李 昊，廖 鈺

(1.中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088;2.中國人民大學法學院，北京 100872)

不動產(chǎn)物權登記案件審理問題新論
——從行政與民事交織的視角

李 昊1，廖 鈺2

(1.中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088;2.中國人民大學法學院，北京 100872)

借《中華人民共和國侵權責任法》2010年7月1日施行以及修改后的《中華人民共和國國家賠償法》于2010年12月1日實施之契機，重新審視不動產(chǎn)登記案件審理中的重點問題。登記行為的性質(zhì)系具體行政行為中的確認行為。但是因為登記錯誤致使的國家賠償系一種民事責任，屬于民事侵權損害賠償之特則。權利人除了損害賠償救濟方式外，還享有借助行政訴訟程序獲得撤銷登記、恢復登記等救濟方式。這些需要人民法院的行政審判與民事審判有所分工且相互配合，以使不動產(chǎn)登記制度真正能維護交易安全，在公民物權受到侵害時使之獲得充分之救濟。

登記行為;民事行為;司法行為;行政行為;國家賠償

一、問題之緣起

2007年《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)的頒布實施，宣告了我國物權法律制度的框架結(jié)構基本建立起來，但是如何正確適用《物權法》，使其不僅僅是私權的宣示書，更是具有可操作性的私權救濟手段，仍是擺在我們面前的重大課題。由于我國《物權法》確立了一種“以債權形式主義為原則，以公示對抗主義為例外”［1］的二元物權變動模式，①物權變動模式，在不同立法例上有所區(qū)別:1.意思主義:即僅憑借當事人的意思即生物權變動的效力，不必另行作成以物權變動為內(nèi)容的物權行為，以買賣為例，其下又分為:①買賣契約有效成立時，所有權即行移轉(zhuǎn)，以英國法為代表。②買賣契約有效成立時，當事人之間所有權即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記或交付不得對抗第三人，以法國、日本為代表。③買賣標的物不因買賣契約有效成立而當然移轉(zhuǎn)，尚須登記或交付為要件，以瑞士為代表。2.形式主義:物權的變動尚須作成一個物權行為，并踐行法定方式——登記或交付，以德國以及我國臺灣地區(qū)為代表。亦有學者區(qū)分為:意思主義(法、日)、物權形式主義(德、我國臺灣地區(qū))以及債權形式主義(奧)。對于不動產(chǎn)變動而言即采納所謂債權形式主義，不動產(chǎn)物權的產(chǎn)生、變更、消滅與原因行為兩相分離，不動產(chǎn)物權變動非經(jīng)登記不生效力。故而，在我國，不動產(chǎn)登記制度雖總體上看是程序法，但帶有重要的實體法上的效果。如此重要的一部“不動產(chǎn)登記法”我國現(xiàn)階段恰恰是缺位的②對于不動產(chǎn)登記的種類、程序以及救濟，存在一些部門規(guī)章或政府規(guī)章，如“住建部”于2008年7月實施的《房屋登記辦法》，又如深圳市2009年5月1日起實施的《深圳市房地產(chǎn)登記若干規(guī)定(試行)》。但是上述規(guī)章涉及有關民事主體重大財產(chǎn)權的法律制度，是否符合《立法法》精神;且在登記錯誤的賠償案件中，政府有關機關恰恰是涉案當事人或重大利害關系人，其所頒發(fā)的相關規(guī)則的公平性難免值得懷疑。。

由于上述原因，使得《物權法》中有關不動產(chǎn)登記的零星條文顯得“形單影孤”，缺乏支撐。雖然規(guī)定了國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，但是沒有對登記機構進行規(guī)定，更沒有對登記行為的性質(zhì)作出界定;雖然列舉了登記機構應當履行的職責，但是沒有界定登記機構的審查義務強度;雖然規(guī)定了登記錯誤，登記機構要承擔賠償責任，但是責任性質(zhì)、歸責原則、構成要件與賠償范圍都語焉不詳;雖然規(guī)定了更正登記、異議登記與預告登記，但是登記的程序與案件審理的管轄與方式都沒有明確之規(guī)定。這些使得不動產(chǎn)登記案件從受理到執(zhí)行問題繁復交雜、困難重重。在“不動產(chǎn)登記法”缺位的現(xiàn)實下，要求人民法院借助法律解釋工具，結(jié)合現(xiàn)有的民事、行政審判制度，對問題作出合理而適宜的解決。

問題雖然棘手，但是憲政民主法治理念的發(fā)展與法律制度的不斷完善，也使問題合理地得到解決有了一些新的契機。2010年7月1日施行的《侵權法》宣告了我國民事實體法制度的基本完備，民事權利的救濟在法律規(guī)范層面上有了新的突破;而2010年12月1日即將實施的《國家賠償法》作了很大的更新與完善，在賠償責任構成上，不再要求對違法進行“確認”;在歸責原則上，改變了單一的違法性歸責而趨向多元化的歸責原則;在賠償范圍上，非財產(chǎn)性損害亦可能獲得賠償，明確了精神損害賠償［2］。這些都為不動產(chǎn)登記案件的審理提供了新的依據(jù)與思路，值得重視。唯應強調(diào)之處在于，對于物權法尤其是不動產(chǎn)登記制度的法律移植、制度“本土化”過程中，需要注意到物權法本屬固有法，除了要分析理解登記制度的理論依據(jù)，①如法國舊民法中“意思主義原則”深受法國大革命自由主義之影響，而德國民法的物權變動模式與登記制度深受羅馬法“學說匯纂”學派以及因此發(fā)展而來的德國普通法學的影響。可參見孫憲忠.中國物權法總論［M］.北京:法律出版社，2003.210－212.更要關注習慣與社會歷史背景的影響。②如日本在設立不動產(chǎn)登記制度時，除了考慮交易安全與擔保制度發(fā)展需要外，更有稅收的考慮以及“地券”制度的更替之目的?？蓞⒁姡廴眨萁抑?民法講義Ⅱ·物權法［M］.王茵，譯.北京:北京大學出版社，2006.54.

二、不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)界定——民事審判程序抑或行政審判程序選擇的理論前提

登記行為的性質(zhì)判定是確定登記機關審查義務標準以及追究登記機關登記錯誤賠償責任的邏輯起點，其重要性不言而喻。而不動產(chǎn)登記制度恰恰游走在公法與私法二分之中間地帶，對其性質(zhì)的分析猶如民法中的“無權處分”制度，堪稱不動產(chǎn)登記法中的“精靈”，③此處借用王澤鑒先生之用語，以彰顯文義。參見王澤鑒.民法學說與判例研究④［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.171.難以捉摸，我們又不得不直面問題且作出適宜之解釋。如果過于拘泥于傳統(tǒng)的公法與私法的二分之分析方法對登記行為性質(zhì)進行界定，則難免偏頗，不能自全，因此界定登記行為性質(zhì)時，不得不在憲法秩序下有所超越。只有深入理解不動產(chǎn)登記下國家權威介入市民生活的政策價值，只有注意到現(xiàn)代行政法所具有的“公共服務”之品格，才能正確理解登記行為的性質(zhì)，從而對后續(xù)的程序性與實體性問題做出解答。

(一)本文對不動產(chǎn)物權登記之界定

不動產(chǎn)物權登記嚴格說來，是一個包括若干環(huán)節(jié)的法定過程。當事人的申請與申請文件的遞交，登記機關對于申請的受理、對于相關信息的審查、是否予以登記的決定以及登記入簿并簽發(fā)權利證明，這些都是整個過程中不可缺少的環(huán)節(jié)。而我們此處所論及的“不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)”不包括當事人的申請活動，④當事人的申請活動在采納“物權合意”的國家被認為是物權行為的一部，在不采納“物權合意”的國家被認為是債權合同的履行。主要將登記機關的相關活動抽象成一個統(tǒng)一的概念而展開論述。

(二)我國目前對于不動產(chǎn)物權登記行為性質(zhì)界定的學說

我國學者對于登記行為性質(zhì)的界定并未達成一致。學界目前對登記行為性質(zhì)的看法主要有民事行為說、司法行為說、行政行為說、事實行為說、權利公示說五種［3－4］。其中以民事行為說、司法行為說、行政行為說比較有力，下文著重討論。

(三)登記行為不宜界定為民事行為

1.“民事行為”概念本身表意模糊

傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典沒有“民事行為”這一用語，該術語應屬我國《民法通則》獨創(chuàng)，“民事行為”屬于民事法律行為與民事事實行為的上位概念，不僅包括合法的民事法律行為還包括不合法的行為，甚至可以說“一切民事活動都屬于民事行為”。由于民事行為外延過于寬泛，若將登記行為界定為民事行為，恐仍不得其意。

2.不能從登記行為產(chǎn)生之法律效果界定登記行為的性質(zhì)

適用公法可能產(chǎn)生公法的效果亦可能產(chǎn)生私法之效果，適用私法亦然，兩者相互交錯。適用公法產(chǎn)生私法上的效果有兩類尤為重要，一是以“公法之行為完全產(chǎn)生私法關系”的情形;二是“公法的行為系私法上法律行為要素”的情形?！肮ㄖ袨橥耆a(chǎn)生私法關系”的情形又可分為國家司法權的行使與國家行政權的行使兩類。前者即司法裁判對于民商事法律關系的確認與變更。后者如國家以公益為目的經(jīng)由法律程序而對不動產(chǎn)的征收。“公法的行為系私法上法律行為要素”的情形主要指私法關系的發(fā)動由當事人之法律行為自行形成，但是須加上國家的公的意思行為之要素，私法的關系才能發(fā)生或者完全發(fā)生法律效果，典型的例證即為不動產(chǎn)登記制度。故而區(qū)別私法與公法不能本末倒置，將法律效果視為公法與私法區(qū)別的標準。

3.從登記行為本身的性質(zhì)看，登記行為不宜界定為民事行為

本文已經(jīng)將民事主體的登記申請活動剔除于登記行為之外，而將登記行為主要界定為登記機關主持的法定活動。本來民事主體所享有的不動產(chǎn)歸屬之確認以及交易流轉(zhuǎn)活動不一定需要借助登記來完成，占有與合同制度也可以實現(xiàn)上述目的。之所以要借助登記這一“形式”，拋開法制習慣與稅賦傳統(tǒng)的因素，就是在于限定民事主體之間單純的諾成合意，這種限定體現(xiàn)著主權國家立法政策的考量——之所以要“介入”私法的交易關系，恰恰是為了維護交易安全，更好地服務于私法的交易關系。而和羅馬法傳統(tǒng)的交易“形式”——曼兮帕蓄(mancipatio)中的“司秤”所不同的是，現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度中的登記機關不是簡單的儀式構成，而是在憲法秩序下，肩負著立法政策實現(xiàn)的，受有法定職責的、有主體意志的國家機關(而不論具體是司法機關，還是行政機關)。登記行為的這種屬性顯然不是“民事行為”所能詮釋的。

(四)登記行為不宜界定為司法行為

司法行為說以德國法為典型代表:在德國，具體負責土地登記事務的機構為地方法院的下屬機構——土地登記局，其行為的結(jié)果和法院初審判決的效力相同。因土地登記而產(chǎn)生的爭議不必再起訴，而是直接向上一級法院上訴［5］。這使得不動產(chǎn)登記案件在審理程序上與登記機構的先前行為具有天然的銜接，在民事訴訟的確權判決或者因為登記錯誤的賠償案件的審理中，舉證與事實認定問題變得順暢，法院的裁判也利于保持統(tǒng)一性與一貫性。

但是各國不動產(chǎn)登記制度由其習慣與社會背景因素決定。若采司法行為說，即意味著我國登記機關由司法機關承擔，增加了法院的職能。有關法院組織的法律需要修改，法院現(xiàn)有的部門設置將會發(fā)生變化，審判人員的編制也面臨變化，變革的制度成本可能激增。而且我國目前還沒有建立公證程序前置的登記制度，申請資料的審查責任就必然由登記人員承擔。而我國基層人民法院已承擔著繁重的審判任務，如果又讓它承擔登記工作，未免負擔過重，脫離現(xiàn)實。

(五)登記行為應界定為行政行為

將登記行為界定為行政行為在我國現(xiàn)有國情下有其合理性，理由如下:

第一，符合登記制度的目的。登記制度的目的有如下兩項:其一是征收地租，其二是土地交易(權利變動)的公示。前者在近代社會以前就已出現(xiàn)，由當時的統(tǒng)治者實施。后者在土地自身商品化(特別是土地的抵押化)后始出現(xiàn)(德國的登記制度就是為使抵押制度成為可能而發(fā)展起來)?，F(xiàn)如今，兩個目的已渾然一體化［6］。在憲政民主理念不斷深化的今天，可以說，不動產(chǎn)登記制度是在憲法秩序下，①這種憲法秩序，是以公民基本權利保障為核心的。在這種憲法秩序下，不動產(chǎn)可以說是公民生存權下最基本的、最重要的、不可或缺的物質(zhì)條件。國家以維護私法交易安全為目的而通過物權變動模式的選擇對民事主體的不動產(chǎn)交易關系進行的“服務性”的介入。不論登記機構是行政機關還是司法機構，登記簿記載之推定力、公信力只能來源主權國家自身，主權國家之所以“介入”私法交易關系，是為了服務于私法秩序中的交易安全目的。故而討論登記制度正當性的首要標準一定是交易安全的滿足。而從我國的經(jīng)驗看，登記機構屬于地方政府所設行政機關，登記職能的履行有國家足夠的財政得以保障。且近年來，各地方政府將本地的土地、房屋信息的登記、查詢、數(shù)字化視為其政績之一部，已經(jīng)建立了比較完備的不動產(chǎn)登記的硬件設施，從完成交易安全保障的目的來看，行政機關足以滿足其要求。

第二，有利于當事人的權利救濟。登記申請人提起正當、合法之登記申請而登記機關拒不予以受理或者拒絕登記時，可以通過行政訴訟的方式，起訴登記機關不作為，要求人民法院作出“履行之訴”。所謂履行之訴，指法院經(jīng)審查，確認被告不履行或者拖延履行法定職責的行為存在，從而責成行政機關在一定期限內(nèi)履行法定職責的判決形式［7］。

第三，符合現(xiàn)代行政權的“公共服務”職能。從現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)代行政權已經(jīng)不再是純粹的執(zhí)行管理權，也包含了越來越多的“公共服務”之目的。誠如有學者指出“行政法應當不僅保障公民不受行政機關濫用權力的侵害，而且，還應賦予公民從行政機關的積極主動活動中獲取某些利益的權利”［8］。國家通過登記機關的登記行為“介入”市民生活中的不動產(chǎn)交易，主要目的在于維護交易安全，從而更好地服務于民事主體之間的不動產(chǎn)歸屬與流轉(zhuǎn)秩序。安全有效及時地滿足權益人的合法要求，是登記機關的首要職責。登記機關不僅承擔著不得侵害當事人合法民事權益的消極義務，也負擔著及時受理，有效登記的積極作為的義務。

總之，將登記行為定性為行政行為，在正確理解現(xiàn)代行政法目的之前提下，在我國既有的國情下，有其合理性，應予采納。具體來說，登記行為系一種具體行政行為，系行政確認行為［9］，系羈束性之行政行為，是否應予受理、是否應予登記入簿、登記費用的收取皆由法律明定，排除登記機關的自由裁量權，此點頗為重要，特加以強調(diào)。

三、對登記行為責任的再認識——公私法二分視野下的國家賠償責任檢討

承接上文所述，不動產(chǎn)登記行為確為行政行為，但是對于登記機關登記錯誤而致害的國家賠償責任，能否就當然推出這種責任系一種區(qū)別于民事侵權法的公法責任，應經(jīng)由行政審判程序?qū)徖淼慕Y(jié)論來，不無疑問。①有學者即認為“民事賠償責任主體、責任性質(zhì)、適用的賠償原則、標準和程序與國家法律賠償制度中的國家賠償不同，國家機關工作人員以民事主體身份實施的侵權行為才屬于民事侵權，由此產(chǎn)生的責任才是民事賠償責任”，參見尹春燕.《房屋登記辦法》實務問答［M］.北京:法律出版社，2009.167.進一步講，能不能認為同一主體的行政行為造成的損害后果就屬于公法責任，應適用行政訴訟程序;而該主體的民事法律行為造成的損害后果就是民事責任，適用民事訴訟程序?

從法律實證規(guī)范的解釋來看，上述問題之處理在于如何解釋《民法通則》第121條與《國家賠償法》第2條的關系。②《民法通則》第121條規(guī)定:“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”?！秶屹r償法》第2條第1款規(guī)定:“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬??！钡粝塍w系化地合理解釋上述法律規(guī)范之間的關系，必須確定《國家賠償法》的法律屬性。下文擬從公法與私法二分法理論以及《國家賠償法》立法宗旨與價值判斷兩個角度進行討論。

(一)從“公法、私法二分”到區(qū)分國家法人之功能

1.公法、私法二分的現(xiàn)實需要

進行公法、私法的區(qū)別，主要是滿足觀察、闡明、解釋及適用實證的國家法的必然要求。實證法作為一種社會現(xiàn)象，有其社會心理的因子，需要進行價值判斷，但是其更是“歷史的成果”，“公法與私法的界限，不是原理的而是‘歷史的’(historische)，公法與私法的界限，不是‘先驗的’(aprioristisch)地所能劃定的，只有按著法之發(fā)達的史跡才能劃定……”［10］而在判明實證的國家法基礎上，區(qū)分公法與私法能進一步發(fā)揮法律規(guī)范的實務功能，決定法院的受案范圍與審判程序。

2.公法、私法二分之標準與本質(zhì)

公法與私法的區(qū)別標準，有主體說(subjekttheorie)、意思(willenstheorie)、利益說(interessentheorie)等學說［11］，因為這些區(qū)別標準均為“外相”，并不能說明公法與私法二分的根本。有學者從廣義的國家法(實證法)角度認為:廣義的國家法可以分為兩種，一是直接的國家法，另一個是本屬于其他社會的法，因國家為了保持法的秩序?qū)χ右员Ｗo監(jiān)督而同時又認可為國家法的法。公法為本來(本源)之國家法——直接的第一次的國家法;私法為本屬于其他社會(市民社會)、因國家擔當其保護監(jiān)督之任而為第二次的國家法。這是公法和私法相區(qū)別的根本理由之所在［10］。

筆者認為美氏之學說，頗符合現(xiàn)實，但需要進一步詮釋。其所謂“第一次國家法”、“第二次國家法”的區(qū)別前提建立在所謂“本源”的國家法與“其他社會”的法律二分。而這些法律所規(guī)整的社會關系無非還是政治國家與市民社會的生活關系——政治民主生活關系與市民社會生活關系。從民族國家誕生并興盛以來，同一地域的同一主體——不論是生物人抑或法人可能同時生活在這兩種生活關系下。這種狀況的原因是，生物人具有兩種需要:自然人生存和發(fā)展的需要以及公民參與政治生活、安排民主生活的需要;法人作為多人之組合，亦具有兩種“功能”:滿足自然人的市民社會的生存、發(fā)展需要與滿足公民的政治民主生活需要。

故而，筆者認為:作為公法與私法二分的根本原因，在于主體在不同法律關系中具有不同的法律地位，不同的人格。某一個體在某一群體內(nèi)擁有某一角色，也就是說具有某一通過規(guī)范性相互理解所獲得的形態(tài)。在這種角色中，諸義務和諸權利被綁束在一起，在這種意義上創(chuàng)立了一種地位［12］。人格(caput)就好像是一個“面具”，同一主體在不同法律關系中，配戴不同的“面具”，擔當不同的角色，享有各異的法律地位，故而“人格不是抽象的，而是具體的”［13］。

3.國家法人的功能二分

國家作為一種主體，“功能上”可以分裂為兩種法人:除了作為公法法人的本身的國家以外，國家還可能是一個私法法人，因而可以對其財產(chǎn)法上的義務承擔責任，國家作為后者的表現(xiàn)形式稱之為國庫(Fiskus)［14］，最為典型的例證即為利用國庫向因國家行為而受害之人進行賠償，因為此時國家這個法人的主要功能是恢復受害者的經(jīng)濟狀況，使其回復生存能力和發(fā)展能力。當然登記錯誤的國家賠償案件更不例外，不動產(chǎn)本屬權利人最重要之財產(chǎn)，是其人格存在與發(fā)展的最重要的物質(zhì)條件與能力延伸，因為登記確認行為錯誤造成權利人不動產(chǎn)受害的，國家應以國庫做出賠償，恢復權利人的市民生活能力。

(二)登記行為責任多重性質(zhì)的正當性——對《國家賠償法》的立法目的考量

行政法學者從立法目的與價值角度認為“從我國國家賠償制度的制度價值、社會價值、精神價值上看，國家賠償制度的設立使國家、受害人、工作人員間找到了合理的平衡點……保障公民取得國家賠償?shù)臋嗬c促進國家機關依法行使職權的宗旨?！保?5］這種通常觀點忽略了立法目的與法律價值的位階性。在法律價值中，會形成一個按照對于主體而言的重要性程度不同而相應地有地位高低和前后順序之別的法律價值“元素”的“等級”結(jié)構，也就是法律價值的位階［16］。

《國家賠償法》第1條規(guī)定了國家賠償法的兩個基本目的，保障獲賠與促進依法行政。在保障公民基本權利為核心的現(xiàn)代憲法秩序下，顯然保障受害人獲賠是《國家賠償法》的優(yōu)位目的與價值，促進依法行政之目的是通過滿足優(yōu)位目標而間接得以實現(xiàn)的。故而，從立法目的角度看，《國家賠償法》系民事侵權法之特則。2010年《國家賠償法》修正案開放了國家賠償?shù)臍w責原則，增設了精神損害賠償，也使得《國家賠償法》回歸民事侵權法在制度上成為可能。

(三)結(jié)論:登記錯誤致害之國家賠償為民事侵權責任之特則

具體到登記錯誤致害的賠償案件中，登記行為本身系具體行政行為，不論登記機關為何，實則代表國家行使“公權力”。該具體行政行為系一種行政確認行為，登記簿所作記載與權利真實情況不一致的事實足以構成登記行為之“不法”，①此處之“不法”僅針對登記行為本身而言，不是登記錯誤下國家賠償?shù)臍w責原則。此種不法行為致使權利人遭受損害發(fā)生之伊始，賦予登記機關職權之國家的法律地位一分為二，受害人行使其更正請求權要求恢復其原正當權利的，系針對國家之公權力不當行使，應向登記機關請求或者向其上級機關請求甚至經(jīng)由行政訴訟程序，要求登記機關撤銷“不法”之登記，恢復正確之登記。受害人行使其損害賠償請求權要求國家賠償其受損害時，國家此時之法律地位應為“國庫”，應經(jīng)由民事訴訟程序，獲得民事侵權損害賠償。

雖然邁耶認為:“關于國家賠償?shù)膯栴}更多地是公法基礎上的問題。這是正確的法學直覺”［17］，但是這種直覺恰恰缺乏合理依據(jù)。

民事職務侵權損害賠償法律關系與國家賠償法律關系乃系一般與特殊的關系。國家機關及其工作人員在執(zhí)行職務過程中，與相對人之間的關系受公法調(diào)整，但如果前者的行為造成了相對人或第三人合法權益損害時，兩者之間的關系演化為損害賠償法律關系，而損害賠償法律關系本質(zhì)上屬民事法律關系［18］。

四、不動產(chǎn)登記案件的類型化處理——實務中行政審判與民事審判的分工與合作

上文已述，不動產(chǎn)登記行為系一種具體行政行為，而登記機關的因其登記錯誤致使的國家賠償系民事侵權責任之特則，在人民法院之審判實踐中，需要行政審判與民事審判有所分工且相互配合，以保障不動產(chǎn)登記制度真正能維護交易安全，在公民物權受到侵害時得以獲得充分之救濟。對于不動產(chǎn)登記糾紛的幾種類型，將具體制度安排如下:

1.涉“拒絕登記”案件

在登記申請人提起正當、合法之登記申請而登記機關拒不予以受理或者拒絕登記時，制度安排應使申請人獲得充分的救濟。這種救濟即通過行政訴訟的方式，起訴登記機關不作為，要求人民法院作出“履行之訴”。履行判決是指人民法院對行政案件經(jīng)過審理，認定被告具有不履行或拖延履行法定職責的情形，作出責成被告在一定期限內(nèi)履行法定職責的判決［19］。

2.涉“登記更正”案件

在登記申請人發(fā)現(xiàn)登記事項錯誤，向登記機構要求更正登記請求被拒絕時，其應向有管轄權之人民法院提起行政訴訟，人民法院應作出撤銷判決并要求登記機關重新作出具體行政行為——使登記簿之記載與權利真實情況兩相一致。①由于我國行政訴訟中的變更判決范圍過窄，僅指人民法院對行政機關作出的顯示公平的行政處罰決定通過司法裁判直接予以改變的判決，使得登記錯誤的更正判決只能采取撤銷判決且責令被告重做的方式進行。

3.涉“登記錯誤賠償”案件

登記錯誤致害而要求登記機關賠償?shù)陌讣蛘邌为毥?jīng)由民事訴訟程序，由民事審判人員進行;或者在行政附帶民事程序中進行，行政審判人員在作出撤銷判決或履行判決同時作出國家賠償之裁判。②這種做法契合了國家賠償責任之民事侵權責任的屬性，我國臺灣地區(qū)也采類似之做法:“國家賠償法關于請求程序，采雙軌制，即可循民事訴訟途徑，或行政訴訟途徑請求;在實務上人民多利用民事訴訟請求，蓋此一途徑便捷而直接也”，參見吳庚.行政法之理論與實用［M］.北京:中國人民大學出版社，2005.459.此類案件審理中，應采過錯歸責原則。此處之過錯應為客觀過錯——登記機構審慎審查義務之違反。在此，判斷是否盡到應有職務謹慎的標準是，是否一位中等程度盡職的公務員會盡到該職務謹慎……公務員不得以缺乏相關知識為由為自己辯護［20］。若登記官員違反職責之行為具有故意或重大過失，則國家對登記官員享有追償權［21］。

4.涉“善意取得”案件

在不動產(chǎn)善意取得案件審理過程中，若當事人先提起行政訴訟，要求法院判處撤銷原登記，行政審判人員在受理案件后，認為本案關涉善意第三人時，應中止審理，告知當事人提起民事確權之訴。若民事審判人員經(jīng)過審理認為構成善意取得，則駁回原告確權之訴，行政審判人員依據(jù)相關司法解釋判決駁回原告訴訟請求。原告并不因此喪失其要求登記機構承擔國家賠償責任之請求權。

五、結(jié)語

不動產(chǎn)登記制度是國家對民事主體的不動產(chǎn)交易關系進行的“服務性”的介入。登記簿記載之推定力、公信力只能來源于主權國家自身。登記行為系具體行政行為中的確認行為。

賦予登記機關職權的國家法律地位一分為二，故行政機關具有內(nèi)質(zhì)不同的人格。受害人行使其更正請求權要求恢復其原正當權利的，應經(jīng)由行政訴訟程序，請求登記機關撤銷登記，恢復正確登記。受害人行使損害賠償請求權要求國家賠償時，應經(jīng)由民事訴訟程序。

因為不動產(chǎn)登記行為系具體行政行為，而登記機關的因其登記錯誤致使的國家賠償系民事侵權責任之特則，在人民法院之審判實踐中，需要行政審判與民事審判有所分工而相互配合，如此才能保障不動產(chǎn)登記制度真正能維護交易安全，保障公民權利得到救濟。

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New Research on the Problems of Trial of Realty Registering Cases——in a View of Interaction of Administration and Civil Laws

LI Hao1，LIAO Yu2
(1.Civil and Commercial Law School，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China;2.School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，China)

After The Torts Law of the People’s Republic of China was implemented on July 1，2010 and the Law of the People’s Republic of China on State Compensation Amended was enacted on December 1，2010，it is important for us to reconsider the Problems of Trial of Realty Registering Cases.It is believed in this paper that the process of realty registering is an administrative act which affirms a civil right.But the state compensation liability aroused by the wrongful registering act is a civil tort liability.Besides the relief above，the subject also enjoy the right to apply to cancel the wrongful register and resume the right one through the administrative procedure.Thus the civil and the administrative departments in courts should cooperate on the same purpose of maintenance of the exchange order in order to protect the rights and interests of citizens and legal persons.

realty registering process;transaction of civil rights;judicial act;administrative act;state compensation

D913

A

1674－8425(2011)07－0055－07

2011－04－20

李昊(1984—)，男，河北石家莊人，博士研究生，研究方向:民商法;廖鈺(1982—)，女，廣東惠州人，博士研究生，研究方向:民商法。

(責任編輯 王烈琦)