■ 劉 濤

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)奇虎360與騰訊qq的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭爭執(zhí)在2010年一度鬧得沸沸揚揚，盡管在行政部門的干預(yù)下結(jié)束了，但留給法學(xué)界的討論遠未停止，此案折射出了我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與管理的許多法制漏洞：即互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域缺乏一套完善的競爭法律體系，具體來講就是該怎么界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的是否擁有市場支配地位的以及其是否濫用的。

目前我國對于涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當競爭行為，尚無專門性的法律、法規(guī)進行規(guī)制，主要處理依據(jù)仍是1993年頒行的《反不正當競爭法》，而《反不正當競爭法》主要調(diào)整的是傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域，但互聯(lián)網(wǎng)作為一個相對新興的行業(yè)，由于其新穎性和開放性等特點，僅僅依靠現(xiàn)行的法律規(guī)范已經(jīng)落于于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，特別是在調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)公司之間的不正當競爭中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的滯后性，以2010年騰訊公司與奇虎之間的“3q”之爭為例可以看出，網(wǎng)絡(luò)競爭秩序的規(guī)范受到了極大的制約。

傳統(tǒng)的商業(yè)領(lǐng)域中，是怎樣界定市場支配地位及其濫用呢？在歐共體委員會關(guān)于大陸罐頭一案的裁決中，對市場支配地位的定義作了如下表述：如果企業(yè)有能力獨立行為,即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況，它們就是處于市場支配地位的企業(yè)。如果企業(yè)憑其市場份額，或者憑借其與技術(shù)秘密或者與取得原材料和資金的渠道以及與其他重大優(yōu)勢例如商標權(quán)等相關(guān)的市場份額,能夠決定相關(guān)產(chǎn)品一個重大部分的價格，或者控制其生產(chǎn)或者銷售，這就表明它具有市場支配地位①。我國《反壟斷法》第十九條規(guī)定：有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的;（2）兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的;（3）三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。

對于判定一個企業(yè)是否具有市場支配地位,各國清晰明確的市場份額占有率作為其判定標準，但由于市場支配地位本身并不違法，只有濫用市場支配地位的行為才構(gòu)成違法，而是否濫用市場支配地位的判定相對而言要復(fù)雜得多。判定某個企業(yè)是否屬于濫用市場支配地位,主要看其實施的行為是否具有惡意的反競爭效果。在歐美審判實踐活動,考察行為的反競爭性主要評估行為對市場競爭的限制與排斥、企圖獨占市場、對消費者利益產(chǎn)生損害等因素②。我國《反壟斷法》第十七條規(guī)定:禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為:（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;（2）沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品;（3）沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易;（4）沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易;（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;（6）沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;（7）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。

盡管在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域，對市場支配地位的濫用是如此清晰的界定，但是否就能將之用于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭行為界定中呢？答案顯然是否定的，因為這是由互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)獨特的開放性所導(dǎo)致市場份額難于界定性所造成的。以騰訊qq為例，盡管其自身宣稱擁有6億qq用戶，但整個IM全國市場是多少，6億qq用戶所占份額是多少，是否構(gòu)成了反壟斷法所規(guī)定的市場壟斷份額呢.，這些都是難以解決的問題。就如上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長、知名競爭法專家王先林教授所說：認定市場支配地位要從界定相關(guān)市場開始，包括商品市場和地域市場。在一般的市場上，相關(guān)市場界定就是一個比較復(fù)雜的問題，涉及需求替代和供給替代的分析，甚至要進行假定壟斷者測試；而在互聯(lián)網(wǎng)市場上，相關(guān)市場的界定就更為復(fù)雜，其時間和空間的界限難以確定。③雖然易觀國際和艾瑞咨詢等國內(nèi)主要的互聯(lián)網(wǎng)咨詢公司也均對騰訊占IM市場的份額給出70%以上的評估，但這些第三方數(shù)據(jù)是否公開可信呢？這些都需要立法的完善解決。即使上述問題得以解決，騰訊的市場支配地位最終得到了認定，但關(guān)鍵問題是騰訊有沒有“濫用市場支配地位的行為？”由于大部分互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的免費性和充足選擇性，這就使得對濫用市場支配行為更加難以界定，再以qq為例，由于其實免費的，所以不存在價格上的非競爭性，同樣其是非唯一性的，用戶還有MSN等其他選擇，所以不存在限定行為。所以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的濫用市場支配行為更難界定，更需要立法完善。

面對不斷龐大的互聯(lián)網(wǎng)市場和網(wǎng)民人數(shù)，現(xiàn)行競爭法體系已經(jīng)嚴重滯后于時代的發(fā)展。不僅企業(yè)間的不正當競爭得不到有效制約，而消費者的權(quán)益更是得不到保護，體現(xiàn)為企業(yè)間的無序競爭和消費者的難維權(quán)。這與我國《反不正當競爭法》第1條規(guī)定的立法目的：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法”是相違背的。所以我國應(yīng)盡快完善互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭立法，以保證互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的良性發(fā)展。

注釋：

①李小明，《反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究》，河北法學(xué)，2007年（11）。

②陳偉華，《濫用市場支配地位及法律規(guī)制》，黑龍江社會科學(xué)，2008年（3）。

③陳晶晶，《騰訊、奇虎——3Q之爭》，法人，2011（2）。