沈柳蘭

（江蘇警官學(xué)院偵查系，江蘇南京，210012）

危險駕駛罪的構(gòu)成與認(rèn)定

沈柳蘭

（江蘇警官學(xué)院偵查系，江蘇南京，210012）

危險駕駛罪是《中華人民共和國刑法修正案（八）》新規(guī)定的犯罪，是對刑法第一百三十三條交通肇事罪的實質(zhì)性修改，其中蘊含了巨大創(chuàng)新。危險駕駛的嚴(yán)峻現(xiàn)實和風(fēng)險刑法理論是增設(shè)危險駕駛罪的實踐和理論依據(jù)。危險駕駛罪在主觀和入罪標(biāo)準(zhǔn)等方面與交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪都有所不同，文章旨在分析危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成及其認(rèn)定、危險駕駛罪與相關(guān)犯罪的界限，以期正確適用法律。

危險駕駛；危險駕駛罪；交通肇事罪；以危險方法危害公共安全罪

2011年2月25日全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱修正案（八）），并將于今年的5月1日生效，其中第二十二條規(guī)定：在刑法第一百三十三條后增加一條，作為第一百三十三條之一：“在道路上駕駛機動車追逐追蹤競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@一修改體現(xiàn)出刑罰早期化的傾向，顯示了刑法在風(fēng)險社會中的價值取向和發(fā)展方向以及刑法調(diào)控的多重價值。對這種刑事法領(lǐng)域出現(xiàn)的刑法立法模式由結(jié)果本位到行為本位的轉(zhuǎn)向予以進一步的思考，具有重要的意義。

一、增設(shè)危險駕駛罪的實踐和理論依據(jù)

在以工業(yè)化、信息化、城市化為標(biāo)志的現(xiàn)代化進程中，一個不爭的事實是交通事故居高不下，重特大以及特別重大的交通事故時有發(fā)生，“公安部數(shù)據(jù)顯示，至2009年8月底，我國機動保有量為180018512輛。其中，汽車（含三輪汽車和低速載貨汽車）71856993輛，摩托車92387571輛。從統(tǒng)計情況看，全國機動車保有量達(dá)到1.8億輛”。①http：//big5.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/jrzg/2009-09/09/content_1412541.htm.伴隨著汽車數(shù)量的增加，每年發(fā)生的交通事故越來越多，造成的損失越來越大?！皳?jù)公安機關(guān)統(tǒng)計，1978年至2002年，全國的交通事故和死亡人數(shù)一直呈快速增長趨勢，交通事故增長222.73%，死亡人數(shù)增長308.81%。2009年一季度，全國共發(fā)生道路交通事故52661起，造成15646人死亡、63102人受傷，直接財產(chǎn)損失2億元”。②http：//www.sxrd.gov.cn/0/1/7/34/521.htm.面對這種已經(jīng)不同程度地出現(xiàn)的后工業(yè)社會或后現(xiàn)代化社會的典型形態(tài)，各種被制造出來的風(fēng)險不斷積聚、加大，人類進入風(fēng)險社會，“風(fēng)險社會也正成為中國現(xiàn)代社會的主要特征，經(jīng)濟社會快速發(fā)展使許多因素呈現(xiàn)出極大的流動性和不穩(wěn)定性，刺激了各類風(fēng)險不斷呈現(xiàn)。而且現(xiàn)代社會的風(fēng)險不同于傳統(tǒng)社會，社會風(fēng)險日漸呈現(xiàn)出起源人為性、主體多元性、類型多樣性、關(guān)系復(fù)雜性的特點”。［1］127國家在預(yù)防和懲治犯罪中面臨著巨大的社會壓力，在此背景下理論上有學(xué)者提出了“風(fēng)險刑法”的概念。我國著名刑法學(xué)者儲槐植教授指出：隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，風(fēng)險社會就到來了。風(fēng)險太多，漸漸產(chǎn)生了一種新型的風(fēng)險控制。隨著風(fēng)險社會的到來，法定犯時代也隨之到來了?！艾F(xiàn)代刑法以對抗風(fēng)險為己任，其保護之觸角日益由法益侵害階段前移至危險形成階段。與此同時，在立法決策上，它也越來越受政治與政策因素的影響。決策者偏好于創(chuàng)設(shè)新罪名所帶來的政治上的象征性后果，以給人問題已被認(rèn)真對待且已經(jīng)適當(dāng)處理的印象……正是基于此，我們說，現(xiàn)代刑法不僅是風(fēng)險刑法，也是政策刑法”。［1］130在刑事立法領(lǐng)域，刑事立法的價值取向指針逐漸向社會秩序利益傾斜，越來越趨向以預(yù)防與威懾為核心，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，前移了刑法的社會防衛(wèi)線，刑法更加注重對犯罪行為的控制而不是在危害結(jié)果發(fā)生之后再對行為人進行刑事歸責(zé)，防患于未然。《刑法修正案（八）》將醉酒駕駛等高度危險行為規(guī)定為犯罪即是典型。

二、危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成

（一）危險駕駛罪的行為類型

對危險駕駛行為的界定，在修訂過程中學(xué)者們各抒己見，有的學(xué)者認(rèn)為：所謂危險駕駛，是指在駕駛機動車過程中制造為社會所不容許的交通危險的行為，主要包括無證駕駛、超速駕駛（包括飆車）、酒后駕駛（包括醉酒駕駛）、疲勞駕駛、吸食毒品或服用鎮(zhèn)靜類藥物后駕駛、超載駕駛、明知是存在安全隱患的車輛而駕駛等行為。［2］有的學(xué)者認(rèn)為：危險駕駛行為主要包括：（1）無駕駛技術(shù)和操作能力而駕駛機動車輛的行為；（2）醉酒駕車行為；（3）吸毒后駕車行為；（4）飆車行為。［3］雖然內(nèi)涵不盡相同，但在危險駕駛不同于“違章駕駛”，是一種嚴(yán)重的違章駕駛行為這一點上，學(xué)者們的意見是一致的。判斷一種違章駕駛行為是否是危險駕駛行為，依據(jù)是《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）對違章行為處罰輕重以及不特定多人的人身和財產(chǎn)安全這一犯罪客體進行判斷?！兜缆方煌ò踩ā穼Φ缆方煌ò踩`法行為的處罰種類包括警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證、拘留五種，處罰較重的是吊銷駕駛證和拘留。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重的違章行為有：《道路交通安全法》第九十一條的飲酒和醉酒后駕駛機動車，第九十九條規(guī)定的八種情形，但對可以處吊銷和拘留處罰的行為是否都?xì)w入危險駕駛的范疇，還需要結(jié)合危險駕駛的內(nèi)涵和犯罪客體予以考慮。危險駕駛是指駕駛?cè)藛T的駕駛狀態(tài)或駕駛行為極為危險，極易引發(fā)交通事故的情況，包括兩種情況：一種是駕駛狀態(tài)的高度危險，如飲酒駕駛等情形；另一種情況是駕駛行為的高度危險，如嚴(yán)重超速行駛等。［4］最終《刑法修正案（八）》將危險駕駛罪的客觀行為確定為醉酒駕駛和追逐競駛兩種，立法技術(shù)上采用的是具體列舉方式，而非概括列舉，其范圍小于許多人的預(yù)期。

筆者認(rèn)為，危險駕駛作為行政犯罪，具有“雙違性”的特征，即既違反行政法同時又違反刑法，但刑法因其調(diào)整手段的嚴(yán)厲性，關(guān)乎公民的生命、自由、財產(chǎn)、名譽等重大權(quán)利，在立法時應(yīng)當(dāng)考慮刑法的謙抑性，在回應(yīng)社會現(xiàn)實需要的同時，盡可能收縮犯罪圈，對可以動用行政處罰予以解決的問題通過非刑罰的手段解決。

（二）危險駕駛的入罪標(biāo)準(zhǔn)

1.醉酒駕駛的入罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，危險駕駛分為醉酒型危險駕駛和追逐競駛型危險駕駛兩種。醉酒駕駛的關(guān)鍵是對醉酒的判定，對此則存在著主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種觀點。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指以行為人主觀認(rèn)識能力為標(biāo)準(zhǔn)，表明醉酒者因心神喪失或者心神耗弱，而處于責(zé)任能力低下的狀態(tài)。［5］客觀標(biāo)準(zhǔn)是指以行為人血液中酒精含量為標(biāo)準(zhǔn)，判定行為人是否處于醉酒狀態(tài)。我國《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，車輛駕駛?cè)搜褐械木凭看笥诨蛘叩扔?0mg/100ml、小于80mg/100ml的駕駛行為是飲酒駕車；當(dāng)車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml時為醉酒駕駛。從醫(yī)學(xué)的角度，醉酒可分為輕度醉酒、中度醉酒和重度醉酒，行為人的辨認(rèn)和控制能力因此而有所不同。根據(jù)這兩種標(biāo)準(zhǔn)可能會出現(xiàn)因為酒量大小不一而判定結(jié)果不相一致的地方。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，理由如下：

一是符合立法宗旨，且與行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)相一致。2010年8月23日被提交給第十一屆全國人大常務(wù)委員會第十六次會議審議的《刑法修正案（八）草案》，對危險駕駛的表述是“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金”。正式通過的《刑法修正案（八）》與之相比，對醉酒駕駛不再具有情節(jié)惡劣的要求，反映了立法者對醉酒駕駛的明確態(tài)度。

二是對醉酒駕駛采取零容忍的必然，依據(jù)德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪说娘L(fēng)險社會理論，風(fēng)險是與人類共存的，人類的生存與社會的發(fā)展確實伴隨著風(fēng)險，所以人類需要容忍一些風(fēng)險乃至危險。［6］在遵守交通安全管理法規(guī)的前提下，交通運輸活動所產(chǎn)生的風(fēng)險是社會能容忍的，這種可以被容忍的危險是為了社會更好地發(fā)展，對醉酒駕駛而言，并不存在這樣的前提，因而是一種不被容許的社會風(fēng)險，我國《道路交通安全法》對此作出禁止性規(guī)定并予以行政處罰，當(dāng)這種處罰不能有效遏制此類行為，并且是造成重特大交通事故的重要原因時，作為安全中繼站的風(fēng)險刑法及時作出反應(yīng)也就成為必然。

三是有國外的立法例，比如我國澳門特區(qū)《刑法典》第277條危險駕駛交通工具罪、第279條危險駕駛道路上之車輛罪?！兜聡谭ǖ洹返?15條規(guī)定了酒醉、精神或身體失常、重大違規(guī)疏忽造成道路交通危險罪，第316條專門規(guī)定了酒后駕車罪。在美國，酒后駕車被認(rèn)為是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，只要酒后駕車，無論有沒有損害后果都構(gòu)成犯罪?！保?］

此外，醉酒駕駛的主觀標(biāo)準(zhǔn)不及客觀標(biāo)準(zhǔn)那樣具有較強的操作性，它需要法定的機構(gòu)依照法定的程序進行鑒定，而醉酒的狀態(tài)很快會隨著時間的推移而發(fā)生性質(zhì)的改變。

2.醉酒駕駛和《道路交通安全法》第九十一條的飲酒和醉酒后駕駛機動車的關(guān)系。也就是說是否意味著凡是達(dá)到醉酒狀態(tài)的駕駛者一律構(gòu)成危險駕駛罪，答案是否定的，根據(jù)刑法的一般原理，在適用刑法分則具體罪名的時候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法總則的一般原理進行綜合認(rèn)定。我國刑法第十三條規(guī)定：一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。我國《道路交通安全法》第九十一條第一款規(guī)定：“醉酒后駕駛機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證，并處五百元以上二千元以下罰款?！钡谌钜?guī)定：“一年內(nèi)有前兩款規(guī)定醉酒后駕駛機動車的行為，被處罰兩次以上的，吊銷機動車駕駛證，五年內(nèi)不得駕駛營運?！笨梢?，根據(jù)我國現(xiàn)行行政法律規(guī)定，兩次危險駕駛的，仍然屬于行政法調(diào)整的范圍，因此進入刑法調(diào)整范圍，應(yīng)以三次以上為宜。在具體處理過程中，要結(jié)合行為人的情況予以考量后確定。否則就會面臨刑法包含行政法，使行政處罰失去應(yīng)有的價值。從犯罪的主體看，危險駕駛罪的犯罪主體是車輛的直接控制者，不包括行人、自行車等非機動車的駕駛員以及對車輛有間接控制權(quán)的人，這一點有別于交通肇事罪。行為人實施危險駕駛行為的主觀罪過為故意，因為此類犯罪的既遂形態(tài)是行為犯。

3.追逐競駛的入罪標(biāo)準(zhǔn)。什么是追逐競駛，目前還沒有一個明確的概念，根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，追逐是追趕的意思，竟是競賽、競技，追逐競駛就是以競技、追求刺激等為目的，在道路上競相超速行駛。追逐競駛不同于一般的超速行駛，在道路這種公共場所，兩人以上競相追逐超車行駛，屬于互動性超速超車，社會危害性明顯大于一般意義上的超速行駛，但非醉酒狀態(tài)下的追逐競駛，行為人具有正常人的辨認(rèn)和控制能力，其主觀危險性與醉酒駕駛相比要低一些。我國《道路交通安全法》對違章行為的界定，沒有關(guān)于追逐行駛的規(guī)定，《刑法修正案（八）》對于競駛型的危險駕駛構(gòu)成犯罪，除了行為人實施追逐競駛的行為外，還要求情節(jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪。何謂“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)包括違法性程度或者責(zé)任程度增加兩方面情形，例如，追逐競駛中連闖紅燈、多次追逐競駛、不聽交通警察勸阻繼續(xù)追逐競駛、因發(fā)泄怨氣而追逐競駛，等等。［7］

三、危險駕駛罪和交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系

（一）危險駕駛罪和交通肇事罪

從犯罪構(gòu)成而言，危險駕駛罪在主觀方面是故意，客觀方面是行為犯，不要求造成法定的后果。交通肇事罪在交通事故犯罪中是最基本的犯罪，違反相應(yīng)的交通管理法規(guī)是構(gòu)成本罪的前提。但并非所有違反交通管理法規(guī)的行為都是交通肇事罪的違法前提，只有違反上述與交通安全有密切關(guān)系的法規(guī)并造成法定的后果，達(dá)到法定的責(zé)任程度方可構(gòu)成犯罪。就此而言，兩者的區(qū)別是明顯的，尤其是危險駕駛行為沒有發(fā)生法定的危害后果時。但危險駕駛行為往往是發(fā)生重大交通事故的重要原因，危險駕駛行為也是交通肇事罪前提條件——違反交通管理法規(guī)的內(nèi)容之一。因此，當(dāng)行為人因追逐駕駛或醉酒駕駛而發(fā)生重大交通事故時，盡管行為人的危險駕駛行為是故意，但對危害結(jié)果的發(fā)生是不希望和否定的，在此情況下行為人的行為既構(gòu)成危險駕駛罪，也符合交通肇事罪的構(gòu)成要件。這在刑法理論上屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)從一從重處理。從法定刑的比較，應(yīng)當(dāng)按照交通肇事罪處罰。

2000年11月10日最高人民法院關(guān)于《審理交通肇事刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）對交通肇事罪的立案標(biāo)準(zhǔn)：交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：（1）酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的；（2）無駕駛資格駕駛機動車輛的；（3）明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；（4）明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；（5）嚴(yán)重超載駕駛的；（6）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。如果危險駕駛行為雖然造成了一定的后果，如造成輕傷害的結(jié)果，或者是財產(chǎn)損失尚未達(dá)到無力賠償三十萬元以上，此時對行為人仍然按照危險駕駛罪處罰。

（二）危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系

近幾年由醉酒駕駛、追逐駕駛等“高危駕駛”引發(fā)的重大惡性交通事故頻發(fā)，對此類行為的定罪與量刑是適用刑法第一百三十三條交通肇事罪還是第一百一十四條、第一百一十五條的危險方法危害公共安全罪，刑法理論與司法實踐對此類行為定罪量刑的爭議不斷。交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪均為刑法分則第二章危害公共安全的犯罪，侵犯的客體都是不特定對象的生命、健康或財產(chǎn)安全。但交通肇事罪屬于重大責(zé)任事故類犯罪，主觀方面對違反交通管理法規(guī)的行為可以是故意，但對危害結(jié)果的發(fā)生是過失。以危險方法危害公共安全罪屬于以危險方法危害公共安全的犯罪，當(dāng)主觀方面是過失時，構(gòu)成犯罪要求發(fā)生了嚴(yán)重的后果，在此情形下，危險駕駛罪不會與此類犯罪發(fā)生混淆。當(dāng)行為人主觀方面為故意時，兩者在犯罪構(gòu)成要件上出現(xiàn)重疊，即兩罪主觀方面都是故意，既遂的形態(tài)都是危險犯。在此情形下，如何進行區(qū)分呢？

最高人民法院在2009年9月8日就醉酒駕車犯罪的有關(guān)問題召開新聞發(fā)布會上指出：今后對醉酒駕車肇事后繼續(xù)駕車沖撞，導(dǎo)致危害后果發(fā)生，造成重大傷亡的情況，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第一百一十五條第一款的規(guī)定，按以危險方法危害公共安全罪定罪。也就是說此類行為只有在特定的情形下，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。之所以如此，理由在于，就危險駕駛行為而言行為人主觀上的確是故意，對危險駕駛行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果也是有所預(yù)見的，但這只是針對危險駕駛行為本身，行為人對實際發(fā)生的危害結(jié)果是否定或至少是不希望的。交通運輸活動本身具有很大的潛在風(fēng)險，因此，國家從技術(shù)和法律層面制定了嚴(yán)格的規(guī)范，以減低這種風(fēng)險程度。行為人在違反技術(shù)和法律規(guī)范的情況下，發(fā)生嚴(yán)重后果的概率被大大提高，這是被社會無法容忍的危險，但這種風(fēng)險不僅針對交通運輸活動參與者以外的人，也包括直接參與交通活動者自身。以放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等危險方法危害公共安全行為，行為人的目的往往是為了損害他人的生命健康安全，行為人對可能發(fā)生的危害后果雖然很難控制和預(yù)料，但行為人能夠控制自身的安全。在危險駕駛行的狀態(tài)下危險駕駛行為人無法脫身，自己也置身危險狀態(tài)之下，行為人不但對他人的生命健康無法掌控，對自身的安全同樣也無法控制。當(dāng)危險駕駛行為結(jié)束時，危險駕駛可能導(dǎo)致的危險結(jié)果發(fā)生可能性也就隨之消失。人皆有趨利避害之心，在常態(tài)下沒有人愿意以自己的生命健康或者是財產(chǎn)相賭，絕大多數(shù)行為人是在僥幸心理支配下實施的危險駕駛行為。

基于以上的分析，尤其是在刑法第一百三十三條已經(jīng)增設(shè)危險駕駛罪的情況下，對一般的危險駕駛行為不能以以危險方法危害公共安全定罪。以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)以外的，并且與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒ǎｋU方法危害公共安全的行為。這里的“以其他危險方法”是刑法第一百一十四條、第一百一十五條的兜底規(guī)定，而非我國刑法分則第二章危害公共安全罪的兜底性規(guī)定。只有那些特定的醉酒駕駛、追逐駕駛行為才能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪?！靶谭ú⒉皇菍菇煌ú恍业娜f靈丹，它也不能提供能夠消除道路上死亡事故的魔法，然而，刑法對維護道路交通安全并非完全無益，只要在社會心理上與法律上被適當(dāng)運用，它是能夠在對抗交通意外事故上做出貢獻(xiàn)，但這需要說服社會接受刑法的使用，進行公開討論，避免極端偏激?！保?］

我們有理由相信，《刑法修正案（八）》設(shè)立的危險駕駛罪，將有助于降低不可容忍的交通肇事社會風(fēng)險，減少、避免和杜絕交通事故的發(fā)生。當(dāng)然立法上的犯罪化并不能徹底解決酒后駕車肇事愈演愈烈的局面，需要依靠道德、科技、教育、執(zhí)法監(jiān)管等多種手段齊抓共管才能遏制危險駕駛行為不斷上升的勢頭。

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D924.32

A

江蘇高校哲學(xué)社會科學(xué)研究重點項目“風(fēng)險社會中的刑事犯罪、偵查權(quán)和公民權(quán)利研究”（2010ZDIXM007）

沈柳蘭（1962-），女，副教授，研究方向為刑法和刑事訴訟法學(xué)。