厲盡國(guó)

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論民俗習(xí)慣之民商法法源地位

厲盡國(guó)

從區(qū)分法律規(guī)范與法律淵源的角度，民俗習(xí)慣可以定位為一種民商法法源。因社會(huì)變遷以及地域差異而出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，民俗習(xí)慣具有補(bǔ)充強(qiáng)制法以維護(hù)正常秩序之功能，這是其作為法源的主要法理依據(jù)。民俗習(xí)慣作為法源的效力依據(jù)，在法有明文規(guī)定的情況下來自于成文法規(guī)則，而當(dāng)法無明文規(guī)定時(shí)則通過公序良俗等基本原則得以體現(xiàn)。作為法源的民俗習(xí)慣，其形成和有效適用需要具備特定的條件，同時(shí)在具體的法律適用中，還必須嚴(yán)格考量其與其他民商事法源的效力位階。

民俗習(xí)慣； 民商法； 法源地位； 法理依據(jù)； 效力依據(jù)

作為法律事實(shí)的民俗習(xí)慣在一定程度上為我國(guó)制定法所接受，在法律實(shí)踐中也存在一些以民俗習(xí)慣補(bǔ)充法律漏洞的典型情況。但長(zhǎng)期以來，我國(guó)制定法對(duì)于民俗習(xí)慣總體上持有一種輕視的態(tài)度，民俗習(xí)慣的法源地位并未獲得明確表達(dá)。近年來，民俗習(xí)慣在我國(guó)現(xiàn)行法律和司法中的地位以及作用有了較大變化，從原來的法理解釋變成了法律規(guī)定和司法解釋。特別是，在一些特定領(lǐng)域的民商法規(guī)范中已經(jīng)明確承認(rèn)了民俗習(xí)慣的法源地位。但還有一些問題需要澄清，例如，民俗習(xí)慣作為法源的法理根據(jù)；可予司法適用的民俗習(xí)慣應(yīng)具備的實(shí)質(zhì)要件；適用民俗習(xí)慣的證據(jù)規(guī)則和訴訟程序，等等。本文將從法源理論入手對(duì)民俗習(xí)慣之民商法法源地位進(jìn)行探討，期望能夠?yàn)槊袼琢?xí)慣司法實(shí)踐提供更為可靠的理論和方法支持。

一、民俗習(xí)慣的定位：法律規(guī)范抑或法律淵源

基于上述立場(chǎng)，法律淵源不僅限于正式的成文法，還應(yīng)當(dāng)包括法理、習(xí)慣和判例等各種效力不等的非正式淵源或準(zhǔn)法源。*關(guān)于準(zhǔn)法源，可參見曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第25頁。例如在行政法領(lǐng)域，根據(jù)行政法自我約束、信賴保護(hù)等法律原則，可以將行政慣例的性質(zhì)確定為行政法法源。*參見周佑勇：《論作為行政法之法源的行政慣例》，《政治與法律》2010年第6期。在刑法領(lǐng)域，盡管刑法恪守以成文法主義為核心的“罪刑法定”原則，“習(xí)慣法在刑法上仍然只能是被驅(qū)逐和拒斥的對(duì)象”，*參見杜宇：《合流與分化——民、刑領(lǐng)域習(xí)慣法演進(jìn)的比較觀察》，《比較法研究》2007年第4期。但從刑事司法實(shí)踐角度來看，卻在刑事和解等領(lǐng)域作為間接法源而發(fā)揮著一定的作用。*參見杜宇：《作為間接法源的習(xí)慣法——刑法視域下習(xí)慣法立法機(jī)能之開辟》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期。同樣，關(guān)于民俗習(xí)慣的性質(zhì)，不應(yīng)當(dāng)直接定位為一種法律規(guī)范，但可以定性為一種法律淵源。由此，關(guān)于民俗習(xí)慣是否為民商法的淵源問題亦可得到澄清，即：如果將法律淵源界定為有“約束力的法律依據(jù)”，使之與“法律規(guī)范”相混淆，則民俗習(xí)慣不屬于民商法的淵源；反之，如果將二者相區(qū)別，并不要求其一定成為“有約束力的法律依據(jù)”，而只要求其成為“有說服力的論據(jù)”即可，則民俗習(xí)慣就可能成為一種法律淵源。當(dāng)然，要使民俗習(xí)慣成為有效法源的可能性轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)還必須具備一些基本規(guī)則，并滿足其所要求的特定條件。

二、民俗習(xí)慣作為民商法法源的法理依據(jù)

民俗習(xí)慣何以成為法律淵源？其深層社會(huì)根源是什么？其法理依據(jù)又是什么？對(duì)此，須從社會(huì)歷史的視角并沉降到民商法法理層面來探尋其中奧秘。

當(dāng)自然狀態(tài)漸成歷史，習(xí)慣法必須在現(xiàn)代政治國(guó)家的背景下以國(guó)家法的眼光重新加以審視。從國(guó)家法的眼光來看，民俗習(xí)慣作為民間沿傳襲用的風(fēng)尚禮俗得以成為習(xí)慣法，在于兩個(gè)因素：其一，得以成為習(xí)慣法的民俗習(xí)慣是具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)行為規(guī)則；其二，人們默認(rèn)民俗習(xí)慣中體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)的合法性。正如昂格爾指出的那樣，習(xí)慣法包括兩個(gè)方面，“一個(gè)因素是對(duì)行為的實(shí)際規(guī)則。另一個(gè)層次是正統(tǒng)性：權(quán)利與義務(wù)感，或者是那種把已經(jīng)確立的行為模式與社會(huì)生活的正確秩序觀念以及大而言之的宇宙秩序觀念相等同的趨勢(shì)?！?[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章譯，南京：譯林出版社，2002年，第46頁。這種習(xí)慣法的默認(rèn)具有模糊性，但卻是一種社會(huì)事實(shí)。因此，確立民俗習(xí)慣法源的精神不悖于現(xiàn)代民主法治理念。不僅如此，民俗習(xí)慣法源往往要求具備嚴(yán)格設(shè)定的條件并加以論證，從而保證其實(shí)質(zhì)內(nèi)容為公眾認(rèn)可。由此觀之，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并審查習(xí)慣法律淵源的司法活動(dòng)，與公眾代表通過立法活動(dòng)訂立法律的原理是一致的。

一般來說，基于民商法上的私人自治原則，當(dāng)事人可以借助法律行為自主從事各種民商事活動(dòng)并受到法律保護(hù)。但當(dāng)這種行為危害社會(huì)公共利益而強(qiáng)制法未加規(guī)定時(shí)，社會(huì)秩序的維護(hù)將受到嚴(yán)重危脅，此時(shí)基于維護(hù)公共利益和秩序或其他正當(dāng)理由的考慮，可以考慮適用民俗習(xí)慣法源。*參見易軍：《民法上公序良俗條款的政治哲學(xué)思考——以私人自治的維護(hù)為中心》，《法商研究》2005年第6期。因此，當(dāng)社會(huì)變遷以及地域差異而出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，民俗習(xí)慣具有補(bǔ)充強(qiáng)制法以維護(hù)正常秩序之功能，這是其作為法源的基本法理依據(jù)。從價(jià)值觀的角度來看，在強(qiáng)制法缺失的情況下通過社會(huì)性的民俗習(xí)慣對(duì)私人自治進(jìn)行制約，體現(xiàn)了某種整體主義價(jià)值觀。然而，由于民俗習(xí)慣往往負(fù)載著沉重的社會(huì)歷史意義，它亦可能成為侵蝕個(gè)體自由和權(quán)利的力量來源。為此，有必要通過立法明確民俗習(xí)慣法源的效力依據(jù)，并嚴(yán)格規(guī)定其適法性條件以防止其濫用。

三、民俗習(xí)慣作為民商法法源的效力依據(jù)

盡管民俗習(xí)慣并非在任何情況下都具有法律約束力，但它必須在特定的情境下對(duì)民商事行為及其法律適用產(chǎn)生實(shí)際影響力。這就是民俗習(xí)慣作為法源的效力之所在。一般來說，民俗習(xí)慣作為法源的效力具有成文法規(guī)則的明確依據(jù)，但有時(shí)也隱含在民商法基本原則的要求之中。

(一)民俗習(xí)慣作為法源的直接效力依據(jù)

這些涉及民俗習(xí)慣的規(guī)定主要包括：《民法通則》第7條、58條、142條、151條，《物權(quán)法》第85條、116條，《合同法》第7條、22條、26條、52條、60條、61條、92條、125條、136條、293條、368條。此外，還包括《森林法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《婚姻法》以及一些少數(shù)民族地區(qū)的自治性法律法規(guī)中的規(guī)定。從功能角度分析，這些規(guī)定可以分為四類：第一類，授權(quán)確認(rèn)習(xí)慣法律規(guī)范；第二類，調(diào)控確認(rèn)習(xí)慣法律規(guī)范；第三類，授權(quán)依習(xí)慣確認(rèn)法律事實(shí)；第四類，授權(quán)依習(xí)慣補(bǔ)充立法。其中，第一、二類主要用于確認(rèn)或者排除具有分配權(quán)利義務(wù)或者利益功能的具體習(xí)慣，前者如我國(guó)《民法通則》第142條關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定、《物權(quán)法》第85條關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定、婚姻法司法解釋(二)第10條關(guān)于彩禮的規(guī)定等，后者如《民法通則》第7條公序良俗的規(guī)定、第58條違反社會(huì)公共利益的民事行為無效規(guī)定、《合同法》第7條和第52條關(guān)于社會(huì)公共利益的規(guī)定。這兩類規(guī)定多為一般性規(guī)定，數(shù)量較少。第三類主要用于確認(rèn)具有法律意義、能夠與法律規(guī)范結(jié)合從而引起法律關(guān)系變化的社會(huì)事實(shí)，如《合同法》第60條第2款關(guān)于交易習(xí)慣的規(guī)定、第125條關(guān)于合同條款解釋的規(guī)定。這類規(guī)定大多針對(duì)具體習(xí)慣，數(shù)量較多。第四類則用于授權(quán)民族自治地方依少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣補(bǔ)充立法，如《憲法》第4條、《民法通則》第151條、《繼承法》第35條、《婚姻法》第36條的規(guī)定。根據(jù)上述分析，前兩類情況都具有法源的意義，而僅有第一類情況為民俗習(xí)慣作為法源提供直接效力依據(jù)。

(二)民俗習(xí)慣作為法源的間接效力依據(jù)

民俗習(xí)慣作為法源的效力亦可間接來源于民商事法律基本原則。有條件地適用民俗習(xí)慣，不僅是當(dāng)事人意思自治原則的最直接體現(xiàn)，而且是民商事活動(dòng)必須遵循誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，更是保護(hù)信賴?yán)娴男枰?。?dāng)事人基于對(duì)長(zhǎng)期實(shí)踐和反復(fù)出現(xiàn)的民俗習(xí)慣的確信和認(rèn)可，有理由相信會(huì)得到與前相同的對(duì)待，這種信賴是一種正當(dāng)?shù)暮椭档帽Ｗo(hù)的期待，或者一種合理期待。為此提供重要支撐的法律原則是公序良俗。

通過法律原則確定民俗習(xí)慣的法源地位，其典型立法例為德國(guó)和法國(guó)。除在解釋契約和履行契約應(yīng)顧及交易上之習(xí)慣等涉及法律事實(shí)的方面發(fā)揮作用外，德國(guó)民法典對(duì)習(xí)慣法既未有絕對(duì)的排斥，亦未給予一般性的承認(rèn)。不過德國(guó)民法學(xué)者認(rèn)為其138條關(guān)于“公序良俗”的規(guī)定即為對(duì)現(xiàn)存外部法律秩序的援引。*[德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，謝懷栻等譯，北京：法律出版社，2003年，第597頁。法國(guó)民法典第6條的規(guī)定略有不同，即：個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗的法律。另外，成文法明定民俗習(xí)慣法源地位的國(guó)家或地區(qū)，仍可以公序良俗原則為其效力依據(jù)。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第2條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序和善良風(fēng)俗者為限。”此時(shí)，公序良俗原則充當(dāng)對(duì)民俗習(xí)慣進(jìn)行調(diào)控和篩選的總括性標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于《民法通則》第7條是否為“公序良俗”規(guī)定，學(xué)者們有不同意見，但該條款無疑為民俗習(xí)慣進(jìn)入司法提供了重要依據(jù)。近年來民俗習(xí)慣典型案件的司法實(shí)踐也印證了這一點(diǎn)。*例如，在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)案”中，法院均認(rèn)為遺贈(zèng)行為雖系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效民事行為。詳見四川省瀘州市中級(jí)人民法院民事判決書(2001)瀘民一終字第621號(hào)。從這些案件來看，法官一般借助較為概括的“公序良俗”規(guī)定來適用民俗習(xí)慣。在長(zhǎng)期實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的基礎(chǔ)中，有些法院逐步將公序良俗原則具體化為系統(tǒng)而詳細(xì)的規(guī)則，從而有效地避免了司法向概括性條款的“遁入”。*參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第245頁。例如，江蘇姜堰法院于2007年3月初出臺(tái)《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定了善良風(fēng)俗的概念、原則、確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、倡導(dǎo)調(diào)解原則等14項(xiàng)內(nèi)容。*《姜堰運(yùn)用善良風(fēng)俗化解民間糾紛》，《人民法院報(bào)》2007年3月20日，第1版。這情況表明，法院適用民俗習(xí)慣處理案件的活動(dòng)越來越趨向于規(guī)范化和制度化。

無論效力依據(jù)為正式成文法規(guī)則，還是基本法律原則，特定民俗習(xí)慣作為法源的地位都是可以明確的。但這并不意味著民俗習(xí)慣在任何情況下都具有確定的法律約束力。它能否在民商事司法活動(dòng)中具體發(fā)揮法源的作用和功能，對(duì)民商事法律適用產(chǎn)生實(shí)際影響力，還要依賴特定的條件審查和篩選過程。

四、民俗習(xí)慣作為民商法法源的要件和效力位階

作為民商法法源的民俗習(xí)慣，其形成和有效適用應(yīng)當(dāng)具備特定的條件。通常認(rèn)為，習(xí)慣法以社會(huì)共同體中的長(zhǎng)期實(shí)踐為前提，并且這種習(xí)慣必須獲得社會(huì)共同體的普遍的法律確信。作為習(xí)慣法在民商事領(lǐng)域中的具體表現(xiàn)，民俗習(xí)慣亦應(yīng)當(dāng)為一定范圍內(nèi)的社會(huì)共同體長(zhǎng)期實(shí)踐和反復(fù)適用，并且獲得共同體內(nèi)部的法律確信，成為具有法律確信并獲普遍遵循的行為規(guī)則。因此，作為民商法法源的民俗習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)具備以下實(shí)體性要件：

第一，實(shí)存性條件。民俗習(xí)慣應(yīng)“長(zhǎng)期實(shí)踐”和“反復(fù)適用”，并得到一定程度的法的確信和認(rèn)可。擬適用的應(yīng)當(dāng)是具有法律確信的民俗習(xí)慣，即人們認(rèn)為該規(guī)范具有正當(dāng)性，對(duì)其具有必須遵守的內(nèi)心確信。同時(shí)，它必須為人們所持續(xù)踐行。一般來說，該規(guī)范仍然為人們通過行動(dòng)予以支持，違反此規(guī)范往往會(huì)挑起矛盾與糾紛。

第二，有效性要件。民俗習(xí)慣還必須具有作為法的可能性，并具備合法性和合理性基礎(chǔ)。這首先要求民俗習(xí)慣的內(nèi)容具有確定性，即內(nèi)容充分明確特定，具備可操作性。內(nèi)容的確定，可以采取各種方式，例如，有關(guān)社會(huì)調(diào)查資料、各種載體的文獻(xiàn)資料、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)中的證人證言等。其次，公開實(shí)施，為公眾所知曉。公開并宣示效力，是其得以適用的前提。再次，不得與正式的法律相抵觸。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，法制統(tǒng)一是基本的要求，民俗習(xí)慣的適用不能違反國(guó)家制定法的明文規(guī)定，否則會(huì)破壞法治的基礎(chǔ)。民俗習(xí)慣存在的最主要目的是彌補(bǔ)成文法的缺陷和不足，只有正式成文法沒有規(guī)定時(shí)，才有其適用的必要和余地。次次，民俗習(xí)慣還必須具備合理性內(nèi)核，符合正義的基本標(biāo)準(zhǔn)。

我們必須正視認(rèn)識(shí)民俗習(xí)慣存在的兩面性，支持和鼓勵(lì)在司法實(shí)踐中援引或適用“善良風(fēng)俗”，打擊和壓制嚴(yán)重違反現(xiàn)代法治精神的“惡俗”，以有力地遏制不符合社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的民俗習(xí)慣無限制地進(jìn)入民商事審判。*參見梁慧星：《中國(guó)民法典建議稿附理由》(總則編)，北京：法律出版社，2004年，第13頁。如果該民俗習(xí)慣明顯破壞社會(huì)公共秩序或者損害公共利益，違背科學(xué)規(guī)律、帶有封建迷信色彩或者不符合社會(huì)主義道德規(guī)范的，即可認(rèn)為不符合公序良俗的要求。法院有權(quán)以不合理性為理由拒絕賦予民俗習(xí)慣以法律實(shí)效。正如紐約州上訴法院所指出的：“合理性乃是某一慣例的有效要件之一，所以法院不能確立一種不合理的或荒謬的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利?！?[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第495頁。因?yàn)槊袼琢?xí)慣系作為強(qiáng)行法的補(bǔ)充法源存在，它的司法適用過程實(shí)際上也是對(duì)作為其效力根據(jù)的法律規(guī)定的解釋以及說理過程，是這些法律規(guī)定在法院判決實(shí)踐中具體化的過程。在這種引致外部法律秩序的適法行為過程中，法官必須充分說明民俗習(xí)慣對(duì)私人自治性權(quán)利的限制是必要的和妥當(dāng)?shù)?，以避免“司法的遁入”帶來的危害，“否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化”。*王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第245頁。

綜合考察前述立法例及其司法實(shí)踐，可以大體概括出適用民俗習(xí)慣的五項(xiàng)實(shí)體條件，即：內(nèi)容確定；法律確信；持續(xù)踐行；不違反制定法；不違背公序良俗。當(dāng)然，這些條件的確認(rèn)還應(yīng)結(jié)合民俗習(xí)慣司法適用的程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則以及論證規(guī)則來完成。

從根本上講，民俗習(xí)慣作為法源的效力來源于民商事法之法律原則的要求，那種認(rèn)為民俗習(xí)慣作為法源的效力必須得到立法承認(rèn)或司法承認(rèn)的觀點(diǎn)值得商榷。盡管在獲得立法或司法承認(rèn)之前，民俗習(xí)慣作為法源的法律效力具有一定程度的不確定性，但當(dāng)其符合上述標(biāo)準(zhǔn)則時(shí)則具有不可置疑的法律實(shí)效性。如果民俗習(xí)慣為立法所吸納則成為正式的法律淵源。其中也包括被納入具有立法性質(zhì)的法律文件，例如，1951年最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)問題的批復(fù)指出：“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”又如最高法院關(guān)于典權(quán)批復(fù)中吸納典權(quán)習(xí)慣的規(guī)定，“約定有典權(quán)期限的兩年內(nèi)準(zhǔn)予回贖，未約定典權(quán)期限的超過30年不得回贖”。*參見梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2005年，第154頁。在判例法國(guó)家，如果其獲得司法確認(rèn)則可能成為具有約束力的判例或先例。而我國(guó)并非判例法國(guó)家，司法機(jī)關(guān)通過個(gè)案確認(rèn)的民俗習(xí)慣仍可作為獨(dú)立的法源存在。

通常，民俗習(xí)慣作為法源主要是補(bǔ)充成文法之不足或填補(bǔ)法律漏洞，其有效適用不得違反成文法的規(guī)定，因此其效力位階應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜伞⒎ㄒ?guī)和規(guī)章。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，規(guī)章在訴訟中只具有“參照”的地位，即法院在決定適用之前要對(duì)其進(jìn)行審查，只有在確認(rèn)其具有合法性和有效性時(shí)才予以適用，否則不予適用。據(jù)此，效力位階低于規(guī)章的民俗習(xí)慣，法院也要進(jìn)行合法性和有效性審查之后才能決定是否適用。即使正式法律、法規(guī)、規(guī)章均缺位，法院仍要依據(jù)正義的基本標(biāo)準(zhǔn)以及基本原則，對(duì)民俗習(xí)慣的合理性予以審查。此外，民俗習(xí)慣與判例、法理、學(xué)說、政策等其他非成文淵源的效力位階，在不同法系國(guó)家可能地位有所不同，但在我國(guó)它們之間并沒有效力位階之別，可以由法院在司法活動(dòng)時(shí)經(jīng)審查予以選擇適用。

[責(zé)任編輯：林 舒]

LI Jin-guo
(Law School of Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China)

2011-08-06

教育部人文社科基金青年項(xiàng)目“論民俗習(xí)慣司法適用之制度構(gòu)建”(批準(zhǔn)號(hào)09YJC820064)、中國(guó)博士后科學(xué)基金項(xiàng)目“民俗習(xí)慣司法適用的理論與方法”(批準(zhǔn)號(hào) 20090461206)、國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目“社會(huì)矛盾化解的法律適用方法研究”(批準(zhǔn)號(hào) 11CFX002)的階段性成果。

厲盡國(guó)，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授(威海 264209)，山東大學(xué)哲學(xué)與社會(huì)發(fā)展學(xué)院博士后(濟(jì)南 250100)。