陳 杰

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 400031）

〔企業(yè)經(jīng)營與管理〕

商業(yè)銀行貸款應(yīng)對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保之法律風(fēng)險及防范對策

陳 杰

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 400031）

修訂后的《公司法》賦予了公司對外擔(dān)保的權(quán)利，但公司對外擔(dān)保尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保是商業(yè)銀行貸款面臨的一個不可忽視的風(fēng)險，商業(yè)銀行必須予以重視。文章先從理論上和實踐上進(jìn)行分析，揭示了關(guān)聯(lián)擔(dān)保的本質(zhì)及其對我國金融安全的影響；并通過對我國修訂前后的《公司法》、《證券法》中所涉及的公司對外擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保相關(guān)規(guī)定的解析，尋求能使商業(yè)銀行減少貸款擔(dān)保風(fēng)險，確保商業(yè)銀行債權(quán)安全的有效對策。

貸款擔(dān)保；關(guān)聯(lián)擔(dān)保；公司法；上市公司

一、商業(yè)銀行貸款公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保之法律風(fēng)險分析

（一）貸款擔(dān)保的法律性質(zhì)及其主要作用

商業(yè)銀行貸款擔(dān)保是指為保障特定債權(quán)人（商業(yè)銀行）利益的實現(xiàn)，由債務(wù)人或第三人以其特定的財產(chǎn)或信用來保障債務(wù)人履行義務(wù)、實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的制度。商業(yè)銀行貸款擔(dān)保屬于債的擔(dān)保。西方融資擔(dān)保理論研究認(rèn)為，信貸擔(dān)保的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是部分地解決借貸雙方因信息不對稱造成的委托代理問題；二是擔(dān)保質(zhì)量是確定信貸定價的重要因素,并實現(xiàn)銀行對信貸客戶的篩選；三是降低信貸風(fēng)險處置時借貸雙方的談判成本；四是擔(dān)保質(zhì)量是銀行進(jìn)行信貸風(fēng)險分類和計提貸款損失準(zhǔn)備金的重要依據(jù)。

（二）關(guān)聯(lián)擔(dān)保對商業(yè)銀行貸款產(chǎn)生的法律風(fēng)險

關(guān)聯(lián)擔(dān)保，是指公司為其股東（在實踐中通常表現(xiàn)為控股股東及其利害關(guān)系人）和其他關(guān)聯(lián)自然人（主要是指董事、經(jīng)理及其利害關(guān)系人）這兩類主體的債務(wù)提供的擔(dān)保，公司為其他主體的債務(wù)提供的擔(dān)保稱為非關(guān)聯(lián)擔(dān)保。從本質(zhì)上而言，關(guān)聯(lián)擔(dān)保是關(guān)聯(lián)交易的一種形式，其對商業(yè)銀行貸款主要產(chǎn)生以下法律風(fēng)險：

1.貸款償還風(fēng)險

根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的資本應(yīng)符合“資本三原則”的要求。所以，商業(yè)銀行可了解企業(yè)的經(jīng)營狀況和資產(chǎn)狀況，從而控制貸款償還的風(fēng)險。在公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，一公司容易淪落成為另一公司利益服務(wù)的工具，它的經(jīng)濟(jì)地位和償付能力容易受到損害。從屬公司雖然在法律上仍然保持著其形式上的獨立性，但是它的決策能力已經(jīng)喪失，尤其是它的財務(wù)決策能力移交給了控制公司，其后果是利潤被分散，并在關(guān)聯(lián)成員之間任意地移轉(zhuǎn)。

2.擔(dān)保虛化風(fēng)險

從屬公司以自己的名義提供保證擔(dān)保，在形式上雖然是符合相關(guān)法律規(guī)定的。但實質(zhì)上，由于從屬公司的人力、財力、物力常常被利用為追求關(guān)聯(lián)公司整體或控制公司利益的資源和工具。因此，從屬公司往往沒有相應(yīng)的能力獨立支配自身的財產(chǎn)，且使擔(dān)保虛化，從而增加了銀行貸款的風(fēng)險。

3.金融市場風(fēng)險

公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的一個直接后果就是削弱了公司的信用水平，而信用是維系金融體系有效運轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。公司的信用度降低，金融市場面臨的風(fēng)險就會增大，同時運轉(zhuǎn)效率也會大打折扣。

二、對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保問題的相關(guān)現(xiàn)行立法解析

（一）2006年《公司法》、《證券法》修訂之前的相關(guān)法律規(guī)定分析

1.修訂前的《公司法》的規(guī)定與解析

對于修訂前的《公司法》第60條是否給予了公司對外擔(dān)保的能力限定，學(xué)術(shù)界形成了股東和債權(quán)人利益保護(hù)說以及董事、經(jīng)理忠實義務(wù)說這兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，公司的行為能力應(yīng)由公司的宗旨和公司法立法目的決定，《公司法》的規(guī)定是為了維持公司資本的充實，以保護(hù)股東和債權(quán)人的利益，因而要對公司的對外擔(dān)保能力加以適當(dāng)?shù)南拗啤Ａ硪环N意見則認(rèn)為，該條款僅僅是關(guān)于董事、經(jīng)理對公司的忠實義務(wù)的規(guī)定，其立法目的在于禁止董事、經(jīng)理擅自決定以公司名義為本公司股東擔(dān)保，著眼于強調(diào)董事、經(jīng)理對公司的忠誠義務(wù)，而不是限制公司對外擔(dān)保的能力。

2.修訂前的《證券法》的規(guī)定與解析

修訂前的《證券法》幾乎沒有涉及公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的規(guī)制，只是在確立強制信息披露制度方面包含了對上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保信息披露的要求。第62條規(guī)定的臨時報告重大事件的范圍包括：“……(三)公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響……”此外，第69條把“公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更”列為內(nèi)幕信息。

3.《最高人民法院關(guān)于適用〈擔(dān)保法＞若干問題的解釋》的規(guī)定與解析

《解釋》的第4條規(guī)定：董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效，除債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該條款可看作是對《公司法》第60條規(guī)定的進(jìn)一步細(xì)化，但還是沒有涉及到公司能否對外擔(dān)保的問題。

（二）2006年新修訂的《公司法》的相關(guān)法律規(guī)定及解析

修訂后的《公司法》對公司對外擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保的行為有了明確的規(guī)定，其中第217條還明確界定了“關(guān)聯(lián)關(guān)系”。

1.明確了公司對外擔(dān)保的權(quán)利能力

《公司法》第16條的規(guī)定明確了公司對外擔(dān)保的權(quán)利，具有兩個顯著的特點：一是將該條規(guī)定置于《公司法》“總則”之中，說明這一規(guī)定是對公司本身的規(guī)范，而不單單是對董事、經(jīng)理的規(guī)范。同時也說明這是對所有公司，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司、一人公司的規(guī)范；二是該規(guī)定表明公司從事?lián)Ｐ袨樵瓌t上屬于公司意思自治范疇。這種自主性體現(xiàn)在除了為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保必須經(jīng)股東大會決議外，公司章程具有選擇權(quán)。此外，《公司法》還將上述規(guī)定納入“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”一章中。根據(jù)第149條第3款的規(guī)定可以得知，該條的立法目的是為了限制董事、監(jiān)事、高級管理人員的個人不當(dāng)行為，而不是為了限制公司對外提供擔(dān)保。

2.一定程度上限制了公司對外擔(dān)保行為

《公司法》一方面賦予了公司一定程度的自主權(quán)，放寬公司對外擔(dān)保的限制，以符合交易習(xí)慣，活躍市場經(jīng)濟(jì)；另一方面，公司法為了減少公司對外擔(dān)保尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保所面臨的風(fēng)險，保護(hù)中小股東和債權(quán)人的利益，對公司對外擔(dān)保進(jìn)行了必要的限制，體現(xiàn)了立法者在效率與安全之間尋求一種平衡。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：①公司對外擔(dān)保決策機構(gòu)的選擇上，只限于董事會或股東(大)會，超過法律允許的選擇范圍，意思自治將歸于無效。②對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保情況下利害關(guān)系人的表決權(quán)進(jìn)行了限制，即公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，該股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。③一般而言，公司對外擔(dān)保的數(shù)額越大，公司面臨的風(fēng)險也就越大，因此，《公司法》對公司對外擔(dān)保數(shù)額也進(jìn)行了限制。④《公司法》對外擔(dān)保決策程序上，《公司法》分別對公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保、普通決議事項、特別決議事項規(guī)定了不同的決策程序。

（三）有關(guān)上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特殊規(guī)定

1.修訂后的《公司法》對上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特殊規(guī)定

（1）根據(jù)《公司法》第122條的規(guī)定，上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)的，必須經(jīng)股東大會作出特別決議。擔(dān)保金額則以其一年內(nèi)累積占資產(chǎn)總額的一定比例為依據(jù)，若在規(guī)定的限額內(nèi)，由股東大會作出普通決議；超過規(guī)定限額的，則必須經(jīng)股東大會作出特別決議。

（2）《公司法》第125條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過?！?/p>

2.修訂后的《證券法》對上市公司關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特殊規(guī)定

（1）修訂后的《證券法》更注重保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，增加了上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人、上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的誠信義務(wù)。同時明確規(guī)定了市場交易中三大類禁止行為：內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶，并明確提出賠償責(zé)任。

（2）修訂后的《證券法》增加了監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法手段和權(quán)限。對于違法責(zé)任，不僅將追究控股股東或?qū)嶋H控制人的民事責(zé)任和行政責(zé)任，還加大上市公司、證券公司有關(guān)高級管理人員和直接責(zé)任人員的責(zé)任。

三、商業(yè)銀行貸款擔(dān)保風(fēng)險的防范對策

（一）貸款擔(dān)保風(fēng)險意識的強化及管理

貸款擔(dān)保只是在一定程度上減少了銀行的信貸風(fēng)險，公司間的關(guān)聯(lián)擔(dān)保更是容易被銀行所忽視?？傮w來說，銀行需要在理解新公司法所體現(xiàn)出來的法律精神的基礎(chǔ)上，適當(dāng)調(diào)整經(jīng)營理念，改進(jìn)信貸風(fēng)險管理方式，以適應(yīng)新的法律環(huán)境下市場變化的要求。具體措施包括：第一，商業(yè)銀行要建立關(guān)聯(lián)公司貸款擔(dān)保的風(fēng)險預(yù)警和評估體系，以有效監(jiān)控貸款狀況。第二，銀行工作人員則要嚴(yán)格落實貸款的三查制度，即貸前調(diào)查、貸時審查、貸后檢查。認(rèn)真履行審查公司擔(dān)保的強制性義務(wù)。第三，銀行一方面要加強客戶管理，注意收集客戶擔(dān)保情況的相關(guān)信息，關(guān)注公司的經(jīng)營管理新情況；另一方面，要把握相關(guān)法律法規(guī)及政策的變動情況，嚴(yán)格對照國家法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行合規(guī)檢查。

（二）公司對外擔(dān)保行為的重點審查

1.如果公司對外提供的是非關(guān)聯(lián)擔(dān)保，那么銀行需審查公司章程中對本公司對外擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，并根據(jù)該規(guī)定，要求公司提供股東大會的決議或者董事會的決議。如果股東大會的決議或者董事會的決議符合公司章程的規(guī)定，則銀行可向公司發(fā)放貸款。如果章程中對擔(dān)保決議機構(gòu)沒有規(guī)定，從審慎的角度出發(fā)，銀行應(yīng)要求公司股東大會提交相關(guān)的決議，因為，既然股東大會作為公司的最高權(quán)力機關(guān)，享有修改章程的權(quán)利，其就擔(dān)保作出決議的行為實際上隱含了變更公司章程的含意。此外，銀行還應(yīng)該注意查看公司章程中有關(guān)擔(dān)保金額的限額的規(guī)定。

2.如果公司對外提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保，銀行的審查義務(wù)則有所加重。按照《公司法》的要求，銀行不僅需要審查該擔(dān)保決議事項是否由股東大會決議，還要注意被擔(dān)保的股東或者實際控制人所控制的股東是否參加了該決議的表決。

（三）上市公司對外擔(dān)保問題的特別關(guān)注

《公司法》、《證券法》對上市公司對外擔(dān)保行為有著嚴(yán)格的規(guī)定。因此，銀行對于上市公司的擔(dān)保問題要有特別的關(guān)注，要嚴(yán)格按照相關(guān)法律的內(nèi)容履行審查義務(wù)。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)審查上市公司章程里規(guī)定的把對外擔(dān)保的決議權(quán)由哪個公司機構(gòu)行使，權(quán)限有多大，決議內(nèi)容是否超出了權(quán)限；其次應(yīng)審查該擔(dān)保是否符合通知或公司章程的規(guī)定；第三，要審查應(yīng)由股東大會決議的事項是否經(jīng)過了董事會的預(yù)先審查通過；第四，由董事會進(jìn)行決議時是否經(jīng)過出席會議的2/3以上董事同意；第五，應(yīng)審查是否對該擔(dān)保決議按規(guī)定進(jìn)行了信息披露。

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1673-0046（2011）01-0077-02