吳高慶

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，杭州310018)

論我國非法證據(jù)排除程序的完善

吳高慶

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，杭州310018)

非法證據(jù)排除程序作為一項國際通行的程序，具有保障人權(quán)、實現(xiàn)實體正義的價值。我國非法證據(jù)排除程序尚存在辨方承擔(dān)啟動程序的初步舉證責(zé)任不夠合理、法庭啟動調(diào)查程序的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)和抽象、公訴人證明取證手段合法性缺乏公信力、調(diào)查程序缺乏法庭裁決、證據(jù)能力與證明力混淆、缺乏救濟(jì)程序等諸多缺陷，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低程序啟動證明標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化啟動規(guī)則、規(guī)范偵控方的證明方法、規(guī)定當(dāng)庭裁定、建立救濟(jì)制度，以進(jìn)一步完善我國的非法證據(jù)排除程序。

非法證據(jù)排除程序;保障人權(quán);證明責(zé)任;證據(jù)能力

非法證據(jù)排除規(guī)則對于遏制非法取證行為、保障公民權(quán)利、促進(jìn)司法公正意義重大，而非法證據(jù)排除程序則是非法證據(jù)排除規(guī)則賴以有效實施的程序保障。2010年5月30日兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對非法證據(jù)排除程序作出了具體的規(guī)定。本文結(jié)合這一規(guī)定對我國的非法證據(jù)排除程序進(jìn)行深入探討。

一、非法證據(jù)排除程序的價值

(一)非法證據(jù)排除程序的含義及特征

要明確非法證據(jù)排除程序的含義，首先必須明確什么是非法證據(jù)。非法證據(jù)這一概念起源于《美國聯(lián)邦憲法》，原本是指違反《美國聯(lián)邦憲法》第4修正案關(guān)于非法搜查、扣押所獲得的證據(jù)(非法物證)。我國訴訟法學(xué)界對非法證據(jù)的概念并沒有明確的界定，存在著多種認(rèn)識，歸結(jié)起來有廣義說與狹義說兩種觀點。廣義說認(rèn)為，非法證據(jù)之所以不合法，是因為收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據(jù)不合法;狹義說認(rèn)為，非法證據(jù)是由于法定人員違反法定程序，用不正當(dāng)方法收集證據(jù)材料，而致證據(jù)不合法。我們認(rèn)為，對非法證據(jù)當(dāng)采用廣義說，對它完整的定義應(yīng)是：非法證據(jù)是指在刑事訴訟中，法律規(guī)定的享有調(diào)查取證權(quán)的主體違反法律規(guī)定的權(quán)限或程序，以違法的方式取得的實物證據(jù)和言詞證據(jù)。非法證據(jù)排除程序也即：在刑事訴訟中，排除非法證據(jù)所要采用的程序。它的特征主要有：

第一，申請非法證據(jù)排除的程序靈活。被告人在開庭前、審查起訴階段，以及法庭辯論前，都可以主動申請排除非法證據(jù)。在法庭調(diào)查過程中，被告人有權(quán)提出其審判前供述是非法取得的意見，并提供相關(guān)線索或者證據(jù)。

第二，非法證據(jù)由法庭審查。合議庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進(jìn)行調(diào)查;對供述取得的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性舉證。

第三，控方負(fù)有一定的證明責(zé)任。公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。

第四，非法證據(jù)的認(rèn)定需通過雙方質(zhì)證。公訴人舉證后，控辯雙方可以就被告人審判前供述的取得是否合法的問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論。

第五，法庭對被告人審判前供述的合法性問題做出裁定：如公訴人的證明達(dá)到確實、充分的程度，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認(rèn)該供述的合法性，準(zhǔn)許當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證;否則，法庭對該供述予以排除，不作為定案的根據(jù)。

(二)非法證據(jù)排除程序的重要價值

法諺有云：“正義不僅要實現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以看得見的形式實現(xiàn)。”程序正義是最直觀的正義，它要求實現(xiàn)裁判過程(相對于裁判結(jié)果而言)的公平，法律程序(相對于實體結(jié)論而言)的正義。非法證據(jù)排除程序在全世界范圍內(nèi)得到確認(rèn)和使用，是由其多方面的價值所決定的。非法取得的證據(jù)，能否在法庭上作為證據(jù)提出，能否作為對被告人定罪的根據(jù)，“是刑事訴訟中最易發(fā)生價值沖突的問題”。［1］筆者認(rèn)為，采用非法證據(jù)排除程序，具體來說可以分為外在價值和內(nèi)在價值兩個方面：

首先，非法證據(jù)排除程序具有其重要的外在價值。

第一，限制國家權(quán)力的價值。“刑事訴訟以及證據(jù)制度，包括證據(jù)排除規(guī)則，就是在保持對個人的公正待遇和保持國家控制犯罪所需的權(quán)力之間的平衡中發(fā)展起來的?！保?］由于國家公權(quán)力在運(yùn)行的過程中存在異化的可能，在刑事訴訟中，不難發(fā)現(xiàn)公權(quán)力侵犯甚至是剝奪被告人個人權(quán)利的情況時有發(fā)生。如果司法機(jī)關(guān)為了政績效益而采用非法證據(jù)，那它破壞的不僅僅是法制的嚴(yán)肅性，并最終會損害整個社會的利益和影響人民對法律的信仰。因此，排除非法證據(jù)是對國家權(quán)力的一種限制，使國家真正做到要在事實清楚、證據(jù)充分的情況下才可以使用國家暴力。

第二，保障人權(quán)的價值。我國《憲法》第33條第3款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”刑事司法必須要以尊重和保障人權(quán)為前提，不得侵犯憲法賦予人民的合法權(quán)益。這是因為司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的調(diào)查取證行為很容易會侵犯到公民的基本人權(quán)，產(chǎn)生非法證據(jù)。采用非法證據(jù)排除程序，使得司法工作人員必須嚴(yán)格按照法律要求，進(jìn)行收集和運(yùn)用證據(jù)行為，從源頭上為人權(quán)的保護(hù)提供了強(qiáng)有力的制度保障，最大限度減少侵犯人權(quán)的事件發(fā)生。排除非法證據(jù)的價值在于對人權(quán)的保障可以從兩個層次進(jìn)行理解：一方面是保護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。在刑事訴訟過程中，尤其是在偵查階段，犯罪嫌疑人、被告人極容易被限制或者完全剝奪人身自由，甚至被實施刑訊逼供，這都使他們處于非常不利的地位;另一方面，排除非法證據(jù)也是對全社會公民的保護(hù)。從某種意義上講，每個社會公民都有被非法取證的可能性，所以使用非法證據(jù)實際上是侵犯了社會所有成員的利益。所謂“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”［3］，犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利得到了尊重，社會成員有了更多的安全感和信任感，自然就會對司法制度給予認(rèn)可和服從。

第三，實現(xiàn)實體價值。程序的價值首先在于保證實體價值的實現(xiàn)［4］。如果程序的設(shè)計和實施是公正的，審判的結(jié)果就應(yīng)被當(dāng)視為是正義的。程序正義的理念即便不是賦予審判正義性的唯一依據(jù)，它也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是其重要根據(jù)之一［5］。由于人類本身存在認(rèn)識上的局限，只能是無限接近但永不能達(dá)到那個客觀真實，這就使實際訴訟中會出現(xiàn)實體正義無法通過其本身來實現(xiàn)的情況，也不能通過裁判者來實現(xiàn)，所以正義的實現(xiàn)就依賴于由人們設(shè)計的能夠看得見、摸得著的法律程序。實體正義的難以衡量使我們相信通過使用一個正當(dāng)?shù)某绦?，讓受其影響的人們了解正在發(fā)生的事情對他們意味著什么及其理由，從而彌補(bǔ)實體不能直接達(dá)到的正義。另一方面，程序價值還體現(xiàn)在增加當(dāng)事人對案件處理實體結(jié)果的可接受程度上?！芭懦欠ㄈ〉玫淖C據(jù)一定有利于程序公正，排除得愈徹底、愈能在這個問題上體現(xiàn)程序公正?！保?］排除非法證據(jù)的使用，在程序上凸顯規(guī)范和正義，從而增加實體判決之于當(dāng)事人的信服力。

第四，維護(hù)司法權(quán)威。法院的審判作為司法公正性的最后以及最直接的表現(xiàn)，必須體現(xiàn)出法律的不可侵犯性和法院的中立性，以維護(hù)司法尊嚴(yán)。在實踐中，非法證據(jù)主要產(chǎn)生于偵查人員在審前階段違法收集到的證據(jù)，而確定這個證據(jù)是否有效并且具有證明力則由法院定奪。因此，法院必須正確“篩選”證據(jù)，防止非法證據(jù)進(jìn)入庭審，影響法官的公正審判。如果法院不加限制地采納非法證據(jù)，就可能會淪為違法偵查的“幫兇”。與此同時，采納非法證據(jù)意味著法院以犧牲保護(hù)個人的法治目標(biāo)而謀求案件偵查中的快捷，這樣就會有損法院公正的公眾形象。因此，采用非法證據(jù)排除程序可以使非法證據(jù)在結(jié)果上失去任何作用，這樣就能督促偵查人員在取證時考慮證據(jù)的價值，避免做無用功。排除非法證據(jù)，維護(hù)程序正義，才能使公眾真正相信法律，從而保障司法權(quán)威。

其次，非法證據(jù)排除程序具有其重要的內(nèi)在價值。

第一，非法證據(jù)排除程序具有其存在的合理性價值。排除一系列非法證據(jù)雖有可能會放縱罪犯，但這并不違背刑事法律的宗旨。刑事訴訟法為偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證設(shè)置了一整套連貫的程序，這是建立在偵查機(jī)關(guān)在調(diào)查此過程中嚴(yán)格遵守法律規(guī)定之上的。如果沒有發(fā)生違法行為，也就不會存在非法證據(jù)排除的問題。任何法律行為模式的設(shè)置都必須要有相應(yīng)的行為后果。針對非法取得的證據(jù)，它所產(chǎn)生的后果就是必須予以排除。因此，規(guī)則所起到的是維護(hù)法律尊嚴(yán)的作用，其本身是合理并必須的。

第二，非法證據(jù)排除程序具有較強(qiáng)的可操作性。程序正義較之實體正義的一個優(yōu)點是它的可把握性或可操作性，因為實體正義的標(biāo)準(zhǔn)是模糊的，而程序正義恰恰相反。在一個明確的、看得見的規(guī)則過程中行使國家刑罰權(quán)，雖然這個過程相對于實體正義而言只是一種手段或者方法，但它的正常運(yùn)作，卻是實現(xiàn)實體正義，保障程序正義不受侵犯，保障人權(quán)的最好保證。同時，程序的有序性呈現(xiàn)給人們具體的操作規(guī)則，告訴人們可以做什么不可以做什么，這樣就可以盡量避免人們單純地為追求實體正義而觸犯法律，由此來說把握程序的正義具有很重要的意義。非法證據(jù)排除程序是對使用非法手段產(chǎn)生的結(jié)果作了根本否定的評價，使其在程序上變得毫無意義，從而消解司法人員運(yùn)用暴力的積極性，并使保障人權(quán)的目的得以實現(xiàn)。

第三，非法證據(jù)排除程序的發(fā)展價值。在19世紀(jì)以前，是沒有非法證據(jù)排除程序的，更不用說完整的證據(jù)制度。非法證據(jù)排除程序的出現(xiàn)，到逐步發(fā)展和完善，表明人們對證據(jù)有了更加細(xì)化和理性的認(rèn)識?！皬臎]有證據(jù)的概念到有證據(jù)概念是個重大進(jìn)步;從有證據(jù)的概念到區(qū)分合法證據(jù)和非法證據(jù)又是一個重大的進(jìn)步;把證據(jù)與取證過程聯(lián)系起來使證據(jù)與整個刑事訴訟的過程融為一體，成為一門完整的學(xué)科，是又一次重大進(jìn)步?！狈欠ㄗC據(jù)排除程序正是在人民認(rèn)識的提高、法治觀念的增強(qiáng)以及社會正義的需要發(fā)展起來的?？梢哉f，其本身就是證據(jù)制度發(fā)展史上的一大進(jìn)步。

二、我國非法證據(jù)排除程序存在的缺陷與不足

我國1979年以及1996年修正后的《刑事訴訟法》第43條明確規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”這是我國《刑事訴訟法》對于非法取證的禁止性規(guī)定，但對偵查人員違反了上述法定程序的法律后果、排除程度、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等在刑訴法中都未規(guī)定。我們認(rèn)為非法證據(jù)排除程序在我國刑事訴訟法中并不存在，僅存的是一個框架性的規(guī)定，在司法實踐中很難奏效。

為彌補(bǔ)刑訴法規(guī)定的不足，最高人民法院在1998年9月發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第61條進(jìn)一步規(guī)定“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)”，規(guī)定“凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不得作為定案的根據(jù)。”人民檢察院《規(guī)則》也有類似規(guī)定。這項規(guī)定使非法言詞證據(jù)的排除有了明確依據(jù)。但是由于有關(guān)的程序性保障規(guī)則仍然沒有建立起來，且存在著諸如不應(yīng)以證據(jù)的形式作為排除的標(biāo)準(zhǔn)、未將非法取得的實物證據(jù)列入排除的范圍、僅以非法訊問行為作為排除對象等種種問題，這種“非法證據(jù)排除規(guī)則”仍然具有宣言和口號的特征，很難發(fā)揮其法律規(guī)范所應(yīng)有的功能來保障程序正義。

2010年5月30日兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)在實體和程序上都有了更加具體、明確的規(guī)定，這使我國的非法證據(jù)排除程序有了突飛猛進(jìn)的進(jìn)步，但稍作分析，仍不難發(fā)現(xiàn)諸多缺陷和不足。具體來說，主要有下述五個方面：

(一)辨方承擔(dān)啟動調(diào)查程序的初步舉證責(zé)任不夠合理

《證據(jù)規(guī)定》第6條規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)。”這里的“提供相關(guān)線索或證據(jù)”實際上就是要求辨方承擔(dān)啟動程序的初步舉證責(zé)任。這種舉證責(zé)任需要達(dá)到使法官產(chǎn)生“合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。事實上，辨方承擔(dān)這樣的證明責(zé)任仍然是非常困難的，甚至是不可能的。首先，在偵查階段，絕大多數(shù)犯罪嫌疑人被羈押，又缺乏律師的幫助，根本無法獲取被非法取證的證據(jù)。司法實踐中，有些辦案人員故意不告知訊問人員的姓名、訊問的時間和地點。其次，即使犯罪嫌疑人聘請了律師，由于在偵查階段，律師沒有訊問在場權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，會見權(quán)也受到限制(偵查人員在場，不得拍照、攝像)，即使犯罪嫌疑人受到刑訊逼供留下傷痕，也無法提取和保全。將“有疑問”作為法庭啟動調(diào)查程序的標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)和抽象。

《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的”，應(yīng)當(dāng)啟動調(diào)查程序。“有無疑問”本身帶有很強(qiáng)的主觀性，是個人的經(jīng)驗判斷，而且過于籠統(tǒng)和抽象，不容易把握，也容易產(chǎn)生法官啟動調(diào)查程序的隨意性，甚至成為法庭隨意拒絕啟動調(diào)查程序的借口。這種權(quán)力空間過大的范圍，也極其容易產(chǎn)生司法腐敗。

(二)公訴人證明取證手段合法性缺乏公信力

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定，法庭啟動調(diào)查程序后，公訴人證明被告人審判前供述取得的合法性的方法有：(1)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù);(2)提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證;(3)提請法庭通知訊問人員出庭作證;(4)提交加蓋公章的說明材料。細(xì)究這些證據(jù)，都是不切實際并無法真正施用的。以刑訊逼供為例，訊問筆錄、錄音錄像本都是人為書寫、錄制，即使實施了暴力，迫于壓力犯罪嫌疑人也會在訊問筆錄中“無刑訊逼供”一欄下簽字，而錄音錄像更可以直接提供無刑訊的片段。實踐中證人出庭難是一個長期的問題，讓訊問時其他在場人員出庭作證也是難于實現(xiàn)的。偵查人員主動出庭指證自己的同事，這在常理上就不符合情理。訊問人員對自己取得犯罪嫌疑人供述的合法性給予證明，只是走個形式，刑事訴訟法關(guān)于偵查行為的程序條款就是其最好的證明材料，而在這些紙質(zhì)材料中是不可能看到任何刑訊逼供蹤影的。至于提交加蓋公章的說明材料，更是毫無意義。讓公安機(jī)關(guān)出具一張加蓋了章印的“本局……無刑訊逼供”，如此一紙材料，實在難以讓人信服。

(三)調(diào)查程序缺乏法庭裁決，證據(jù)能力與證明力混淆

按照訴訟法原理和法庭裁決糾紛的職能，在控辯雙方就被告人審判前供述的合法性問題進(jìn)行質(zhì)證、辯論之后，法庭面對爭議本應(yīng)對此積極作出回應(yīng)，表明其對被告人審判前供述是否具有證據(jù)能力的態(tài)度，并以口頭或者書面方式作出排除與否的裁定。但是，《證據(jù)規(guī)定》對調(diào)查程序是否要當(dāng)庭作出裁定沒有明確規(guī)定，而其第10條規(guī)定“經(jīng)法庭審查，具有下列情形之一的，被告人審判前供述可以當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證：……”和第11條規(guī)定“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不能提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)?！逼鋵崳@兩條規(guī)定的是法庭審查的處理結(jié)果，第10條規(guī)定的是不予排除的處理結(jié)果，第11條規(guī)定的是予以排除的處理結(jié)果。“不予排除的處理結(jié)果”表述為“可以當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證”，對于“予以排除的處理結(jié)果”表述為“不能作為定案的根據(jù)”，而沒有明確規(guī)定不具有證據(jù)能力，該供述不能當(dāng)庭宣讀、質(zhì)證。

是否可以進(jìn)入法庭宣讀、質(zhì)證是證據(jù)能力問題，即證據(jù)資格問題。而是否可以作為定案的根據(jù)則是證據(jù)的證明力問題。第11條將“予以排除的處理結(jié)果”表述為“不能作為定案的根據(jù)”，實際上混淆證據(jù)能力和證明力的概念，將證據(jù)的準(zhǔn)入資格問題當(dāng)作證據(jù)的證明力問題處理。

(四)非法證據(jù)排除審查程序缺乏救濟(jì)程序

《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了非法證據(jù)調(diào)查的啟動程序、法庭初步審查、控方證明、雙方質(zhì)證以及法庭處理等程序，但沒有規(guī)定救濟(jì)程序。這不得不說是一種缺憾。需要救濟(jì)的主要有三個方面：其一，辯方已經(jīng)提供了非法取證的線索或者證據(jù)，并且認(rèn)為所舉證據(jù)已經(jīng)達(dá)到了足以對取證合法性產(chǎn)生“有疑問”的程度，法庭基于各種不當(dāng)因素考量，仍以“沒有疑問”為由拒絕對證據(jù)合法性進(jìn)行專門調(diào)查，辯方不服的;其二，法庭經(jīng)過審查，辯方對法庭作出的不予排除的處理決定不服的;其三，公訴人對法庭作出的予以排除的處理決定不服的。

三、完善我國非法證據(jù)排除程序的建議

針對以上《證據(jù)規(guī)定》的若干缺陷，筆者根據(jù)司法實踐和我國國情，提出下面幾點建議：

(一)降低程序啟動證明標(biāo)準(zhǔn)，辯方只要“提供線索”即可

由于偵查活動的秘密性，辯方很難甚至根本無法收集到能使法庭產(chǎn)生“有疑問”的證據(jù)，有時甚至連提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索都很困難。如被告人被押至秘密場所刑訊，對其毆打者并非訊問筆錄上的訊問人員等。在這種情況下，要辯方非法取證的人員和地點就“勉為其難”了。因此，建議降低程序啟動證明標(biāo)準(zhǔn)，辯方只要“提供線索”即可啟動審查程序。如犯罪嫌疑人指出刑訊的具體時間、情節(jié)、外提審訊的時間與偵查人員提供的在押記錄不相符等情況，就可認(rèn)為“有疑問”。一旦這種懷疑產(chǎn)生，就可作為辯方啟動程序的證據(jù)。

(二)細(xì)化啟動規(guī)則，使“有無疑問”程序啟動標(biāo)準(zhǔn)更易把握

如前所述，“有無疑問”主觀性強(qiáng)，不易把握。建議通過最高人民法院對《證據(jù)規(guī)定》再作進(jìn)一步的解釋，細(xì)化啟動程序規(guī)則，使啟動程序的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀，更易把握。譬如，被告人當(dāng)庭展示了身上被刑訊留下的傷痕，辯護(hù)人出示了驗傷記錄、記載有被告?zhèn)鄣恼障?、音像資料或者被告人陳述的遭受刑訊逼供的會見記錄，被告人對刑訊逼供細(xì)節(jié)描述比較具體，被告人多次翻供并且解釋為刑訊逼供的原因，有證人證言或者實物證據(jù)證明被告人有可能遭受了刑訊逼供等等。只要具備上述情形之一即可認(rèn)為存在刑訊逼供等非法取證的“合理懷疑”，法庭就應(yīng)當(dāng)啟動證據(jù)合法性的審查程序。

(三)禁用“說明材料”，規(guī)范偵控方的證明方法

向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù);提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證;提請法庭通知訊問人出庭作證。這些證明方式，對于證明取證的合法性的效果有多大，雖然值得懷疑，但無論如何對法庭審查證據(jù)的合法性多少有些幫助。但多年來在司法實踐中常用來證明沒有刑訊逼供的“說明材料”一直為學(xué)界所詬病，《證據(jù)規(guī)定》略作“改造”后卻將其合法化，實在令人費(fèi)解。只要允許控方運(yùn)用這種“說明材料”作為證明取證合法性的證據(jù)，那么將來任何案件中辯方提出刑訊逼供的意見，公訴人都可以輕而易舉地取得并舉出“說明資料”予以否定，輕輕松松地完成取證合法性的證明責(zé)任。辯方所提供的所有證據(jù)都可以被控方的一紙“說明材料”所抵消。因此，建議修改相關(guān)法律，禁止使用“說明材料”。

(四)規(guī)定當(dāng)庭裁定，禁止非法證據(jù)進(jìn)入實體審判程序

由于《證據(jù)規(guī)定》沒有規(guī)定當(dāng)庭裁決，經(jīng)過審查程序的審查非法證據(jù)，只是“不能作為定案的根據(jù)”，即判決書不能引用其作為認(rèn)定被告人有罪的依據(jù)。換句話說，這些非法證據(jù)仍然沒有失去證據(jù)資格，仍然可能進(jìn)入實體審判程序，影響法官對被告人有罪的心證。非法證據(jù)排除的實質(zhì)是一種證據(jù)資格的限制，因而，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定當(dāng)庭裁定制度，宣告對接受審查證據(jù)是不是非法證據(jù)，是否予以排除。對于被法庭宣告非法排除的證據(jù)，禁止其進(jìn)入實體審判程序。

(五)建立不服非法證據(jù)審查結(jié)果的救濟(jì)制度

正如西方古老的法諺所說“救濟(jì)先于權(quán)利”，“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”。從限制偵查權(quán)力、保障被追訴人權(quán)利的角度而言，非法證據(jù)排除規(guī)則可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一項權(quán)利。辯方申請啟動審查程序，法庭拒絕啟動或者法庭經(jīng)過審查程序而作出的處理結(jié)果，應(yīng)賦予犯罪嫌疑人、被告人和公訴機(jī)關(guān)表達(dá)異議的救濟(jì)性權(quán)利。筆者認(rèn)為，如果對法庭的處理結(jié)果不服，被告人可以在實體審判程序進(jìn)入上訴階段時一并提出;如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審法院作出的非法證據(jù)的決定確有錯誤的，檢察機(jī)關(guān)可以在提出抗訴時一并提出。二審法院對于抗辯雙方的上訴和控訴，法庭應(yīng)該審查。惟有如此，控辯雙方的訴訟權(quán)利才能得到有效的保障。

［1］劉善春，畢玉謙，鄭旭．訴訟證據(jù)規(guī)則研究［M］．北京：中國法制出版社，2000：174．

［2］楊宇冠．非法證據(jù)排除規(guī)則研究［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：137．

［3］季衛(wèi)東．法律程序的構(gòu)建［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：211．

［4］陳光中．刑事訴訟法［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2005：13．

［5］秦志遠(yuǎn)，習(xí)麗嬪．關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則程序價值的理性思考［J］．理論探索，2004(3)．

［6］楊宇冠．論非法證據(jù)排除規(guī)則的價值［J］．政法論壇，2002(3)．

On the Perfection of the Exclusive Procedure of Illegal Evidence in China

WU Gao-qing
(School of law，Zhejiang Gongshang University，Hangzhou 310018，China)

The exclusive procedure of Illegal evidence as an international popular procedure has values to safeguard human rights，to realize the substantive justice．But there are still many drawbacks in the exclusive rule of illegal evidence in China;for example，defender should bear the initial burden of proof which is unreasonable，the criterion for a court to start an investigation is too general and abstract，the prosecutors'the ways of obtaining evidence and testimony mean lack of credibility，survey procedures lack court ruling and there are confusion between evidence ability and the proof strength，lack of relief procedure．In order to improve exclusive procedure of illegal evidence，we should appropriately reduced proof standard of starting program，refine starting rule，standard methods of proof of the prosecutor，and establish court ruling，relief system．

exclusive procedure of illegal evidence;safeguard human rights;proof responsibility;evidence ability

(責(zé)任編輯 陶舒亞)

DF713

A

1009-1505(2011)04-0012-06

2011－05－30

教育部2010年度人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目《訴訟模式轉(zhuǎn)型中的制度變遷——以刑事證據(jù)制度、辯護(hù)制度、執(zhí)行制度為樣本》(10JJD820011)的階段性研究成果

吳高慶，男，浙江龍泉人，浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心副主任，教授，主要從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究。