方 樂

(南京師范大學(xué)法學(xué)院,南京 210046)

當(dāng)下中國能動司法的知識反思

方 樂

(南京師范大學(xué)法學(xué)院,南京 210046)

當(dāng)下中國的能動司法要充分發(fā)揮其積極作用并同時避免不利的實踐與后果,就必須要恪守能動司法的限度;也即要處理好“能動”地司法與“依法”司法之間的關(guān)系,并在此基礎(chǔ)之上型構(gòu)起能動司法的邊界。因而,這不僅意味著,當(dāng)下中國司法場域里的能動司法,必須要認真對待法治的基本原則,甚至是“法條主義”;而且也意味著當(dāng)下中國的司法改革,必須要擺脫長期以來西方二元對立的司法知識觀對中國司法裁判與司法發(fā)展的宰制,以一種新的、當(dāng)然也是適合于中國社會的司法知識觀來引領(lǐng)中國的司法發(fā)展。

能動司法;法條主義;依法司法;適度能動;司法知識

一、問題的界定

自2009年以來,中國法院系統(tǒng)里最耀眼的名詞,當(dāng)數(shù)“能動司法”了。[1]這個在各級法院與學(xué)術(shù)界都產(chǎn)生重大影響的新鮮事物,不僅引起了人們的普遍關(guān)注,也引發(fā)了社會廣泛的爭議。無論是贊成還是反對,其實圍繞著有關(guān)“能動司法”的各種話題,我們看到,不僅“能動司法”的知識基礎(chǔ)、概念體系與實踐模式在此之中日漸清晰地被建構(gòu)了起來,而且其在理論與實踐上的優(yōu)勢,以及同時所隱含著的弊端也為人們逐漸掌握。

但是伴隨著能動司法命題討論的深入,人們對能動司法也提出了一些質(zhì)疑。由于決策者的講話以及各級法院的貫徹活動,往往將“能動司法”與“馬錫五審判方式”“司法的群眾路線”“為大局服務(wù),為人民司法”等這些司法傳統(tǒng)或者意識形態(tài)以及“大調(diào)解”“多元化的糾紛解決機制”等這些當(dāng)下中國司法場域中正在進行著的司法實踐聯(lián)系起來,這樣,人們對于“能動司法”就不免擔(dān)憂起來：提倡“能動司法”,是否意味著司法行政化的加劇或者司法獨立性的淪喪?是否意味著司法理性化的降低、乃至是否會導(dǎo)致法治體系的瓦解?也就是說,“能動司法”是否意味著30年中國司法改革某種程度上的倒退?是否意味著對“法治 /規(guī)則”的解構(gòu)?

客觀地來說,“能動司法”中的“能動”一詞所隱含著的“積極”“主動”等成分,確實與司法的“消極性”“被動性”“中立性”等本質(zhì)屬性不甚符合。與此同時,由于缺乏一個相對嚴謹?shù)姆懂牻缍?當(dāng)下有關(guān)“能動司法”的理論探討與實踐的確又存在著一種零散化、碎片化的傾向,比如實務(wù)界往往將那些突出的或者亮點的、創(chuàng)新的或者效果不錯的做法,都統(tǒng)統(tǒng)歸為“能動司法”。“能動司法”這一概念所透露出來的信息,往往又會與其它信息想象性地關(guān)聯(lián)在一起,比如“任意司法”,甚至是“人治”,被看成是對正在建立過程之中的“法治規(guī)則 /程序”意識的某種消解。這樣,概念以及實踐的“模糊化”與“泛化”,使得“能動司法”遭到質(zhì)疑,甚至被看成是在走“回頭路”,也就并非沒有道理了[2]。

但是,如果把法院或法官在司法過程中必要的“主動”或者“積極”的作為等都歸為“能動司法”,并對此展開批評,那么“由此可能產(chǎn)生的效果是人為制造和擴大能動司法與司法客觀規(guī)律之間的矛盾,使能動司法披染某些‘原罪’色彩,這不僅不利于理解能動司法的積極意義,也容易對能動司法的實踐產(chǎn)生錯誤的導(dǎo)引?！盵3]因而,為了更好的理解能動司法,我們或許更應(yīng)當(dāng)思考,如何在積極踐行“能動司法”的同時注意避免其所可能引發(fā)的不利司法實踐和后果?這其實就涉及到了能動司法的限度問題。

的確,司法是有限度的,司法并不是萬能的,它不僅有其特有的規(guī)律,而且其調(diào)節(jié)經(jīng)濟社會關(guān)系的手段和效果也有著固有的局限性。比如,并不是所有的爭議都可以放到司法機關(guān)來解決。與此同時,司法也不可能總是能動的,有時司法仍然要消極、被動。這樣,人民法院在堅持能動司法的同時,就必須要注意把握合理的邊界,遵循必要的原則。同樣,法官在能動司法時,也必須要注意能動司法的“能”與“不能”的問題。因而,也正是在此意義上,有關(guān)能動司法限度問題的考察,就不再是一個司法有沒有能動性的問題,而成了一個司法有多大能動性的問題。

可見,對于當(dāng)下中國的能動司法,無論是贊成還是反對,表面上看他們在立場上存有相當(dāng)大的差異,但是他們都看到了司法職業(yè)化的不足以及都強調(diào)能動司法必須要處理好與法治的關(guān)系。當(dāng)然,如果我們把視野再放寬一些,那么如何處理“能動”司法與“依法”司法之間的關(guān)系,或者探尋“能動”司法的“度”或者“邊界”在什么地方,其實又都是在思考,如何在法律制度和程序的范圍內(nèi),給法官以最大化的空間或自由;以及如何改進現(xiàn)有的司法工作機制與管理制度,以切實保障、甚至是激勵法官會最大化的發(fā)揮其主觀能動性,進而充分利用起各種資源,順利地處理掉糾紛。

是的,任何司法制度的良好運作,不僅只包括“人”的問題,也包括“制度”的問題,更重要的還包括了“人與制度”的互動問題。也就是說,只有“人”與“制度”形成良好的互動,司法制度才能夠保持持續(xù)的良性運作。因而這也就意味著,當(dāng)下中國司法場域里的“能動司法”必須要認真對待法治、甚至是“法條主義”;只有處理好“能動”地司法與“依法”司法之間的關(guān)系,并在與“法條主義”的關(guān)系中清楚自己的邊界,找到“適度司法”的“度”,才能保證其在充分發(fā)揮積極作用的同時,避免不利的司法實踐與后果。

二、如何能動地司法?

的確,在沒有搞清楚究竟什么是能動司法的時候,中國的司法實務(wù)界就已經(jīng)將此作為司法的政治策略與理念開始實踐了。[4]同樣,在沒有對能動司法的范疇進行統(tǒng)一界定的前提下,中國的法律人也開始了有關(guān)能動司法的爭論。盡管這看似“草率”,但其實意味著,對于包括能動司法在內(nèi)的當(dāng)下中國司法改革,任何人都既是觀察者,同時也是參與者。這樣,對于能動司法,選擇只是贊同或者完全反對都似乎太過簡單——它不僅會封閉掉原本開放性的、有關(guān)“能動司法”的命題討論,而且也會遮蔽掉中國司法及其發(fā)展的復(fù)雜性。關(guān)鍵還是要審慎地剖析有關(guān)能動司法的命題、厘清其內(nèi)涵、透析其優(yōu)劣,進而在此基礎(chǔ)上“揚長避短”,能動地推進“能動司法”的發(fā)展。

那么,究竟什么是能動司法呢?

就“能動司法”,最高人民法院院長王勝俊曾指出：“我們所講的能動司法,簡而言之,就是要發(fā)揮司法的主觀能動性,積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù),為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)?！薄胺?wù)性、主動性、高效性,是能動司法的三個顯著特征”“能動司法是服務(wù)性司法,人民法院必須緊緊圍繞維護社會穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展、促進社會和諧、保障人民合法權(quán)益的要求,積極地運用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方法履行司法的審判職能;能動司法是主動性司法,人民法院必須主動開展調(diào)查研究,認真分析研判形勢,主動回應(yīng)社會司法需求,切實加強改進工作,主動延伸審判職能,積極參與社會治理,主動加強溝通協(xié)調(diào),努力形成工作合力;能動司法是高效性司法,人民法院必須根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求,未雨綢繆,超前謀劃,提前應(yīng)對,把矛盾糾紛解決在萌芽狀態(tài)”。①參見王勝?。骸秷猿帜軇铀痉?切實服務(wù)大局》,2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上的講話。

這一論斷對于能動司法其實意味著：它不僅要求在司法的立場上,是一種整體性的全方位考量,既要“圍繞服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展”,又要“維護社會和諧穩(wěn)定”,還要“保障人民合法權(quán)益的要求”;而且在司法的方法上,也是一種整體性的方法操作,它要運用“政策考量、利益衡平、柔性司法”等各種司法方法來確保司法職能的履行。與此同時,不僅在司法的政治 -法律觀上,要求能夠整體地來把握大局——既要“研判形勢,回應(yīng)社會的具體需求”,也要“未雨綢繆,超前謀劃,提前應(yīng)對”;而且在司法的功能定位上,也提出了一種整體性的、綜合治理的要求——既要處理好已經(jīng)發(fā)生了的糾紛,也要處理好處于萌芽狀態(tài)的糾紛。

盡管這種整體性的司法模式,深受長期以來的“政法”傳統(tǒng)以及司法參與“社會綜合治理”這一模式的影響。但毫無疑問,一方面,它并不等同西方僅僅消極被動地“坐堂辦案”,而是被添附了更多的社會責(zé)任與政治擔(dān)當(dāng),進而使得它不僅要求法官具有對于“政治 -社會”的“大局觀”,而且更要具備敏銳的“政治眼光”,唯有此才能對社會的發(fā)展以及糾紛之相應(yīng)變化葆有充分地判斷,進而能夠“根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展要求,未雨綢繆,超前謀劃,提前應(yīng)對”;另一方面,它也并不是簡單的、以“群眾路線”或者“深入群眾”的方式為基礎(chǔ)的以往中國司法運作模式的延續(xù),更不僅僅只是司法風(fēng)格之調(diào)整,而更多地包含了“執(zhí)政黨對于中國社會及其問題的判斷,進而在此基礎(chǔ)上對中國司法 (主要是法院和法官)所提的政治要求”。[2]

是的,如果我們把能動司法的這一命題的描述與當(dāng)下中國司法場域中的其他話語表述勾連起來,那么我們就會進一步看到：新時期的人民司法工作,要“增強群眾觀念,增進群眾感情,體現(xiàn)司法人文關(guān)懷,努力解決人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題,把人民群眾是否滿意作為檢驗工作成效的根本標準”;就必須要在司法工作中,“轉(zhuǎn)變重‘顯績’輕‘潛績’的觀念,不僅要提高結(jié)案率、執(zhí)結(jié)率,而且要努力做到服判息訴、案結(jié)事了;不僅要推出改革政策舉措,而且要解決問題,讓人民群眾滿意”。[5]與此同時,法官也必須“既做‘良判’,又做‘良師’,既需要能夠明辨是非,妥當(dāng)適用法律,維護社會正義,又要求能夠析情說理,把法律精神內(nèi)化為人的自覺行動,實現(xiàn)案結(jié)事了”。[6]

這些其實都意味著,“案結(jié)事了”,解決實際問題,讓人民群眾滿意,已然成為當(dāng)下中國能動司法及其運作的一個非常重要的目標。因而,為了達到這個目標,在當(dāng)下中國能動司法的實踐中,法官或法院的所有行動,包括法律規(guī)范之發(fā)現(xiàn)、案件事實之裁剪以及“辨法析理”“‘調(diào)’或者‘判’”等司法方法之選擇,都會在這個目標的指引下,自覺不自覺地朝著這個目標靠攏。這樣,當(dāng)下中國能動司法語境中法院或法官的行動邏輯,在很大程度上也就都會是“結(jié)果導(dǎo)向”的,是一種后果導(dǎo)向的司法知識生產(chǎn)。

當(dāng)然,盡管這種后果主義的司法方法可以看成是一種“基于實用主義甚至是機會主義的案件操作指南或關(guān)系擺平術(shù)”[7],但是它卻提醒我們,既要關(guān)注司法裁判的“過程”或者程序的問題,也要關(guān)注“結(jié)果”的問題;要意識到不僅只是“同案同判”才體現(xiàn)出法律的公正,而且“不同案件不同處理”也會是司法公正的一種體現(xiàn)。這樣,在踐行能動司法的過程中,法官就既需要積極推動“規(guī)則之治”,也要努力落實“具體問題具體分析”;“要克服司法價值的單一化,……司法機關(guān)在行使司法權(quán)、實施司法行為、履行司法職責(zé)時,不能僅僅只考慮法律文本的規(guī)定,同時也要考慮執(zhí)政黨的事業(yè)和人民的利益”[8];要努力做到法律效果和社會效果、政治效果的完美統(tǒng)一。

可見,當(dāng)下中國的“能動司法”,其知識基礎(chǔ)乃是建立在一種整體性的司法知識觀之上的;而其司法方法,則是一種以結(jié)果為導(dǎo)向的、實用主義的司法方法。當(dāng)然,如果將能動司法與其所置身于其中的這個社會的文化 -情境系統(tǒng)及其邏輯進一步關(guān)聯(lián)起來,那么客觀地來說,不僅這種整體主義的司法知識觀,確實是有利于整合我們這個多元而又斷裂的社會,[9]而且這種實用主義的司法方法,也是在尊重既有體制的前提下,既有利于我們綜合考量這一時期各種司法政策,也能夠最大化地增強法院自身的司法能力。

然而,即便它有如此明顯的優(yōu)勢以及又如此契合于這個社會,但是我們也能清楚地感覺到,能動司法這種以整體主義的司法知識觀為基礎(chǔ)、倡導(dǎo)后果主義的司法方法的司法模式,與以形式合理性為知識基礎(chǔ)、以個體主義為方法 (methodological individualis m)[10]483的現(xiàn)代司法理論之間差別很大。那么在這種情況之下,我們既需要進一步思考當(dāng)下中國能動司法的知識基礎(chǔ),也需要對能動司法予以更謹慎的處理,以防止對能動司法的某些要素的理解稍有偏差,進而危及到法治的一些基本原則以及對規(guī)則意識帶來某種程度上消解。

三、對“法治 /規(guī)則”的消解?

有關(guān)能動司法對于正在進行中的法治中國建設(shè)而言,是一種“反動”還是一種“推動”?這樣的質(zhì)疑,其實可以拆分為以下的三個追問：這種強調(diào)效果、并以后果為導(dǎo)向的司法裁判方法是否會消解法治的權(quán)威?與此同時,這種整體主義的司法知識觀是否會消解裁判規(guī)則?以及,這種個體化的司法裁判是否會瓦解司法知識的普遍性?

(一)后果導(dǎo)向的司法知識生產(chǎn)是否會消解法治的權(quán)威?

能動司法強調(diào)的是以后果來決定判斷。這種以后果為導(dǎo)向的司法方法,雖然注重了當(dāng)事人與案件的具體情況,同時也增加了司法過程中的民主因素以及對社會具體情勢的考量,但是它所帶來的“基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判斷的傾向”[11]217,或者對裁判行為所進行的“倒果為因”式的論證,只要稍加不甚,就會略顯“牽強”,進而使得依法裁判的法治原則失去了權(quán)威。這是其一。其二,也正是基于對這種“后果”的考量,我們看到,能動司法會更強調(diào)實質(zhì)正義,對于程序正義的關(guān)注似乎并沒有人們所期望的那么高。與此同時第三,在糾紛處理的過程中,同樣也是為了達到“案結(jié)事了”,不僅“調(diào)解”與“判決”之間沒有了一個明顯的區(qū)隔,而且它們還經(jīng)常被混同起來使用。很顯然,這些與傳統(tǒng)法治的基本原則與運作邏輯都不甚相符的。

不僅如此,實際上,盡管能動司法強調(diào)以后果為裁判之導(dǎo)向,但面對案件、尤其是疑難案件,要形成一個“法律效果、社會效果與政治效果相統(tǒng)一”、能夠“案結(jié)事了”的結(jié)果,其實并不那么容易。特別是在今天這樣一個開放的社會里,不僅糾紛越發(fā)的復(fù)雜,而且糾紛及其處理所牽扯到的社會關(guān)系與利益群體也極為的龐大,這些都使得糾紛處理之結(jié)果及其所可能產(chǎn)生的影響實際上是具有極大地開放性與不可預(yù)知性的。這樣,要求法官對裁判的結(jié)果以及這一結(jié)果所可能產(chǎn)生的社會影響做一個大致明確的判斷或者預(yù)測,其實也就意味著,“他是一個有用的法官還是一個糟糕的法官就看他對措施的估測精確不精確,他必須將他所擁有的成分,他的哲學(xué)、他的邏輯、他的類比、他的歷史、他的習(xí)慣、他的權(quán)利感以及所有其他成分加以平衡,在這里加一點,在那里減一點,他必須盡可能明智地決定哪種因素將起決定性作用”。[12]101-102而這看似簡單,但卻是讓法官承擔(dān)了超出法律之外的、難以承受之重。

除此之外,更為重要的是,由于能動司法強調(diào)“要發(fā)揮司法的主觀能動性,積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù),為經(jīng)濟社會服務(wù)”,[13]因而如果法官在形成裁判結(jié)果時,若“只顧實現(xiàn)國家目標而不設(shè)定相對穩(wěn)定之標準的做法必定會造成難以應(yīng)付的復(fù)雜局面,使不確定性達到危險的程度,并且為任意妄為留下空間”。[14]也就是說,如果在司法裁判的過程中,在對“后果”進行考量時簡單地處理了司法的“大局觀”和司法的政治責(zé)任與社會擔(dān)當(dāng),而不遵守法律之相關(guān)規(guī)定,不落實法條所涵括的社會價值與預(yù)設(shè)目標,那么這不僅可能導(dǎo)致妥恰之“后果”無法形成,而且會使得司法裁判更具不確定性,從而可能就此瓦解掉司法裁判的正當(dāng)性基礎(chǔ),進而危及到法治的基礎(chǔ)。

是的,在當(dāng)下中國能動司法的語境里,司法裁判已不只是一個把法律適用于具體事實的程式化活動,而是要實現(xiàn)其社會功能、追求社會整體利益的具體實踐。為此,它不僅要將國家的法律與政策貫徹到具體案件的審理之中,而且也始終承載著通過裁判來推動社會進步、實現(xiàn)社會主流價值的主要使命[3]。一旦我們認識到,也即司法 /法律之所以存在,其根本還在于要“增進社會的福利。未達到其目標的規(guī)則不可能永久地證明其存在的合理性”。[12]39那么,對于當(dāng)下中國的能動司法而言,以后果為導(dǎo)向的司法裁判,盡管其運行模式與價值追求,確實會與傳統(tǒng)法治存有一定的差異,但我們依然必須要意識到,這種“差異”并不意味著對于法律標準的忽視或者對于程序合法的弱化,而是從另一個角度來補正并補強法治。也就是說,盡管能動司法強調(diào)司法裁判要關(guān)心結(jié)果,“但它并非特事特辦的審判——意思是只考慮司法決定對眼前案件雙方的后果——的同義詞,理智的法律實用主義者告訴法官要考慮一個決定的、包括制度在內(nèi)的系統(tǒng)后果,以及對手頭案件的后果”。不能“因個案公正而看不到?jīng)Q定的長期后果”。[11]217-218因而,對于法官來說,當(dāng)下中國能動司法對于“后果”的這種考慮,也就必然包含著對于系統(tǒng)性法律后果而不僅僅是具體個案后果的考慮[15]。換言之,司法裁判之“后果”,并不僅僅意味著只是考慮個案的正義問題,而意味著在某些時候,還需要根據(jù)社會未來發(fā)展的整體趨勢,來綜合地考慮個案裁判結(jié)果的正義問題。

可見,對于法治而言,當(dāng)下中國能動司法的危險之處,其實并不在于司法裁判是否以“后果”為導(dǎo)向,而在于“以什么樣的后果”來引導(dǎo)我們的司法裁判。然而,由于以后果為導(dǎo)向的司法裁判,其所追求的、達致“案結(jié)事了”的“后果”,實際上并不僅僅指裁判的結(jié)果 (也即法律效果),還包括這一結(jié)果所可能產(chǎn)生的社會影響 (也即社會效果與政治效果)。這樣,在司法裁判的過程中,法官就不僅要對案件之事實進行準確認定,而且對于司法裁判的結(jié)果所可能產(chǎn)生的社會影響,也必須要進行大致地預(yù)測與評估但是,要對案件之事實以及裁判之后果做這樣一種“認定”與“評估”,就會涉及到整體主義的視角——也就是說,需要法官對司法裁判的“后果”做整體性地考量。那么為此而來的第二個問題便是,這種整體主義的司法知識觀是否會消解裁判的規(guī)則呢?

(二)整體主義的司法知識觀是否會消解裁判規(guī)則?

應(yīng)當(dāng)說,當(dāng)下中國司法場域中的案件事實,無論是事實的結(jié)構(gòu),還是事實之后果,都經(jīng)常會是開放性的。這其實也就意味著,在司法裁判的過程之中,法官所要處理的“案件事實”,經(jīng)常會溢出法律因果關(guān)系的鏈條之外,超出司法場域中的事實,進而以“整體性的社會事實”(total social facts)出現(xiàn)[16]。與此同時,糾紛處理之結(jié)果及其所產(chǎn)生的影響同樣也具有極大的開放性與不可預(yù)知性。因此,面對開放結(jié)構(gòu)中的案件事實與裁定之結(jié)果,無論是對于案件事實之認定,還是對裁判后果之評估,都必須采用整體主義的視角。

對案件事實進行整體主義視角下的認定,這其實也就意味著,法官在司法裁判的過程中必須要將法律問題語境化——[17]也即是要以整體論來發(fā)現(xiàn)“事實”,確定“性質(zhì)”并做出相應(yīng)地裁決。這樣,其所搜尋出來的“事實”就必須放在社會 -文化情境的整體中才能定性;就必須要與糾紛的“前歷史”和可能“社會后果”聯(lián)系才能定性;必須以地方的和超越地方的法律認識或規(guī)范信念為背景才能“想像”得出其“性質(zhì)”和意義。[18]與此同時,要對裁判的后果以及這一結(jié)果所可能產(chǎn)生的影響作出大致評估,同樣也需要法官將其放置在糾紛所在的、特定的社會 -文化情境系統(tǒng)中予以整體性的考量。這樣,不僅案件的事實,就不可能再是被壓縮或簡化后的“法律事實”或者“客觀事實”,而毋寧是一種擴張意義上的、整體性的社會事實;而且裁判的后果,就不可能僅僅是“事件”的“法律后果”,而是需要同時考慮“政治的后果”與“社會的后果”,是這三種后果的綜合或者有機統(tǒng)一。

可見,對于法官來說,要在司法裁判的過程中形成一個妥恰的“后果”,就需要具備一種“整體主義的司法知識觀”,也即需要以整體論的視角對“案件事實”進行認定并對“裁判的結(jié)果”予以評估。但是,我們也必須要清醒地意識到,引入整體主義的司法知識觀并不是以當(dāng)事人的社會責(zé)任來代替法律責(zé)任,更不是對“依法裁判”所做的某種反動,而主要是為了避免過于機械、僵化的司法;尤其是那種“在完全可以并且應(yīng)當(dāng)預(yù)見嚴格依據(jù)法條判決會明顯違反社會基本道德法律的同時之際,法官不顧司法的社會政治責(zé)任而刻板適用法律”的做法[2]。也就是說,要求法官在司法裁判的過程中對案件事實以及裁判的結(jié)果引入整體論的視角進行認定與評估,要求法官具備司法的大局觀,主要就是為了防止其在司法裁判的過程中不顧后果、刻板地適用法律和程序。

一旦看清楚了這一點,我們就會發(fā)現(xiàn),當(dāng)下中國能動司法所關(guān)聯(lián)著的這種“整體性的司法知識觀”,它所強調(diào)的其實不僅只是法官在面對案件的處理時要積極發(fā)揮主觀能動性,而且也要敢于承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任;不僅法院需要提高司法的服務(wù)質(zhì)量,而且也要充分回應(yīng)社會的司法需求,積極履行司法參與社會治理的政治責(zé)任——這些無疑都對當(dāng)下中國司法界的法官提出了很高的要求。因而,法官也就必須要充分發(fā)揮其主觀能動性,通過自身的多方努力,積極履行司法的職能,以不辜負這個時代對于他的期望。然而問題是,這種在司法過程中對于法官個人主觀能動性的強調(diào)或者說司法裁判越發(fā)依賴于法官的個性化操作的情況下,是否會瓦解司法知識的普遍性呢?

(三)個體化的司法裁判是否會瓦解司法知識的普遍性?

由于能動司法倡導(dǎo)的是“法官不應(yīng)僅僅消極被動地坐堂辦案,不顧后果刻板地適用法律;在尚處于形成進程中的中國司法制度限度內(nèi),法官可以并應(yīng)允許發(fā)揮個人的積極性和智慧,通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方式,有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件,努力做到案結(jié)事了,實現(xiàn)司法的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一”[19]因而,人們往往會就此認為能動司法是一種嚴重依賴具體情境和行動者個人特質(zhì)的實踐操作方式。而又由于每個人的個性和精力千差萬別,與此同時世界上也永遠沒有兩個完全相同的案件,這是否會導(dǎo)致能動司法的時機、方法、過程等幾乎沒有什么規(guī)律可言?與此同時,能動司法是否會因其多樣性而很難被模式化?以及是否很難對能動司法本身作一個具有普遍意義的描述和解釋?

確實有些。例如,當(dāng)下中國能動司法的實踐都強調(diào)法官在辦案的過程中要盡可能地“辨法析理”,但是,雖然都是“辨法析理”,然而從金桂蘭到宋魚水再到陳燕萍,我們看到,不僅針對案件性質(zhì)或者類型的不同,“法”與“理”其實是不同的;而且針對不同的當(dāng)事人以及案件所置身于其中的社會情境,“辨 -析”這一技藝的發(fā)揮也確實是不相同的。不僅如此,在案件處理的過程中,何時適用這一方法,以及怎樣適用這一方法,在很大程度上又確實都依賴于法官個人的判斷,靠的是他 (她)們個人對糾紛的靈活處理以及對司法方法的一種敏感。因而,也正是在此意義上,“辨法析理”這一司法方法,甚至可以說主要是根據(jù)其使用者的主觀意圖而來的。這樣,它所建構(gòu)起來的司法知識體系以及這一知識體系所生產(chǎn)出來的司法知識產(chǎn)品的質(zhì)量和效能顯然就極具“個體化”的意味;而這樣,如果司法知識的個體化程度加劇甚至走向極端,那么就不僅會導(dǎo)致司法裁判的不確定性以及裁判結(jié)果的不可預(yù)測性,而且還可能將法官個人的判斷替代法律的判斷,甚至將司法裁判異化為法官個人的恣意。

同時要考慮到這一現(xiàn)象產(chǎn)生的社會背景。的確,伴隨著中國社會的急劇轉(zhuǎn)型以及社會分工的日益細化,不僅法律世界越來越遠離日常的生活世界,而且司法場域里的規(guī)則體系也日益多元化,還造成了不同規(guī)范之間的矛盾與對立。這個時候,社會糾紛所牽扯進來的規(guī)則就不僅具有多樣性,而且不同的規(guī)則糾葛在一起,又極具復(fù)雜性。這樣,法官在處理糾紛時,就必須要充分發(fā)揮個人的主觀能動性,通過各種方式,努力在不同的規(guī)則之間達成共識,以為糾紛的順利處理提供規(guī)則與制度上的公共空間。除此之外,當(dāng)下中國社會大眾對于法官的期待也越來越高了：他們不僅要求法官依法辦案、公正廉潔的司法,還要求法官有良好的辦案作風(fēng)和態(tài)度,能親和為民,能辯法析理;不僅對程序公正更加關(guān)切,而且原有的實體公正觀的內(nèi)涵也日益豐富;不僅要求依法裁判,還期待案結(jié)事了;不僅要求法官能夠作好審判的本職工作,還期待拓展審判社會職能;不僅期待訴訟權(quán)利有保障,還期待司法更加公開、更加民主、更加便民。[20]這樣,在糾紛處理的過程中,法官就必須通過個人化的努力,選擇最恰當(dāng)?shù)霓k法和時機,運用正確的方法來妥善處理糾紛,高效化解矛盾,促進社會和諧。

然而表面上來看,當(dāng)下中國的能動司法確實倡導(dǎo)法官在司法裁判的過程中充分發(fā)揮個人的主觀能動性,與此同時,影響法官司法決定的個性化的因素既包括法官先天的個人性格或氣質(zhì),也包括后天的個人背景特點,以及個人閱歷和職業(yè)閱歷。但是一方面,法官都希望、也都在努力“干好”司法工作,因此他就不會隨心所欲,不會任性,而是會遵守游戲規(guī)則。也就是說,法官想成為好法官,成為能為老百姓辦實事的法官,就會“遵守司法的游戲規(guī)則——盡管這個游戲規(guī)則會隨著社會情勢的變化而改變,但重要的是它仍然還需要從法律出發(fā)的?！盵21]另一方面,盡管這種司法方法極具“個體化”的色彩,但實際上,它所建構(gòu)起來的規(guī)則體系以及在此基礎(chǔ)之上所生產(chǎn)出來的司法知識產(chǎn)品的質(zhì)量和效能仍然是具有“普遍化”意味的。比如“辨法析理”,它不僅能夠促成當(dāng)下中國社會里公共規(guī)則以及公共生活的打造,而且本身也是司法知識的一種公共實踐方式。因而,這其實也就意味著,只要在法治的基本原則與規(guī)則空間里,個體化的司法方法就不僅能夠獲得知識的普遍性,而且同時還具備了自我生產(chǎn)、復(fù)制以及革新的生命力。

如果上述分析的不錯,那么這其實也就意味著,對于當(dāng)下中國的能動司法而言,無論是對“后果”的判斷,還是對“案件事實”之認定,以及法官個人主觀能動性的發(fā)揮,要使其都保持在一個合理的范圍之內(nèi),都必須依賴于“法治”。也就是說,為了防止能動司法的“后果”走得太遠、“案件事實”認定蔓延得太開以及“裁判方法”的太過個性化、零散化,我們必須要將這些都限定在法治的基本原則與規(guī)則空間之內(nèi),要始終以“依法”為前提,使能動司法的各種實踐都符合法治的基本原則與規(guī)則要求。

這其實也就意味著,如果當(dāng)下中國的能動司法處理不好與“依法”司法的關(guān)系問題,那么不僅“后果導(dǎo)向的司法知識生產(chǎn)”就會模糊掉裁判的法律程序,翻越裁判的規(guī)則,而且“整體主義的司法知識觀”也會讓案件事實蔓延開來,讓裁判行為的效果無法估測。除此之外,“個體化的司法裁判”也會增加司法裁判的不確定性,使這種司法方法無法獲得自我生產(chǎn)、復(fù)制以及革新的生命力。這樣的“能動司法”,顯然就會導(dǎo)致對法治的基本原則以及裁判規(guī)則的消解,進而危及到轉(zhuǎn)型中國的法治事業(yè)。但是,如果將能動司法始終放置在法治的基本原則和規(guī)則空間里來進行討論并實踐,那么其對法治 /規(guī)則所可能帶來的危險就會被消除。

可見,當(dāng)下中國的能動司法只有以“依法”司法為前提,才能夠防止其隨機與任性,并確保其司法以及裁判的正當(dāng)性與合理性。這樣,在司法的過程中,就不僅需要法院及法官對特定社會中社會目標的深刻領(lǐng)悟與感知,更需要對法條和法律適用技術(shù)的熟稔把握。但是,又不僅如此。因為,特別是當(dāng)“法條主義”已然成為了中國法治的主流意識形態(tài)、[22]對司法的“合法律性”評價又已成為一條硬杠杠的時候,那么,能動司法又該如何在處理與“法治”的關(guān)系的同時處理好與“法條主義”的關(guān)系呢?

四、如何對待“法條主義”?

“如果沒了法條主義 (法律形式主義、正統(tǒng)法律推理、‘法治而非人治的政府’、‘法治’以及其他在崇高的法律節(jié)大加贊美的修辭),法官就什么事都允許干了——因此,一定要小心。(但是)今天,法條主義還在,因此還不是什么事(anything)都能干”。但是也要知道,在今天的司法領(lǐng)域里,“法條主義的王國又已經(jīng)沒落了,它主要限于常規(guī)案件,如今允許法官做的事情很多”。[11]1為此,這其實意味著,法官的“能”與“不能”,都盡在“法條主義”之中了。當(dāng)然,也正是因為此,這既是我們在司法領(lǐng)域中無法完全拒絕法條主義的原因所在,也是我們需要在當(dāng)下中國能動司法的實踐中認真對待法條主義的理由。

的確,法條主義認為,法律的社會價值和社會目標已經(jīng)包含在既定的法條之中,法院或法官只要嚴格依照法條行事,就能確保法律的社會價值和社會目標的實現(xiàn)。因此,法條主義把法官恪守法條規(guī)定 (包括嚴格遵循先例)以維護法律的確定性作為司法的重要追求和評價司法行為的主要依據(jù)。它否定司法過程對社會現(xiàn)實關(guān)注的正當(dāng)性,拒絕對法條(或先例)的合理性審視,排斥司法活動中對特殊情況以及個別性、差異性的考慮[3]。它甚至看重司法裁判的某些“專斷”的制度性后果,以及對于不確定性保有足夠的敏感,強調(diào)“審判應(yīng)當(dāng)向后看,法官不應(yīng)努力讓法律與時俱進,在制度法問題上應(yīng)當(dāng)留待立法機關(guān),在憲法性法律、任何需要的制定法或憲法更新問題上則留待修正案的過程”。[11]219

很顯然,在法條主義看來,“司法裁判應(yīng)當(dāng)是一個三段論的產(chǎn)品”。[11]38法官只需要往司法這臺自動售貨機里輸入“事實”與“規(guī)范”,出來的便是結(jié)果。但是,“法條主義”的弊端也是比較明顯的：由于法條的抽象性與滯后性以及事實的具體性、多樣性與復(fù)雜性,“案件事實”與“法律規(guī)范”之間并不天然地匹配,很多時候,兩者之間往往會是“脫節(jié)”的。[10]156這個時候,如果法官依舊機械地適用法條、簡單地對案件作出評判,那么司法過程就會顯得極為地僵化,與此同時,裁判的結(jié)果也會脫離社會,并無法為人們所接受。這樣,不僅無法消除具體的糾紛,而且還可能引致更大、更嚴重的沖突,甚至進一步擴大和激化社會矛盾。

可見,在司法裁判的過程中,一旦訴諸于“法條主義”,就會出現(xiàn)這樣的尷尬局面：若是一點都不考慮法條主義的要求,那么司法裁判很容易就會蔓延開來,甚至一不小心就滑進任意司法、恣意司法的窠臼之中;而如果過多的考慮它,那么不僅法官的自由裁量權(quán)很難有真正的發(fā)揮,而且司法裁判又很可能會面臨脫離社會實際的危險。那么,當(dāng)下中國的能動司法,又該如何看待法條主義呢?

這確實是一個重要且復(fù)雜的問題。因為,當(dāng)下中國的能動司法,只有處理好與法治的基本原則或者依法司法的關(guān)系問題,才能夠證成其“合法性”的基礎(chǔ)。而與此同時,只有在與“法條主義”的相互關(guān)系之中,它才能夠在夯實其“正當(dāng)性”與“合理性”基礎(chǔ)的同時界定清楚其“度”的邊界所在,進而在此基礎(chǔ)上“適度地司法”。但是,“法條主義”卻又因其嚴格性不僅會縮小法官的自由度,限制其能動性,而且還因其保守性或滯后性導(dǎo)致法官在司法裁判的過程中“疏于事實,陌生于司法”[22]。更重要的是,“法條主義”又因其過度地僵化、機械進而使得其缺乏靈活性,無法與時俱進。然而,作為一個政治共同體,當(dāng)下中國正在經(jīng)歷著由傳統(tǒng)帝國向現(xiàn)代民族國家的巨大轉(zhuǎn)型;并且,這種民族政治共同體的建構(gòu)也已經(jīng)從過去的被動接受“西化”等問題轉(zhuǎn)化為“積極的”“主動的”中國問題。司法 /法律也因此獲得了前所未有的重要意義?！八粌H是傳統(tǒng)意義上解決糾紛、維持秩序的工具,而且是建構(gòu)民族國家并奠定其合法性基礎(chǔ)的工具;司法 /法律因此深深嵌入到現(xiàn)代國家的治理之中”。[23]這其實也就意味著,無論是在制度層面還是在實踐層面,當(dāng)下中國的司法實踐經(jīng)歷的都不只是一場簡單的法律發(fā)展,而是一場前所未有的法律革命;與此同時,當(dāng)下中國司法知識的變遷經(jīng)歷同樣也不再只是一場簡單的知識形態(tài)的轉(zhuǎn)型,而被更多地賦予了知識現(xiàn)代性的意涵,并凸現(xiàn)其對于這個社會的革命性意義。然而,“法條主義”之治下的法治與司法,不僅對于社會轉(zhuǎn)型之于未來中國之發(fā)展缺乏足夠敏銳的判斷,而且對中國這一民族政治共同體的建構(gòu)方向還缺乏理性的判斷和整體的把握。這樣,我們也就不難理解,為什么一些人對于當(dāng)下中國的能動司法寄予了深厚的期望,期望它不僅能夠扭轉(zhuǎn)或者改變現(xiàn)有司法的尷尬局面,有效地回應(yīng)新時期人們的司法需求,而且更希望它能夠積極作用于中國社會的發(fā)展,在中國社會的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型中發(fā)揮其應(yīng)有的知識力。當(dāng)然,也正是因為此,我們看到,當(dāng)下有關(guān)能動司法的理論討論與實踐探索,都有一種“超越法律”的沖動——很顯然,這種沖動無疑是想給當(dāng)下中國能動司法的實踐以更多的空間,以便它能夠在推動中國司法知識轉(zhuǎn)型的同時,推動中國司法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型,進而在一定程度上影響整個中國的知識與社會的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型,最終重塑我們這個社會以及生活。

盡管這種超越法律以及超越法律之后所展現(xiàn)出來的美好“愿景”既讓人向往也的確很讓人激情澎湃,也盡管當(dāng)下針對“法條主義”的批評確實都很有力度;與此同時,盡管在當(dāng)下中國“法條主義”的司法模式所造成的弊端的確是一個不容置疑的現(xiàn)實,也盡管在“法條主義”的要求之下法官處理起糾紛來確實是步履維艱。但這并不意味著“法條主義”、甚至是嚴格的“法條主義”在轉(zhuǎn)型中國的能動司法中應(yīng)當(dāng)被徹底的摒棄。我們既必須要意識到,處于社會轉(zhuǎn)型期和法治建設(shè)中的中國,其司法工作最為重要的實踐觀念恐怕還“更應(yīng)該是強調(diào)嚴格的依法辦事,或者可以換句話說就是要堅定地展現(xiàn)出法律形式主義或者守法主義的、哪怕僵硬而呆板但確實更為平實而質(zhì)樸的專業(yè)立場與態(tài)度”。[24]我們也必須要意識到,法條主義所暗含的“規(guī)則主義”應(yīng)當(dāng)是我們必須堅守的陣地。因為一直以來,“中國缺乏嚴格的形式法治傳統(tǒng),司法的權(quán)威尚未確立,缺乏司法的確定性、被動性,缺乏嚴格的法律形式主義”。[4]這樣,在司法權(quán)威、守法觀念、規(guī)則意識等都尚未完全確立的當(dāng)下中國,我們或許更需要那種獨立于政治考量之外的、嚴格的規(guī)則之治。除此之外,我們還必須要意識到,法條主義所堅持的以“法 /規(guī)則”為立場和出發(fā)點,無論如何都是能動司法所必須要認真對待的。換言之,即便是超越法律,即便是簡易掉程序,即便是自由裁量,即便是能動地司法,但無論如何,司法裁判的前提性基礎(chǔ)仍然必須是“法律”、是“規(guī)則”、是“程序”。哪怕是最低限度的法律、規(guī)則與程序——畢竟,能動司法不能成為“脫韁的野馬”、任意的司法,能動司法語境中的裁判也不能成為“無法”的司法、恣意的司法。

可見,“法條主義”在一定程度上能夠限制司法權(quán)力的隨意濫用以及法官自由裁量權(quán)的無禮擴張,進而維護公民的權(quán)利。這樣,面對“法條主義”在司法裁判的過程中可能對法官的能動性所帶來的掣肘,以及“法條主義”司法理論與實踐所追求結(jié)果的不現(xiàn)實,在當(dāng)下中國能動司法的實踐中,我們不僅要意識到“法條主義”、尤其是嚴格的“法條主義”的缺陷,而且還要認識到現(xiàn)有法律 /司法制度的諸多不完滿,并在知識上對此予以深刻的反思與批判;但是在日常的行動中,尤其是在大多數(shù)的時間里,我們依然必須要遵守法律規(guī)則與程序,必須要依“法”辦事,依“程序”辦事。我們既要意識到,“法條主義”的出發(fā)點,是為了“使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”;[25]但與此同時,我們還必須要意識到,法治中國的實現(xiàn),我們還必須要踐行我們作為良好公民所必須要擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任。

面對“惡法”“不以惡的德性來對抗法律和程序,而是要以一個好公民的美德來支撐著我們?nèi)绾蚊鎸σ粋€需要我們擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?。[26]是的,這或許意味著,在日常的司法實踐中,即使遇到了“法律”與“社會”的矛盾,一個妥恰的態(tài)度,乃是要求作為個體的法官盡量不要對“法律條文是否符合社會”在個案的裁判中隨意做出判斷,而應(yīng)當(dāng)付諸于整體、由法院系統(tǒng)通過解釋或其他的方式來解決這一問題。這樣,當(dāng)下中國能動司法的實踐,對于法院而言,更多還需要那么點政治眼光與政治智慧;而對于法官來說,要確保能動司法的良好實踐,他既需要有堅定的法律信仰,還需要具備敢于承擔(dān)社會責(zé)任的必要擔(dān)當(dāng)以及能夠承擔(dān)這種社會責(zé)任的良知與良心。

五、結(jié) 語

伴隨著30多年中國法治建設(shè)及其經(jīng)驗積累,以及近些年中國的大國崛起,中國期望走出一條強大、主動、便民、高效、自主的司法道路的意圖越發(fā)的明顯。因而我們看到,近些年來,中國司法 /法治的新名詞越來越多,各種或“原創(chuàng)”或“改裝”的措施與制度也如雨后春筍般冒了出來。然而,對于任何一種宣稱是新的司法/法治模式,盡管其要真正成為一種制度最終都必須要經(jīng)受住現(xiàn)實的嚴格考驗,但是在經(jīng)受實踐檢驗之前或者付諸實踐的同時,同樣也很有必要將其付諸于知識的反思與思想的實踐,以便能夠給予其及時的提醒,或者修正主張,進而避免明顯的錯誤與弊端。

中國的法治建設(shè)確實是一項系統(tǒng)性的工程,“中國特色”的社會主義法治道路也會是一個沉甸甸的碩果。因而,我們就必須要不斷地上下求索,并以我們自身實踐驗證過的法律知識和情感去不斷地豐富它、完善它,進而使得其能夠逐漸凸顯出來。這其實也就意味著,對于法治中國的事業(yè)而言,我們有理由宣稱這個時代是一個偉大的時代,我們更有責(zé)任以自己的行動去讓這種“偉大”名副其實。

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A Reflection Analysis on the Knowledge Bases of Chinese Judicial Activism

FANGLe
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing 210046,China)

The function of the contemporary Chinese judicial activism to give full play to its positive role and at the same ti me avoid adverse practice and consequences,it must adhere to the judicial activism's limit.it means we should deal well with the relationship between the“activism”and“l(fā)egaltimate”,and construct the judicial boundary of the judicial activism.Not only does it mean that,the contemporary Chinese judicial activism should be taken seriously and the rule of law basic principles,even the“Olegalism”,But also means that contemporary Chinese judicial reform must get rid referee of western binary judicial knowledge to chinses judical and the development.It also means we should suitable for the Chinese society of judicial knowledge view to guide Chinese judicial development.

judicial activism;olegalis m;justice according to law;moderately active;judicial knowledge

(責(zé)任編輯 陶舒亞)

GF8

A

1009-1505(2011)03-0026-10

2011-03-01

國家社會科學(xué)基金重大招標項目《維護司法公正與社會公平正義研究》(10zd&043)階段性成果之一

方樂,男,安徽黃山人,南京師范大學(xué)法學(xué)院講師,法學(xué)博士,主要從事法理學(xué)與現(xiàn)代司法理論研究。

book=35,ebook=399