國民總體的保險意識較為薄弱，不可避免地會影響到董事責(zé)任保險的發(fā)展。雖然有保險公司樂觀地估計，目前國內(nèi)上市公司約有1100家，假設(shè)10%的公司購買董事責(zé)任保險，市場規(guī)模就可超過3億元。［9］但是應(yīng)當(dāng)看到的是，上述目標(biāo)的實現(xiàn)并不樂觀，除了國內(nèi)董事民事賠償責(zé)任體系尚不健全之外，國民的保險意識較差也是一個非常大的制約因素。

事實上，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，為了完善公司治理結(jié)構(gòu)并實現(xiàn)公司的社會責(zé)任，相關(guān)立法會進一步健全和完善董事和高級職員的民事賠償責(zé)任，［10］在上述情況下，董事和高級職員的責(zé)任風(fēng)險會進一步增大。為了吸引優(yōu)秀的管理人才為公司服務(wù)，應(yīng)正確引導(dǎo)董事和高級職員對經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險的應(yīng)對和處理。與此同時，應(yīng)當(dāng)加大對董事責(zé)任保險的宣傳力度，并根據(jù)我國投保公司的實際情況制定切實可行的營銷策略，在努力增強投?？蛻舻谋ｋU意識的前提下，不斷開拓董事責(zé)任保險銷售市場。

三、董事責(zé)任保險合同條款的缺陷及其完善

目前，在我國，越來越多的保險公司加入到董事責(zé)任保險的銷售隊伍之中。應(yīng)當(dāng)看到的是，雖然各個保險公司都在努力改進自己的銷售策略，并不斷開發(fā)設(shè)計符合我國國情的董事責(zé)任保險合同，但是由于大部分保險公司接觸董事責(zé)任保險的時間尚短，對董事責(zé)任保險合同的基本理論和制度理念缺乏深入的了解和掌握，因此，在保險合同具體條款的設(shè)計上不可避免地借鑒了國外董事責(zé)任保險合同的相關(guān)規(guī)定。由于不同國家之間的法律體系和具體制度的差異，上述保險條款根本無法適應(yīng)我國董事責(zé)任保險市場的發(fā)展需求。目前，在我國大陸地區(qū)銷售的董事責(zé)任保險合同的典型代表是平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》，基于上文所述原因，該保險合同條款無論在形式上還是內(nèi)容上都存在著諸多問題，下文中，筆者一一進行分析。

(一)關(guān)于保險條款的名稱

平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》第1條規(guī)定:被保險董事及高級職員在執(zhí)行職務(wù)過程中，由于單獨或共同的過錯行為導(dǎo)致第三者遭受經(jīng)濟損失，依法應(yīng)由被保險董事及高級職員承擔(dān)的賠償責(zé)任，本公司按本合同的約定負(fù)責(zé)賠償。該條規(guī)定的是董事及高級職員個人責(zé)任保險，但是保險條款的名稱卻是董事及高級職員責(zé)任保險。如上文所述，董事責(zé)任保險合同的基本承保范圍包括董事個人責(zé)任保險與公司補償保險，平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》在第1條和第2條分別規(guī)定了董事個人責(zé)任保險與公司補償保險，因此，為了避免購買保險合同的投保人產(chǎn)生誤解，應(yīng)當(dāng)將合同第1條的名稱改為董事及高級職員個人責(zé)任保險。

(二)關(guān)于保險責(zé)任的范圍

平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》第2條規(guī)定了公司補償保險，不難看出，該條規(guī)定是直接照抄國外董事責(zé)任保險合同的產(chǎn)物。原因在于，我國現(xiàn)行《公司法》并未規(guī)定公司補償制度，在這種情況下，即使董事在執(zhí)行職務(wù)的過程中因?qū)嵤┎划?dāng)行為而被提起索賠訴訟，董事所在的公司也沒有義務(wù)針對其因被提起索賠訴訟而遭受的損失提供補償。這樣一來，公司不會因為補償而遭受損失，由此，公司補償保險也就失去了賴以存在的責(zé)任基礎(chǔ)。因此，在我國，該條規(guī)定沒有任何實際效用。與之相對，平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》卻沒有規(guī)定公司實體責(zé)任保險，事實上，這種保險在我國具有很大的市場空間。原因在于，我國《證券法》第69條規(guī)定:發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可見，在我國，除了董事個人責(zé)任保險之外，公司實體責(zé)任保險也有存在的空間。此外，如上文所述，公司實體責(zé)任保險可以在一定程度上解決董事和公司對賠償責(zé)任與抗辯費用分?jǐn)偟臓幾h。因此，保險公司銷售的董事責(zé)任保險合同中應(yīng)當(dāng)另外規(guī)定公司實體責(zé)任保險，以滿足市場的需求。

(三)與我國現(xiàn)行法律制度的銜接

平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》第5條規(guī)定:若被保險董事及高級職員死亡、失去完全民事行為能力、破產(chǎn)、財務(wù)困難時，第三者對其繼承人或法定代理人提出索賠，索賠原因是由于被保險董事及高級職員在執(zhí)行職務(wù)過程中的過錯引起的，本公司將該索賠視同第三者對被保險個人的索賠，適用于本條款第1條。此外，保險合同在18條還規(guī)定:被保險董事及高級職員破產(chǎn)，不影響本合同的效力。事實上，這兩條也是照抄、照搬美國董事責(zé)任保險合同規(guī)定的產(chǎn)物。原因在于，《美國破產(chǎn)法》中規(guī)定了自然人破產(chǎn)制度，而在我國，現(xiàn)行破產(chǎn)立法并未明確規(guī)定自然人具有破產(chǎn)能力。因此，在我國，不會出現(xiàn)董事因破產(chǎn)，第三人對其繼承人或法定代理人提出索賠的現(xiàn)象。

(四)關(guān)于除外條款的規(guī)定

平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》第7條規(guī)定:對于因被保險董事或高級職員實施不誠實、欺詐、犯罪、惡意或故意行為而被提起索賠訴訟的，保險人不負(fù)責(zé)賠償。該除外條款未明確規(guī)定上述行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。事實上，被保險人實施的行為究竟是否屬于犯罪行為、欺詐行為以及不誠實行為，應(yīng)當(dāng)由權(quán)威機關(guān)做出判斷。在保險實務(wù)中，投保人通常和保險人約定，以法院做出的生效裁判文書作為認(rèn)定被保險人實施的行為究竟是否屬于犯罪行為、欺詐行為以及不誠實行為的最終依據(jù)。因此，為了減少糾紛，保險合同應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定上述行為的判斷依據(jù)。

(五)投保人的告知義務(wù)

平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》第19條規(guī)定:投保人應(yīng)向本公司如實告知與其業(yè)務(wù)有關(guān)的情況。此外，按照第25條的規(guī)定，投保人不履行如實告知義務(wù)的，保險人有權(quán)拒絕賠償。該條規(guī)定的缺陷在于，其并未明確規(guī)定某個董事或高級職員未履行告知義務(wù)是否會對其他被保險人產(chǎn)生影響，換句話說，保險人能否以某個董事未履行告知義務(wù)為由剝奪其他被保險人享有的保險權(quán)益。事實上，在保險實務(wù)中，雖然董事責(zé)任保險合同的承保范圍通常包括了所有擔(dān)任董事職務(wù)的工作人員，但各個董事的具體情況并不相同，其相互之間也是獨立的。所以，僅僅以某個董事未履行如實告知義務(wù)就剝奪其他被保險人享有的保險權(quán)益，是極為不合理的。因此，為了保護其他被保險人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)在董事責(zé)任保險合同中明確寫明:某個被保險人違反告知義務(wù)的行為使保險人僅針對與其訂立的合同產(chǎn)生解除權(quán)，保險人對某個被保險人解除權(quán)的行使不會影響其他被保險人享有的保險權(quán)益。

(六)對過錯行為的定義

按照平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》第31條第3款的規(guī)定，所謂過錯行為是指被保險董事或高級職員的失職、過失、錯誤、與事實不符的陳述、誤導(dǎo)股東的陳述、應(yīng)作為而不作為及其他過錯行為。上述對過錯行為的定義過于簡略，還應(yīng)當(dāng)進一步細(xì)化。事實上，過錯行為必須是被保險董事或高級職員在執(zhí)行職務(wù)期間實際實施的或被指控實施的失職、過失、錯誤、與事實不符的陳述、誤導(dǎo)股東的陳述、應(yīng)作為而不作為及其他過錯行為。只有對過錯行為做出進一步的細(xì)化規(guī)定，才能滿足保險市場的需求，并切實、有效地保護被保險人的合法權(quán)益。

(七)未規(guī)定對賠償責(zé)任與抗辯、和解費用的分?jǐn)倵l款

在我國，股東以虛假陳述為由對公司和董事提起的索賠訴訟已經(jīng)成為董事承擔(dān)賠償責(zé)任的一個重要風(fēng)險來源。在上述訴訟中，董事要與公司一起對股東的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如上文所述，我國現(xiàn)行的董事責(zé)任保險合同并未規(guī)定公司實體責(zé)任保險。因此，在虛假陳述訴訟中，公司的賠償責(zé)任不屬于保險人的責(zé)任范圍，此時，需要對賠償責(zé)任與抗辯、和解費用進行分?jǐn)?。特別值得注意的是，平安保險公司銷售的《董事及高級職員責(zé)任保險合同》并未規(guī)定分?jǐn)倵l款，一旦股東向公司和董事提起虛假陳述賠償訴訟，被保險人與保險人會就賠償責(zé)任與抗辯、和解費用的分?jǐn)偖a(chǎn)生爭議。因此，為了避免爭議的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定分?jǐn)倵l款。

［1］易山.董事責(zé)任險任重而道遠(yuǎn)［EB/OL］.http://biz.163. com/06/0814/21/2OH1D16Q00020QDS. html，2010－11－02.

［2］馬璐瑤.中小企業(yè)海外上市規(guī)避董事責(zé)任險迫在眉睫［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/fortune/2002 －05/08/content_384401.htm，2010－11－02.

［3］蔡元慶.董事的經(jīng)營責(zé)任研究［M］.北京:法律出版社，2006.114.

［4］Ian Youngman.Directors’and Officers’liability insurance［M］.second edition.Woodhead Publishing Ltd，1999，pp.146 －147.

［5］Robert H.Roshe.New York’s Response to the Director and Officer Liability Crisis:a Need to Reexamine the Importance of D ＆ O Insurance［J］.Brooklyn Law Review，1989，v.54，pp.1308 －1310.

［6］Roberta Romano.What Went Wrong With Directors’and Officers’Liability Insurance?［J］.Delaware Journal of Corporate Law，1989，v.14，pp.1 －3.

［7］孫宏濤.董事責(zé)任保險合同功效之多維解析——兼論我國董事責(zé)任強制保險制度建立之初步構(gòu)想［J］.廣西社會科學(xué)，2009，(4).

［8］楊松.居民保險意識落后的原因分析及對策［J］.廣西商業(yè)高等專科學(xué)校學(xué)報，2002，(2).

［9］張煒.董事責(zé)任險:一個好的開始［EB/OL］.http://news.xinhuanet.com/fortune/2002 － 06/06/content_427279.htm，2010－11－03.

［10］孫宏濤.董事對公司利益相關(guān)主體損害賠償責(zé)任之分析［J］.經(jīng)濟經(jīng)緯，2009，(5).

The Problem and Corresponding Measures in the Development Process of Our Country’s Directors’and Officers’Liability Insurance Market

SUN Hong－tao
(Economic Law Department，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

Now there are three obstacles in the development process of our country’s directors’and officers liability insurance market:1.The legal foundation for directors’and officers’liability insurance is not enough;2.The legal system of civil compensation liability of director is not perfect，which makes the director and officer despise the management hazard;3.There are many problems in the clauses of directors’and officers’liability insurance contract，which makes it very difficult to meet the need of our country.So，to promote the development of our country’s directors’and officers’liability insurance market，we should settle the above three problems radically.

director’s liability;insurance market;management hazard;insurance clauses

D91

A

2095－0292(2011)02－0038－05

2011－01－09

上海市第三期重點學(xué)科:華政經(jīng)濟法學(xué) (S30902)的建設(shè)成果;上海市教委2011年度科研創(chuàng)新項目“董事責(zé)任強制保險法律制度研究”(11YS188)的階段性成果。

孫宏濤，華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院講師，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)博士后流動站研究人員，研究方向:保險法與公司法。

［責(zé)任編輯 孫廣耀］