李太成，孟慶斌

（1.中國水電工程顧問集團(tuán)公司，北京 100120；2.二灘水電開發(fā)有限責(zé)任公司，四川 成都 60041)）

0 引言

目前，中國水利水電勘測設(shè)計(jì)單位走出國門，獨(dú)立承包工程設(shè)計(jì)或咨詢?nèi)蝿?wù)的機(jī)會越來越多。隨著大型跨國工程公司或國際型工程公司的組建，水利水電勘測設(shè)計(jì)單位承擔(dān)國際工程總承包業(yè)務(wù)、做設(shè)計(jì)分包或擔(dān)任咨詢工程師的情形也將越來越普遍。多年來，在我國目前的法律環(huán)境和建設(shè)管理體制下，水利水電勘測設(shè)計(jì)單位已習(xí)慣于在業(yè)主家長制管理下進(jìn)行工作，主要工作側(cè)重于技術(shù)方面，對涉及自身責(zé)任及其相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的核心問題關(guān)注不夠。而國外法律環(huán)境、管理方式和采用的國際合同與國內(nèi)有所不同，設(shè)計(jì)責(zé)任是承包國際工程業(yè)務(wù)不能回避的一個(gè)核心問題。因此，對這些問題進(jìn)行歸納總結(jié)是非常有意義的。

從國內(nèi)采用國際招標(biāo)的大型水電工程實(shí)踐來看，工程施工中的很多索賠和爭議與設(shè)計(jì)責(zé)任有關(guān)，究其原因，一是因?yàn)椴煌某邪绞胶秃贤愋椭写嬖诓煌脑O(shè)計(jì)責(zé)任分配方法，而設(shè)計(jì)單位和其他參與方對此并不熟悉；二是因?yàn)樵诠こ虉?zhí)行過程中出現(xiàn)與設(shè)計(jì)有關(guān)的問題時(shí)，設(shè)計(jì)者和其他參與方在誰對設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)或誰對設(shè)計(jì)所引起的后果負(fù)責(zé)并不完全了解，從而導(dǎo)致分歧。

作者根據(jù)自身長期參與我國水利水電工程設(shè)計(jì)、咨詢和大型國際工程管理實(shí)踐，對國際工程中涉及設(shè)計(jì)責(zé)任的核心問題進(jìn)行了探討，希望有助于設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位、業(yè)主和承包商清晰、準(zhǔn)確地認(rèn)識各自與工程設(shè)計(jì)有關(guān)的責(zé)任，做好國際工程業(yè)務(wù)，提高國際工程管理水平。

工程建設(shè)參與方的責(zé)任有法定責(zé)任和約定責(zé)任，不同的項(xiàng)目采用的合同類型可能不同。不同國家的法律也是不同的。本文在法律方面基于國際上適用范圍較廣的普通法，在合同方面主要參照國際咨詢工程師聯(lián)合會 （FIDIC）施工合同條件 （1999版）。

1 設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)普通法，設(shè)計(jì)者在設(shè)計(jì)方面有 “使用合理技術(shù)、以應(yīng)有的精心和努力進(jìn)行設(shè)計(jì)”的義務(wù)。普通法的這一規(guī)則源自于每一個(gè)人對他人都負(fù)有慎重義務(wù)，有義務(wù)保障他人免于因自身的行為或不作為而直接或間接遭受任何傷害或損失。不僅自然人與自然人之間互相負(fù)有這樣的慎重義務(wù)，法人與法人、法人與自然人之間也互相負(fù)有這樣的義務(wù)。任何人（包括自然人和法人）沒有盡到這個(gè)義務(wù)，就可能成為受害方提出法律訴訟的依據(jù)。

設(shè)計(jì)者作為職業(yè)者，應(yīng)負(fù)有比普通人更高標(biāo)準(zhǔn)的慎重義務(wù)，這一標(biāo)準(zhǔn)就是應(yīng)使用合理的技術(shù)和應(yīng)有的精心。雖然設(shè)計(jì)者承擔(dān)慎重義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)比普通人高，但在普通法上并不要求設(shè)計(jì)者要達(dá)到最高的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或采用最先進(jìn)的技術(shù)，只要 “合理”即可。所謂 “合理”是指在設(shè)計(jì)者所從事的專業(yè)領(lǐng)域中普通設(shè)計(jì)者應(yīng)達(dá)到的水準(zhǔn)。設(shè)計(jì)者的這一義務(wù)涵蓋設(shè)計(jì)者在工程建設(shè)過程中的各個(gè)階段的工作，包括設(shè)計(jì)階段的設(shè)計(jì)工作以及施工階段的管理工作。

上述設(shè)計(jì)者的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)很 “原則性”，無法采用量化的指標(biāo)衡量設(shè)計(jì)者是否達(dá)到了標(biāo)準(zhǔn)，只能靠主觀判斷。在英、美等國家，一般邀請業(yè)界有聲望的專家判斷設(shè)計(jì)者是否滿足了這一責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。普通法的這一標(biāo)準(zhǔn)也被基于普通法的FIDIC合同采用，在FIDIC的 “業(yè)主/咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書條件”中規(guī)定： “咨詢工程師在根據(jù)本協(xié)議履行其義務(wù)時(shí)，應(yīng)運(yùn)用合理的技術(shù)、精心而努力地工作”。

2 設(shè)計(jì)者對設(shè)計(jì)成果適用性的責(zé)任

設(shè)計(jì)成果的適用性責(zé)任是指設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)的產(chǎn)品要達(dá)到預(yù)期的功能和目的。如果沒有達(dá)到這一要求，無論設(shè)計(jì)者是否有過錯(cuò)或是否滿足了第1節(jié)所述的設(shè)計(jì)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，只要最終產(chǎn)品不滿足適用性要求，設(shè)計(jì)者就必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

與第1節(jié)所述的設(shè)計(jì)責(zé)任相比，設(shè)計(jì)成果的適用性責(zé)任更為嚴(yán)格，是對設(shè)計(jì)者的超出設(shè)計(jì)責(zé)任之外的更高要求。由于工程設(shè)計(jì)成果的適用性是很難保證的，無論是設(shè)計(jì)方還是承包商購買的設(shè)計(jì)責(zé)任保險(xiǎn)一般也都排除 “適用性”責(zé)任，因此很少會有設(shè)計(jì)單位同意適用性條款。如果設(shè)計(jì)者迫不得已必須在與業(yè)主簽訂的合同中接受對設(shè)計(jì)成果的適用性承擔(dān)保證義務(wù)，則應(yīng)在合同中盡可能對預(yù)期目的或預(yù)期功能做出準(zhǔn)確定義，使自身風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

3 承包商在設(shè)計(jì)方面的責(zé)任

對于采用業(yè)主提供設(shè)計(jì)、承包商承擔(dān)施工的合同，在普通法上承包商對設(shè)計(jì)并不承擔(dān)直接責(zé)任（除合同明確規(guī)定由承包商承擔(dān)的設(shè)計(jì)部分外），如采用普通法原則的FIDIC施工合同條件第4.1條就明確規(guī)定承包商 “不對永久工程的設(shè)計(jì)和規(guī)范承擔(dān)責(zé)任”。合同也同時(shí)規(guī)定，承包商有義務(wù)將其發(fā)現(xiàn)的業(yè)主提供的設(shè)計(jì)中的錯(cuò)誤或缺陷通知業(yè)主 （或業(yè)主委托的工程師），如FIDIC施工合同條件第1.8條規(guī)定： “如果一方發(fā)現(xiàn)用于工程施工的文件中存在技術(shù)性錯(cuò)誤或缺陷，應(yīng)將發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤或缺陷通知對方”。如果承包商沒有盡到此項(xiàng)義務(wù)就要承擔(dān)違約責(zé)任。

4 承包商承擔(dān)部分設(shè)計(jì)

有些工程的部分設(shè)計(jì)要素在施工合同訂立時(shí)尚不能確定，特別是有些設(shè)計(jì)要素要隨著工程施工的進(jìn)展才能逐步確定。對于這類設(shè)計(jì)存在較大不確定性的工程，如果仍然采用業(yè)主提供全部的設(shè)計(jì)，承包商僅承擔(dān)施工，就容易導(dǎo)致施工合同履行的不確定，不符合業(yè)主的最佳利益。對于這類工程，由承包商承擔(dān)全部或部分設(shè)計(jì)就是合理的選擇。業(yè)主只需要確定必要的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，詳細(xì)的設(shè)計(jì)由承包商來完成。這樣既可讓承包商承擔(dān)設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，又可以通過設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到控制設(shè)計(jì)的目的。此外，對于設(shè)計(jì)受施工方法和施工設(shè)備影響較大的工程，也常采用由承包商承擔(dān)全部或部分設(shè)計(jì)的合同安排。業(yè)主畢竟只想得到達(dá)到預(yù)期功能和期限要求的完工工程，只要各施工部分和最終產(chǎn)品能夠滿足規(guī)范要求，業(yè)主應(yīng)該讓承包商來完成這項(xiàng)工作。

如果合同規(guī)定由承包商設(shè)計(jì)或由承包商設(shè)計(jì)和施工，但承包商的設(shè)計(jì)與業(yè)主的要求出現(xiàn)不一致，如何處理呢？承包商的設(shè)計(jì)與業(yè)主的要求不一致有兩種情況：一種是業(yè)主提出設(shè)計(jì)要求，承包商隨后的設(shè)計(jì)沒有完全滿足業(yè)主的要求；另一種情況是承包商完成的設(shè)計(jì)被業(yè)主 （或業(yè)主委托的工程師）認(rèn)為不合適。對于第一種情況，承包商的設(shè)計(jì)當(dāng)然要符合業(yè)主的要求，除非是業(yè)主的要求違法或?qū)嶋H上不可能實(shí)現(xiàn)，否則就是承包商違約。對于第二種情況，業(yè)主 （或業(yè)主委托的工程師）不能強(qiáng)行要求承包商按自己的要求修改設(shè)計(jì)，除非承包商的設(shè)計(jì)中存在缺陷、錯(cuò)誤或承包商有滿足前述的設(shè)計(jì)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

發(fā)生在國內(nèi)某工程就很好地說明了這一原則。該工程施工合同規(guī)定： “臨時(shí)支洞的襯砌措施由承包商決定。隧洞附近支洞的混凝土封堵是一個(gè)永久施工，在承包商提交了封堵方案并得到工程師許可后即可以實(shí)施”。國外承包商提出了鋼筋混凝土薄墻方案，封堵混凝土水平厚度45 cm，配置φ22＠250 mm×250 mm鋼筋，上、下端各設(shè)置φ32＠1.0 m的錨定鋼筋錨桿。承包商認(rèn)為，業(yè)主委托的工程師現(xiàn)指令實(shí)施4.92 m厚的封堵方案構(gòu)成了變更，應(yīng)重新評估并予以支付。工程師認(rèn)為，混凝土堵頭的作用是保護(hù)與支洞交叉處的主洞永久襯砌，避免周圍巖石變形，因?yàn)橹Ф次催M(jìn)行全斷面襯砌，主、支洞交叉處支洞封堵又屬永久工程，承包商設(shè)計(jì)封堵厚度太薄，應(yīng)不小于主洞直徑 （4.92 m）。根據(jù)工程師的意見，承包商又提出了一個(gè)大體積素混凝土加厚封堵方案，厚度為4.92 m，得到了工程師的批準(zhǔn)。但承包商隨后提出了索賠導(dǎo)致爭議。該爭議最終提交給爭議審議委員會審理后認(rèn)為，由于工程師的過度設(shè)計(jì)要求，承包商承擔(dān)了不必要的額外費(fèi)用，所以業(yè)主應(yīng)該對承包商的最初設(shè)計(jì)與工程師最終采納的設(shè)計(jì)之間的費(fèi)用差額進(jìn)行支付。

5 工程師對承包商設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)

在某些類型的合同中，承包商根據(jù)合同規(guī)定完成的設(shè)計(jì)要經(jīng)過工程師批準(zhǔn)，F(xiàn)IDIC施工合同條件就是這類合同的典型。在這樣的合同條件下，如果承包商的設(shè)計(jì)經(jīng)工程師批準(zhǔn)后被發(fā)現(xiàn)存在錯(cuò)誤，責(zé)任由誰承擔(dān)呢？毫無疑問，承包商作為設(shè)計(jì)者對其設(shè)計(jì)成果要承擔(dān)全部的責(zé)任 （其應(yīng)承擔(dān)的設(shè)計(jì)責(zé)任也是按本文前述的標(biāo)準(zhǔn)確定）。對承包商而言，工程師對其設(shè)計(jì)的審查和批準(zhǔn)并不免除承包商的責(zé)任，F(xiàn)IDIC施工合同條件第3.1條規(guī)定： “工程師的任何批準(zhǔn)、校核、簽證、同意、審查、檢查，都不能解除承包商的任何合同責(zé)任”。

但是，這一問題還有另一個(gè)方面，就是工程師對業(yè)主的責(zé)任。業(yè)主委托工程師對承包商的設(shè)計(jì)進(jìn)行審查，作為職業(yè)者的工程師在審查過程中也必須盡到"使用合理技術(shù)、以應(yīng)有的精心和努力"的義務(wù)，如果承包商設(shè)計(jì)中的錯(cuò)誤或缺陷未被發(fā)現(xiàn)是由于工程師未盡到這一義務(wù)造成的，且設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤或缺陷導(dǎo)致了業(yè)主損失，工程師就要與承包商一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，工程師仍應(yīng)合理、謹(jǐn)慎地履行自身義務(wù)。