王剛

積極的預(yù)防論初探

王剛

闡述了刑罰的基本理論，從歷史的角度明確了刑罰的本質(zhì)與目的，指出了消極的預(yù)防論的缺陷，介紹了積極的預(yù)防論的基本內(nèi)涵與理論根據(jù)，并從哲學(xué)、犯罪學(xué)和刑法學(xué)三個(gè)方面為積極的預(yù)防理論尋得合理根據(jù)。

刑罰本質(zhì)；刑罰目的；積極的預(yù)防論；基本內(nèi)涵；理論根據(jù)

一方面是刑法理論的日益發(fā)展、國家機(jī)器的不斷強(qiáng)大、司法體制的逐漸完善，另一方面卻是犯罪率的不斷攀升、惡性犯罪的程度持續(xù)升級、青少年和白領(lǐng)犯罪日漸突出，現(xiàn)代國家似乎陷入了難以解脫的悖論和進(jìn)退維谷的困境之中。面對這種怪圈刑法理論需要進(jìn)行自我反思。傳統(tǒng)刑法理論在抗制犯罪的思路上，過多依賴刑罰的威懾力，忽視了對國民規(guī)范意識的培養(yǎng)。積極的預(yù)防論彌補(bǔ)了傳統(tǒng)刑法理論的內(nèi)在缺陷，具有重大的理論和實(shí)踐意義。

一、刑罰的基本理論

（一）刑罰的本質(zhì)與目的

刑罰的本質(zhì)和刑罰的目的是兩個(gè)相互聯(lián)系又有區(qū)別的概念，需要厘清。我國學(xué)者在論述刑罰的基本理論時(shí)，往往不加區(qū)分或相互混淆，這是欠妥的。如陳興良教授在《刑法哲學(xué)》一書中構(gòu)建二元論的刑罰目的觀，即刑罰的目的是報(bào)應(yīng)和預(yù)防，而沒有論及刑罰的本質(zhì)問題。張明楷教授在論述刑罰本質(zhì)時(shí)指出，“根據(jù)多數(shù)觀點(diǎn)，刑罰既是對犯罪的一種國家的、道義的報(bào)應(yīng)，又以一般預(yù)防和特殊預(yù)防為目的”［1］。

意欲科學(xué)的揭示刑罰的本質(zhì)和界定刑罰的目的，需要先對“本質(zhì)”和“目的”兩個(gè)概念有所了解。本質(zhì)，指事物本身所固有的、決定事物性質(zhì)、面貌和發(fā)展的根本屬性［2］52。本質(zhì)是事物與生俱來的區(qū)別于其他事物而成為其自身的內(nèi)在規(guī)定性，并且是不言而喻無需證明的根本屬性。本質(zhì)獨(dú)立于主體而客觀存在，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，因而屬于客觀范疇。目的，是指想要達(dá)到的地點(diǎn)和境地；想要得到的結(jié)果［3］801。目的是主體通過實(shí)施一定的行為所希望獲得的結(jié)果，是主體對客體改造之前在觀念中的預(yù)設(shè)。因而，目的從屬于主體，隨著主體觀念的改變而改變，屬于主觀范疇。

進(jìn)行歷史的考察，原始社會并不存在刑法和刑罰，維系人際關(guān)系和維護(hù)社會秩序依賴于原始禁忌和傳統(tǒng)習(xí)俗。針對他人或其他部落實(shí)施的侵害行為，受害者或受害部落采取“以眼還眼、以牙還牙”的血親復(fù)仇加以報(bào)復(fù)。后來部落之間達(dá)成共識組建一個(gè)公共機(jī)構(gòu)，并各自讓渡出一部分天賦權(quán)利予該組織，由該組織對社會生活進(jìn)行統(tǒng)一管理。由此，國家和法律誕生了，公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)，人們過上了較為穩(wěn)定的生活。在應(yīng)對犯罪方面，國家制定了刑法，刑罰取代血親復(fù)仇成為犯罪的對應(yīng)物。

血親復(fù)仇和刑罰雖有區(qū)別，但具有一個(gè)共同本質(zhì)：對犯罪的報(bào)應(yīng)。報(bào)應(yīng)，可以將其理解為基于某一事物本身所特有的屬性、性質(zhì)而作出對該事物的反應(yīng)或回應(yīng)。犯罪是一種惡，因此，基于犯罪而發(fā)動的刑罰本質(zhì)上也是一種惡，即對犯罪的惡報(bào)。

同態(tài)復(fù)仇是刑罰的原始形態(tài)，刑罰是對同態(tài)復(fù)仇的揚(yáng)棄，二者具有內(nèi)在統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性表現(xiàn)為對正義觀念的孜孜以求?！皻⑷苏咚?、傷人者刑”，這在原始社會是天經(jīng)地義的事情。因?yàn)檫@是為了實(shí)現(xiàn)正義所必須的，而為了實(shí)現(xiàn)正義對罪犯施以刑罰正是報(bào)應(yīng)觀念的體現(xiàn)?！爸\殺人者必須處死，在這種情況下，沒有什么法律的替換品或代替物能夠用它們的增或減來滿足正義的原則。沒有類似生命的東西，也不能在生命之間進(jìn)行比較不管如何痛苦，只有死。”［3］康德的以上觀點(diǎn)深刻表達(dá)了刑罰對人類正義追求的滿足之功能。因此，“刑罰的本質(zhì)指刑罰本身所固有的、決定刑罰之所以成為刑罰的根本方面。從刑罰本身來看，它是任何刑罰方法所具有的，而不論這種刑罰方法表現(xiàn)為什么刑種（如是罰金或者死刑）；從刑罰與其他強(qiáng)制方法的關(guān)系看，它是刑罰所特有的，是區(qū)別于其他強(qiáng)制方法的內(nèi)在屬性。據(jù)此，關(guān)于刑罰的本質(zhì)的爭論，相對而言當(dāng)以報(bào)應(yīng)刑論為可取?！保?］事實(shí)上，原始社會的人們在采取血親復(fù)仇時(shí)心中唯一追求的只有正義，而不考慮任何功利因素。作為血親復(fù)仇的高級發(fā)展形態(tài)，刑罰在任何時(shí)代都沒有放棄過對正義的追求。真正在刑罰理論中開展功利性的研究，肇始于近代啟蒙思想時(shí)期。

刑罰的目的是指國家通過制定、適用和執(zhí)行刑罰所期望實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。盡管西方歷史上用預(yù)防犯罪作為刑罰目的的觀點(diǎn)最早可以追溯至古希臘哲學(xué)家普羅塔格拉和柏拉圖，但是這些論述僅僅是他們哲學(xué)思想中偶然出現(xiàn)的只言片語，并沒有對刑法理論和司法實(shí)踐產(chǎn)生多少影響。啟蒙思想家在批判封建刑罰殘酷性和嚴(yán)厲性的基礎(chǔ)上，提出了刑罰的目的性，并對其后的近代刑法學(xué)理論產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。格老秀斯很贊賞柏拉圖的下述觀點(diǎn)：“沒有一個(gè)聰明的人懲罰別人是因?yàn)樗高^錯(cuò)誤，而是為了他今后不再犯錯(cuò)誤”，他提出懲罰的第一目的是 “改造”。伏爾泰以功利主義為基礎(chǔ)，認(rèn)為刑罰的目的是威嚇［5］5。古典學(xué)派的學(xué)者們在總結(jié)啟蒙思想家的目的論基礎(chǔ)上，對刑罰的功利性各抒己見。以1764年《論犯罪與刑罰》一書的出版為標(biāo)志，西方近代刑法學(xué)研究由意大利學(xué)者貝卡利亞開其端。在該書中，作者系統(tǒng)闡述了雙重預(yù)防的刑罰目的觀，并更加強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防的價(jià)值。費(fèi)爾巴哈根據(jù)心理強(qiáng)制說主張罪刑法定，以此對潛在的犯罪人進(jìn)行威嚇，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。菲蘭吉利主張行刑威嚇論，即認(rèn)為通過執(zhí)行刑罰這種活生生的場面使人產(chǎn)生恐懼心理，從而抑制犯罪。當(dāng)一般預(yù)防主義占據(jù)長期的統(tǒng)治地位以后，西方國家的犯罪率，尤其是累犯率大幅度增加，刑罰的威懾作用引起人們的懷疑［6］。實(shí)證主義哲學(xué)的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)社會的需求催生了刑事實(shí)證學(xué)派及其刑罰理論的產(chǎn)生。與古典學(xué)派的一般預(yù)防觀點(diǎn)不同，實(shí)證學(xué)派普遍重視刑罰的特殊預(yù)防目的。無論是龍勃羅梭的剝奪犯罪能力論、菲利的刑罰替代物論還是李斯特的教育刑論，都著眼于針對犯罪人的具體情況采取措施，從而預(yù)防其再次犯罪。

西方刑罰理論發(fā)展至今，盡管目的刑內(nèi)部仍然存在不少爭議，刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防，這已是普遍的共識。

綜上所述，我們主張：刑罰的本質(zhì)和刑罰的目的是兩個(gè)不同的概念，需要加以區(qū)分。刑罰的本質(zhì)是報(bào)應(yīng)犯罪，可謂報(bào)應(yīng)刑論；刑罰的目的是預(yù)防犯罪，可謂目的刑論。

（二）消極的預(yù)防論之缺陷

刑罰的消極預(yù)防，也稱為威懾預(yù)防，是指國家通過立法的威懾作用及對特定犯罪人適用和執(zhí)行刑罰產(chǎn)生的威懾效果，從而預(yù)防犯罪［7］。根據(jù)對象不同，消極預(yù)防論可分為消極的一般預(yù)防和消極的個(gè)別預(yù)防。消極的一般預(yù)防以功利主義哲學(xué)和理性人的假設(shè)為理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)通過刑罰對公民產(chǎn)生外在強(qiáng)制力，抑制其犯罪動機(jī)的形成以實(shí)現(xiàn)刑罰目的。消極的個(gè)別預(yù)防否定人的自由意志，主張犯罪是源自遺傳因素或者受到外界及自身因素決定而難以避免的結(jié)果。因此，刑罰適用的前提是對犯罪人進(jìn)行科學(xué)分類，根據(jù)不同的對象采取不同的處遇措施以實(shí)現(xiàn)刑罰目的。

盡管都主張刑罰的目的是預(yù)防犯罪，但消極的預(yù)防論內(nèi)部也存在觀點(diǎn)分歧?？傮w而言，一般預(yù)防論者重視刑罰的威懾和警戒作用；個(gè)別預(yù)防論者重視刑罰的剝奪、矯正和教育作用。刑罰的消極預(yù)防作用的發(fā)揮建立在刑罰的威懾作用基礎(chǔ)之上［7］。在我國，由于受物質(zhì)文化水平的制約和歷史傳統(tǒng)、公眾意識的影響，威懾刑思想在消極預(yù)防論內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位。在社會的不斷進(jìn)步和發(fā)展過程中，伴隨著當(dāng)代法治國向文化國轉(zhuǎn)變的歷史時(shí)刻的到來，我國傳統(tǒng)重懲罰威懾、輕教育改造的消極預(yù)防論已經(jīng)越來越不適應(yīng)歷史的發(fā)展潮流了。對于消極預(yù)防論存在的缺陷，現(xiàn)做如下說明。

1.容易導(dǎo)致重刑主義。威懾刑思想與重刑主義存在不解之緣。我國封建社會時(shí)期的治國方略就以重典治國的思想為指導(dǎo)，企圖通過對犯罪人進(jìn)行嚴(yán)厲打擊使其畏懼而不敢犯罪。我國古代法學(xué)家即持此主張，如韓非認(rèn)為：“治國也，正明法，陳嚴(yán)刑……而無死亡系虜之患，此亦功之至厚也?！薄爸匾患橹铮咕硟?nèi)之邪……是以上設(shè)重刑而奸盡止?！保?］

誠然，威懾刑具有歷史的合理性與現(xiàn)實(shí)性，但威懾刑的價(jià)值不宜高估。犯罪的產(chǎn)生并非是行為人精確計(jì)算苦與樂的結(jié)果，犯罪的避免也不單純是出于畏懼懲罰的心理。威懾刑忽視了犯罪生成的復(fù)雜機(jī)制，缺乏對犯罪原因全面和深刻的認(rèn)識，簡單的將刑罰視為包治百病的靈丹妙藥，幻想可以通過其嚇倒一切意圖犯罪者。在對“以刑去刑”的堅(jiān)信不移的同時(shí)，將不能消滅犯罪的原因歸咎于刑罰太輕，因而把以刑罰消滅犯罪的夢想實(shí)現(xiàn)寄托在刑罰的嚴(yán)厲性的增加上。與此相適應(yīng)，制刑與用刑陷于失敗——加重刑罰——再失敗——再加重刑罰的無限往復(fù)之中，以致刑罰的方法不斷翻新、定罪動刑越來越隨意、配刑與行刑日趨嚴(yán)酷，呈現(xiàn)出愈來愈嚴(yán)重的惡性循環(huán)［8］?？梢?，過于迷信刑罰的威懾作用必然導(dǎo)致重刑主義泛濫成災(zāi)，不利于人權(quán)保障和法制建設(shè)。“以刑去刑”實(shí)乃飲鴆止渴，乃治國之下策，決不可盲目采用，更加不能對其頂禮膜拜。

2.刑法倫理基礎(chǔ)缺失。法律起源于原始社會風(fēng)俗習(xí)慣和傳統(tǒng)禁忌，寄托著人們對公平、平等和正義等價(jià)值的終極追求。國家可以制定和推行法律，但這并不意味著國家法律是天然合理的。法律的合理性和生命力取決于它確認(rèn)的是什么樣的道德，以及它推行道德的方式［9］。在所有的法律部門中，刑法的倫理色彩無疑更為濃厚。

自意大利學(xué)者菲利提出“犯罪原因三元論”以來，人們開始對犯罪原因從多方面進(jìn)行研究。當(dāng)代犯罪社會學(xué)派更加重視犯罪的社會原因。犯罪的社會原因是指引發(fā)犯罪的各種社會因素及其過程，包括宏觀層面的政治因素、經(jīng)濟(jì)因素和文化因素，與微觀層面的學(xué)校教育因素和家庭環(huán)境因素等。就當(dāng)前的犯罪形態(tài)而言，不合理的政治體制和不合法的政治運(yùn)作程序是誘發(fā)許多犯罪的重要原因之一。一方面，消極的預(yù)防論把犯罪的責(zé)任完全歸咎于行為人，忽略了對政治制度本身缺陷的反思和糾偏。另一方面，以國家利益為本位，將懲罰犯罪人作為維護(hù)政治統(tǒng)治的手段，從而使犯罪人在刑事法領(lǐng)域處于客體地位。所以，消極的預(yù)防論是封建社會刑罰目的觀的產(chǎn)物和延續(xù)，與當(dāng)代社會以保障人權(quán)為主旨，以實(shí)現(xiàn)自由、平等、正義為精神的人本主義思想相違背。以消極預(yù)防論為指導(dǎo)的刑法立法和刑事司法與當(dāng)前以人為本的道德觀念相沖突，導(dǎo)致法制倫理基礎(chǔ)的缺失，潛伏著演變?yōu)椤皭悍ā钡奈C(jī)，故不為我們所取。

3.犯罪預(yù)防效果有限。刑罰的消極預(yù)防作用的發(fā)揮，依賴于通過制定和執(zhí)行嚴(yán)厲的刑罰以產(chǎn)生足夠的威懾。然而，貝卡利亞很早就已經(jīng)指出刑罰的殘酷性對于犯罪并非是最強(qiáng)有力的約束力量。盡管紙幣上印有“偽造者將被追求刑事責(zé)任”的警告，但是偽造貨幣者卻熟視無睹。這說明刑罰的威懾功能是有限的，行為人在實(shí)施犯罪時(shí)很多是持寧愿承受處罰也要進(jìn)行犯罪的心態(tài)或抱著可能逃避處罰的僥幸心理。所以，刑罰預(yù)防犯罪目的的實(shí)現(xiàn)，不能僅依賴于刑罰的嚴(yán)厲性及其產(chǎn)生的威懾作用。刑罰的公正性、及時(shí)性和確定對于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)程度意義重大。公正性是刑罰倫理性的要求，公正的刑罰有利于培養(yǎng)國民對刑法的信仰，從而心悅誠服的加以遵守。及時(shí)性和確定性是刑罰現(xiàn)實(shí)性的要求，犯罪發(fā)生后犯罪人受到及時(shí)、確定的刑罰處罰有利于增進(jìn)國民對刑法的信任，從而減少因僥幸心理作祟而實(shí)施的犯罪。鑒于刑罰威懾功能的局限性和刑罰倫理基礎(chǔ)的缺失，消極預(yù)防論對于預(yù)防犯罪來說，效果難免不盡如人意。

二、積極的預(yù)防論之基本理論

由于消極的預(yù)防論存在的缺陷，促使我們需要有必要去探尋一種更為科學(xué)合理的刑法理論取而代之。積極的預(yù)防論符合歷史發(fā)展潮流和刑法學(xué)的發(fā)展方向，值得重視。

（一）積極的預(yù)防論的基本內(nèi)涵

刑罰的積極預(yù)防，也稱為規(guī)范預(yù)防，是指國家通過制定、適用和執(zhí)行刑罰喚醒和強(qiáng)化犯罪人和犯罪人以外的其他人的規(guī)范意識，從而預(yù)防犯罪。刑罰的積極預(yù)防亦可分為積極的個(gè)別預(yù)防 (以犯罪人為對象)和積極的一般預(yù)防(以意欲犯罪的人、被害人和其他守法公民為對象)［7］。根據(jù)社會的機(jī)能的立場，刑法只保證一點(diǎn)，即與認(rèn)為規(guī)范是無效的意義表達(dá)相對抗。期待人們具有足夠的法的忠誠，更確切地說在期待為實(shí)現(xiàn)足夠的法的忠誠而履行其義務(wù)［10］。這種以培育國民的法忠誠感為核心的預(yù)防理論就是積極的預(yù)防論。

積極的預(yù)防論作用的發(fā)揮是建立在規(guī)范的有效性基礎(chǔ)上的，其內(nèi)涵可以從預(yù)防對象、規(guī)范效力、作用機(jī)制三個(gè)方面與消極的預(yù)防論進(jìn)行對比中得以明了。

1.預(yù)防對象——由客體向主體的轉(zhuǎn)變。盡管消極的預(yù)防論和積極的預(yù)防論所預(yù)防的對象都是犯罪人及其以外的其他人，但是兩種理論視野下預(yù)防對象的地位是不同的。

消極的預(yù)防論將人視為具有趨利避害本性的動物，通過設(shè)定和執(zhí)行刑罰，用刑罰這種必要的惡來恐嚇、震懾人們，使其不敢犯罪。所以，在消極的預(yù)防論中人被作為實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的手段，處于被動的客體地位，喪失了作為人的尊嚴(yán)和自由。黑格爾就曾對威懾刑的思想基礎(chǔ)——心理強(qiáng)制說予以尖銳的批判，“如果以威嚇為刑罰的根據(jù)，就好像對著狗舉起杖來，這不是對人的尊嚴(yán)和自由予以應(yīng)有的重視，而是像狗一樣對待他”［5］101。

積極的預(yù)防論主張通過教育使公民成為規(guī)范意識主體，理解規(guī)范的內(nèi)容和價(jià)值，在此基礎(chǔ)上自覺按照規(guī)范的指引安排自己的行為。犯罪是對規(guī)范的違反，通過對犯罪人執(zhí)行刑罰來向社會公眾傳達(dá)這樣的信息，即違反規(guī)范是不值一提的事。因此，刑罰的發(fā)動旨在告誡人們違反規(guī)范行為的無價(jià)值性，同時(shí)也是對遵守規(guī)范者的肯定和褒獎(jiǎng)，從而進(jìn)一步喚醒或強(qiáng)化人們的規(guī)范意識。在積極預(yù)防論視野下，人是社會的主體，規(guī)范是圍繞著人自身并為了使人過上有秩序的生活而設(shè)定的。因此，人獲得了主體應(yīng)有的尊嚴(yán)和地位。

2.作用機(jī)制——由被動向主動的轉(zhuǎn)變。如前所述，消極的預(yù)防論作用的發(fā)揮是建立在刑罰威懾功能基礎(chǔ)上的，即利用刑罰的痛苦這種屬性來強(qiáng)制人們不去犯罪。刑罰，如同高懸于國民的頭頂?shù)倪_(dá)摩克利斯之劍，時(shí)刻警告著人們不得犯罪，守法表現(xiàn)為一種“必為”的被動行為模式。

積極的預(yù)防論通過將國民培養(yǎng)成規(guī)范意識主體，使規(guī)范從外在的強(qiáng)制力量轉(zhuǎn)化為主體內(nèi)在的信仰，并基于對規(guī)范的認(rèn)同而自覺遵守。對于規(guī)范意識主體來說，遵守法律的規(guī)定就如同敬老愛幼、誠實(shí)守信一樣具有內(nèi)在的正當(dāng)性和合理性。在此情況下，遵守規(guī)范不再是因?yàn)楸黄群蛷?qiáng)制，而是出于內(nèi)心自由、自主的選擇，守法表現(xiàn)為“當(dāng)為”的主動行為模式。所以，積極的預(yù)防論的作用機(jī)制是建立在規(guī)范的有效性的基礎(chǔ)之上。

3.規(guī)范效力——由漠視到重視的轉(zhuǎn)變。規(guī)范的效力可分為形式的有效性和實(shí)質(zhì)的有效性。形式有效性指規(guī)范在表面上得到遵守和實(shí)現(xiàn)；實(shí)質(zhì)的有效性不僅包括形式有效性，并且在實(shí)質(zhì)上受到國民的的認(rèn)同和肯定。

消極的預(yù)防論重視規(guī)范的形式有效性，漠視其實(shí)質(zhì)有效性。只要能夠有效的預(yù)防犯罪和維護(hù)統(tǒng)治秩序，刑罰的目的就實(shí)現(xiàn)了。至于在國民深層次的法律意識中，守法的動機(jī)是真正基于對刑法的認(rèn)同還是畏懼刑罰帶來的痛苦，則無關(guān)緊要。刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，最終依靠國家政權(quán)的強(qiáng)制力加以保障。

刑罰的積極預(yù)防作用的發(fā)揮是建立在刑法的規(guī)范效力基礎(chǔ)之上的。積極的預(yù)防論重視規(guī)范的實(shí)質(zhì)有效性，并通過對實(shí)質(zhì)有效性的確證最終實(shí)現(xiàn)規(guī)范的整體有效性。刑法立法和刑事司法的目標(biāo)是通過這些權(quán)力運(yùn)作過程將國民培育成規(guī)范認(rèn)同者，證實(shí)規(guī)范的正當(dāng)性和合理性。當(dāng)規(guī)范得到國民的認(rèn)同并基于這種動機(jī)而被遵守時(shí)，規(guī)范就實(shí)現(xiàn)了形式有效性和實(shí)質(zhì)有效性的統(tǒng)一，人們過上一種有意義和有秩序的生活。

（二）積極的預(yù)防論的理論沿革

積極的預(yù)防又稱為規(guī)范預(yù)防，其理論淵源最早可追溯至賓丁的“規(guī)范及其違反”理論，邁爾在此基礎(chǔ)上提出了“文化規(guī)范”理論，最后由德國當(dāng)代著名法哲學(xué)家雅克布斯完成理論構(gòu)建。

1.賓丁的“規(guī)范及其違反”理論。賓丁區(qū)分了規(guī)范和刑法規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上論述二者的關(guān)系。規(guī)范是前法律概念，是刑法規(guī)范的前提又獨(dú)立于刑法規(guī)范。規(guī)范是對行為的禁止或命令，國家為了實(shí)現(xiàn)自己的目的而對國民的行為方式作出預(yù)設(shè)并要求國民將其作為行為準(zhǔn)則。刑法規(guī)范一般由三部分組成，即大前提、小前提和制裁。犯罪不僅是因?yàn)闈M足了刑法規(guī)范的大前提而受到制裁，更重要的是違反了作為刑法規(guī)范前提的行為規(guī)范。例如，刑法規(guī)定故意殺人者，處死刑、無期徒刑或5年以上有期徒刑。作為該刑法規(guī)范前提的行為規(guī)范就是禁止殺人。行為人實(shí)施了故意殺人行為，不僅因?yàn)闈M足了該條款的規(guī)定，更深層次來說是違反了國家規(guī)定的禁止殺人的行為規(guī)范。因此，規(guī)范即對于具有行為能力者所作的為一定行為和不作為的規(guī)定，由此而實(shí)現(xiàn)國家對具有自由意志的人的行為進(jìn)行指導(dǎo)和制約，并依此來要求人們?yōu)閷矣幸娴男袨?，抑制有害的行為，以?shí)現(xiàn)和保護(hù)國家的一定價(jià)值狀態(tài)［7］。

2.邁爾的“文化規(guī)范”理論。對賓丁的“規(guī)范及其違反說”，邁爾提出不同意見。邁爾認(rèn)為，法規(guī)范只是國家機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則，對一般公民難以發(fā)揮命令和禁止作用。支配人們?nèi)粘Ｉ畹氖恰拔幕?guī)范”，即構(gòu)成人們行為之命令和禁止的是宗教、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、買賣規(guī)則、執(zhí)業(yè)規(guī)則等，并非一般的法規(guī)范［5］309。邁爾認(rèn)為，法律規(guī)范與文化關(guān)系密切，即法律規(guī)范和法律義務(wù)最終都回溯于文化規(guī)范。法規(guī)范對公民具有保障功能，但無規(guī)范功能。行為規(guī)范，即禁止和命令，如“不得進(jìn)行侵害”、“應(yīng)該如何如何”等都是通過文化規(guī)范傳遞給公民的，“通過支持某種文化規(guī)范，國家將國民教育引入某個(gè)特定的軌道，至于是事關(guān)經(jīng)濟(jì)、倫理抑或其他，則無關(guān)緊要”［5］311-312。 行為違反了這種文化規(guī)范，就違反了法律規(guī)范的精神，如果該當(dāng)于刑法各本條規(guī)定的構(gòu)成要件，即構(gòu)成犯罪。邁爾賦予文化規(guī)范實(shí)質(zhì)內(nèi)容，倡導(dǎo)國家應(yīng)對國民進(jìn)行文化規(guī)范的教育并以此引導(dǎo)國民的行為，從而使刑法規(guī)范建立于倫理道德基礎(chǔ)上，有助于獲得廣泛認(rèn)同。

3.雅科布斯的“忠誠”理論。雅科布斯并未區(qū)分前法律規(guī)范、文化規(guī)范和法律規(guī)范三個(gè)概念，而是在一般意義上進(jìn)行討論。但是，雅科布斯極其重視規(guī)范的有效性和價(jià)值作用。雅科布斯認(rèn)為，如果每個(gè)人都按照自己是否愉悅的圖式生活，社會將陷入混亂狀態(tài)。必須通過群體利益的代表確立一套超越個(gè)人喜好的知識系統(tǒng)來整和社會生活。這個(gè)知識系統(tǒng)，就是“規(guī)范”。因此，“當(dāng)規(guī)范——不是對諸個(gè)體的快和不快的期待——主導(dǎo)著交往時(shí)，社會才是現(xiàn)實(shí)的［11］”。人際交往和社會構(gòu)造是通過規(guī)范實(shí)現(xiàn)的，在規(guī)范的支配下，社會才是穩(wěn)定和有序的。雅科布斯進(jìn)一步說，由于犯罪破壞了規(guī)范，刑法的目的就是保持規(guī)范的有效性，即“使弱規(guī)范穩(wěn)定化”［12］。對犯罪的人處以刑罰，其目的是為了向國民宣告這種違法規(guī)范行為的不值一提，喚醒、強(qiáng)化國民的規(guī)范意識，并進(jìn)而確立對刑法規(guī)范的忠誠感。

三、積極的預(yù)防論之理論根據(jù)

積極的預(yù)防論雖然在二戰(zhàn)以后才形成，但它代表著未來刑法進(jìn)化的發(fā)展方向，有著深刻的理論根據(jù)。

（一）哲學(xué)根據(jù)——內(nèi)外因的辯證關(guān)系

唯物辯證法認(rèn)為，事物的內(nèi)部矛盾（即內(nèi)因）是事物運(yùn)動和發(fā)展的源泉和動力，是事物發(fā)展的根本原因；外部矛盾（即外因）是事物運(yùn)動和發(fā)展的第二位原因。二者的辯證關(guān)系是：內(nèi)因是事物變化的根據(jù)，外因是事物變化的條件，外因通過內(nèi)因而起作用。

國家制定刑法的目的是期望國民遵守規(guī)范，預(yù)防犯罪，以維護(hù)統(tǒng)治秩序。在刑罰目的的實(shí)現(xiàn)過程中有兩個(gè)方面的因素起關(guān)鍵作用：一是刑罰的懲罰性和國家的強(qiáng)制力，二是國民對刑法規(guī)范的態(tài)度。前者是刑罰目的實(shí)現(xiàn)的外因，后者是內(nèi)因。根據(jù)哲學(xué)上內(nèi)外因的辯證關(guān)系，后者對于預(yù)防犯罪具有決定性意義。正所謂“民不畏死，奈何以死懼之”？積極的預(yù)防論旨在培育、喚醒和強(qiáng)化國民的規(guī)范意識，在國民觀念中植入對刑法規(guī)范的認(rèn)同感和忠誠感，從而自主、自愿的遵守刑法規(guī)范。將預(yù)防犯罪的重心由傳統(tǒng)的依靠外在的強(qiáng)制和威懾轉(zhuǎn)移到注重內(nèi)在的認(rèn)同和信仰，積極預(yù)防論完成了功利主義刑罰哲學(xué)的重大轉(zhuǎn)折，對犯罪的預(yù)防必定成效顯著。

（二）犯罪學(xué)根據(jù)——犯罪心理原因

犯罪心理，是指支配犯罪人行為的觀念及其理據(jù)，犯罪人對此具有明確的意識并且信守不渝［13］。作為精神正常的理性人，其行為是受心理支配的。所以，消除犯罪心理是預(yù)防犯罪的重要途徑。

犯罪人多數(shù)缺乏規(guī)范意識，其道德觀、價(jià)值觀等心理方面偏離了社會共同生活和主流價(jià)值觀念的要求。這種與道德規(guī)范、法律規(guī)范背反的生活態(tài)度進(jìn)一步惡化就可能產(chǎn)生犯罪心理，犯罪心理是產(chǎn)生犯罪的主要誘因。具備犯罪心理的人就是潛在的犯罪人，一旦進(jìn)入特定的時(shí)空背景形成的犯罪場，就可能實(shí)施犯罪。盡管鑒于刑罰的威懾，部分潛在的犯罪人可能在此時(shí)此地壓抑自己的犯罪動機(jī)，但如果不能消除其犯罪心理，在彼時(shí)彼地的適當(dāng)犯罪場中，犯罪將難以避免。所以，消極預(yù)防論重威懾而輕教化的理論有很大的局限性，而積極預(yù)防論正是基于這樣的認(rèn)識被提出來的。積極預(yù)防論的精髓在于培育國民的規(guī)范意識，當(dāng)國民認(rèn)同了國家推行的規(guī)范，將其內(nèi)化為一種信仰，遵守規(guī)范不再被視為一種強(qiáng)制和服從，而是心悅誠服的“當(dāng)為”行為模式。對于規(guī)范意識主體來說，無論是否存在外界的強(qiáng)制，都會遵循規(guī)范的要求。這樣就能很大程度上消除犯罪心理的生成，從而有效預(yù)防犯罪。

（三）刑法學(xué)根據(jù)——刑法的倫理基礎(chǔ)

倫理是最為穩(wěn)定、最為持久、最為基本的那部分社會道德。倫理是處理人與人之間相互關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循的基本道理或準(zhǔn)則，是最終意義上的善和價(jià)值本身，對于人類有著重大的意義。刑法作為一種行為規(guī)范，只有建立在社會通行的價(jià)值觀念基礎(chǔ)上才具有生命力，這是刑法倫理性的要求。刑法的精神如果和大部分國民的價(jià)值觀、道德觀相沖突，那么這樣的刑法將由于缺乏道德基礎(chǔ)而難以獲得遵守。只有以維護(hù)社會正義為價(jià)值取向，以常識、常理、常情為刑法立法、刑事司法的指導(dǎo)思想，才能賦予表面上充滿剛性的刑法以豐富的道德溫情，強(qiáng)化社會公眾對刑法規(guī)范的親近感和認(rèn)同感，使人們對刑法的遵守建立在對規(guī)范的忠誠上，而不是建立在對刑罰的畏懼或者對刑法的厭惡情緒之上。

積極的預(yù)防論旨在培育國民對法的感情和忠誠，如果一個(gè)國家大部分的公民都對刑法規(guī)范產(chǎn)生認(rèn)同，視其為值得珍視和遵循的準(zhǔn)則，那么刑法就具備了深厚的倫理基礎(chǔ)。事實(shí)上，國民的規(guī)范意識和刑法的倫理基礎(chǔ)是相輔相成的互動關(guān)系。國民的規(guī)范意識越強(qiáng)烈，刑法的倫理基礎(chǔ)越深厚；刑法的倫理基礎(chǔ)越深厚，國民的規(guī)范意識自然越強(qiáng)烈。一部落后的刑法，如果和該國公民的價(jià)值觀念、智力水平相適應(yīng)，也能滿足刑法倫理性的要求；反之，一部先進(jìn)的刑法，如果超越該國公民的價(jià)值觀念、智力水平，也不符合刑法倫理性的要求。封建刑法在我們今天看來是殘酷和恣意的，但卻適應(yīng)于當(dāng)時(shí)社會價(jià)值觀念和道德水平的要求。當(dāng)今的刑法雖然較之有了很大的進(jìn)步，但卻不適應(yīng)封建社會的要求，注定在當(dāng)時(shí)缺乏倫理基礎(chǔ)。因此，積極的預(yù)防論關(guān)于喚醒核強(qiáng)化國民規(guī)范意識的主張，有助于增強(qiáng)刑法的倫理基礎(chǔ)。

[1]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社,2007：363-364.

[2]現(xiàn)代漢語辭典[M].北京：商務(wù)印書館，1978.

[3]陳興良.刑法的啟蒙[M].北京：法律出版社，2003：130.

[4]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：38.

[5]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

[6]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2004：368.

[7]韓軼.刑罰預(yù)防新論[J].法律科學(xué),2004（5）.

[8]邱興隆.威懾刑的理性反思[J].法律科學(xué),1999（1）.

[9]張武舉.刑法的倫理基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社,2008：5.

[10]京特·雅科布斯.行為·責(zé)任·刑法[M].馮軍譯.北京：中國政法大學(xué)，1997：131.

[11]京特·雅科布斯.規(guī)范·人格體·社會：法哲學(xué)前思[M].馮軍,譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：1.

[12]周光權(quán).刑法學(xué)的向度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：123.

[13]許章潤.犯罪學(xué)[M].北京：法律出版社，2004：275.

D924

A

1673-1999(2011)10-0117-05

王剛（1984-），男，安徽合肥人，武漢大學(xué)（湖北武漢430072）法學(xué)院2010級博士研究生。

2011-01-18