袁忍強

（太原大學文法系，山西太原030032）

市民社會（civil society）最早在亞里士多德著作中提出，指“政治共同體”［1］其后，經(jīng)羅馬西塞羅發(fā)展，有了更完善的內(nèi)涵。但現(xiàn)代意義上的市民社會是18世紀以來，隨著資本主義經(jīng)濟關(guān)系的發(fā)展，用來專指從中世紀封建社會中的種種政治束縛中獲得解放的近代市民階層間的關(guān)系，是一個與政治國家相對應(yīng)的領(lǐng)域。［2］但這并不意味著市民社會僅適用于資產(chǎn)階級的歷史時代，它標志的是“直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來的在過去一切時代都存在著的社會組織?！保?］所以，社會主義中國在推行法治的過程中，探求市民社會及市民社會與法治之影響將有助于真正實現(xiàn)我們“依法治國”的偉大追求。

一、市民社會內(nèi)涵

關(guān)于市民社會的內(nèi)涵，在黑格爾及馬克思著作中論述的最為深刻、完善。黑格爾在名著 《法哲學原理》中，把市民社會看成國家概念的領(lǐng)域。他指出“國家作為理性變成了獨立的主體，而家庭和市民社會較于國家的現(xiàn)實關(guān)系中變成了理念價值具有的想象的 ‘內(nèi)部活動’”。［3］馬克思關(guān)于市民社會論述首先出現(xiàn)在 《黑格爾法哲學批判》中，并主張“市民社會是人的本質(zhì)實現(xiàn)的觀點”并進而提出“市民社會決定國家，是國家的必要條件”結(jié)論。［3］但在隨后與恩格斯合著 《德意志意識形態(tài)》中又指出“在過去的一切歷史階段上受生產(chǎn)力所制約，同時制約生產(chǎn)力交往形式的就是市民社會。”在這里，馬克思恩格斯通過在與生產(chǎn)力相互辨證運動中來考察市民社會的概念，擺脫了原來“市民社會是人的本質(zhì)實現(xiàn)”的理解。但無論黑格爾還是馬克思恩格斯都敏銳地看到了在資本主義社會“市民社會與政治國家分離的一面”，并指出“中世紀市民社會就是政治社會，市民社會有機原則就是國家的原則，政治等級也就是市民等級”，但“法國資產(chǎn)階級革命為建立資產(chǎn)階級社會拉開了大幕，這種革命使市民社會從中世紀的等級社會中徹底解放出來，使市民社會等級差別變成了社會差別即沒有政治因素在內(nèi)的人的天然差別”，結(jié)果使得存在于市民社會中的特殊私人利益和體現(xiàn)在政治國家中的普遍公共利益徹底分離。“國家利益只是在形式上被當作人民真正利益，而就其實質(zhì)來源它不過是脫離市民社會的一個抽象，一個虛幻的存在”。這樣，資產(chǎn)階級國家把社會等級和政治等級二者分離開來，使人們在社會生活中角色二重化了。一方面他是國家公民，處于國家的官僚組織中，在政治方面人們是平等的。另一方面，他又是市民，處于市民社會組織中，在這里，他是處于國家政治之外的。在前一方面，“政治國家是公共、普遍的利益，是置于私人利益、私有財產(chǎn)之上的，是公共、普遍利益的代表”，［4］并且以這種身份使個人利益從屬于普遍利益。這樣，出于對傳統(tǒng)政治國家對市民社會之干預(yù)的擔心，啟蒙思想家們?yōu)榉乐箛依媾c個人利益沖突，實現(xiàn)二者平衡有序，便設(shè)計出“憲政體制”，并以“憲政體制”為基礎(chǔ)構(gòu)建了一個法治框架。例如，哈耶克指出“政治國家權(quán)力應(yīng)限于 ‘非自由社會領(lǐng)域’即為公共利益服務(wù)，而對于”自由社會“即個人利益領(lǐng)域，應(yīng)實行私人自治，政府不可干涉，即使政府以公共利益必須干涉，亦應(yīng)限定于‘一般規(guī)則’”下，即以實現(xiàn)個人自由追求提供保障而不應(yīng)成為用以實現(xiàn)他人目的的“手段”，這種“一般規(guī)則”即是既約束個人又約束政府的法治規(guī)則。［5］（或更準確地說是法治規(guī)則、原則及精神）。

20世紀以來，葛蘭西、哈貝馬斯等學者對市民社會作了新的解釋，改變了馬克思從經(jīng)濟領(lǐng)域看待市民社會的基本立場，主張將經(jīng)濟領(lǐng)域排除出市民社會之外，視市民社會為生活和文化領(lǐng)域，并對市民社會個領(lǐng)域進行整合，強化市民社會的文化和再生產(chǎn)功能。［6］

二、市民社會與法治關(guān)系

法治是一個非常具有號召力的概念，但法治具有其歷史性。在歷史漫長的發(fā)展過程中，伴隨著一個國家或民族的獨特民族精神、不同的歷史背景而不斷變化和發(fā)展。從一般意義而言，在價值層面法治體現(xiàn)對自由、平等和民主的保障，對公共權(quán)力的制約，實現(xiàn)外在法律被普遍遵守的秩序狀態(tài)；在形式層面上，法治表現(xiàn)為一系列滿足合理性的法律制度。也就是說，法治是制度和價值的統(tǒng)一體。在市民社會和政治國家二元理論中，法治是實現(xiàn)市民社會與政治國家分離現(xiàn)狀中達到二者一種平衡的結(jié)果，法治的構(gòu)建應(yīng)本著市民社會與政治國家二者的分離與對話中來著手。為此，西方學者認為法治國家應(yīng)包括憲法、市民社會中私法與政治國家方面的公法。［4］

（一）憲法

憲法是什么？社會主義國家主要從憲法本質(zhì)出發(fā)，強調(diào)憲法的階級性和根本性；西方憲法則從憲法的表層功能出發(fā)，強調(diào)憲法與人民和國家的關(guān)系。憲法并非孤立存在的社會現(xiàn)象，其產(chǎn)生和運行都與整個人類社會生活緊密相連。從歷史的層面看，憲法與政府和市民社會同時產(chǎn)生，憲法的歷史就是有組織的社會的歷史。什么樣的社會就會有什么樣的憲法。社會是人組成的，但也是超越于人的。人在社會中不是以個體的人而存在，是以團體的人而存在，團體的形成正如哈貝馬斯所謂的“公共領(lǐng)域”；整體社會作為一個整體往往以國家的形式出現(xiàn)，雖然社會并不是國家。所以說，產(chǎn)生于社會的憲法既存在于國家政府中，也存在于人們的生活中。也就是說，一方面憲法寓于政府的組織結(jié)構(gòu)和行動中，要求建立一套滿足市民社會需要而又不侵害市民社會利益的政府組織；另一方面憲法也寓于人們的生活中，強調(diào)了在獨立于政治國家的市民社會領(lǐng)域同樣有憲法的存在，“憲法是公民自治的一種工具，是公民借以自我管理的一種方法”，其本質(zhì)是為了人類的自由和幸福。

“憲法作為階級力量對比的結(jié)果”被認為是“強調(diào)對政府活動進行限制，給予公民以最大限度自由的法制性規(guī)范”，［7］是國家 （統(tǒng)治者）與市民 （被統(tǒng)治者）二者力量博弈的結(jié)果。正如英國學者戴雪 《英憲精義》所言：“憲法是規(guī)定政府組織，以及人民與政府間的各種權(quán)利與義務(wù)的根本規(guī)則與法律。”這體現(xiàn)出，在人民與政府之間，把憲法看成限制國家權(quán)力以保護私人權(quán)利的產(chǎn)物。近代憲法一般包括兩大部分：一是國家政治結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)出通過憲法對國家權(quán)力進行制約與限制的理念。二是公民基本權(quán)利。通過公民基本權(quán)利保障人民免受國家和地方政權(quán)機關(guān)干涉。也就是說，通過規(guī)定公民權(quán)利來約束國家公權(quán)力行為即應(yīng)屬否定性。所以，馬克思指出，自由的人性和天賦的人權(quán) （公民基本權(quán)利）不過是體現(xiàn)了利己市民個人對政治自由的渴望，是國家對商業(yè)經(jīng)營自由和普遍競爭權(quán)利的確認。［3］正是通過公民基本權(quán)利的確認實現(xiàn)人的二重性中的公民角色并為其本質(zhì) （市民）奠定基礎(chǔ)。在公民身份下，人是政治的，是國家的構(gòu)成者，在國家和公民之間，憲法就是“分配社會權(quán)利并規(guī)范其運用行為根本法”；［8］在市民身份下，人是自治的，是對立于國家的，在憲法和市民之間，憲法就是“限制國家權(quán)力并保障私人權(quán)益”的保障書。

（二）市民社會中私法

早在古羅馬時期，烏爾比安首次提出公法與私法的劃分，認為公法是與國家利益有關(guān)的法律”，私法是調(diào)整個人利益的法律。其后，在查士丁尼組織編纂的 《法學階梯》第一卷第一篇第四段中也明確規(guī)定：“法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。”雖然后世關(guān)于公法私法的劃分標準各有異議，但是公私法的劃分在大陸法系國家仍為基本的法律分類方法。大陸法系國家普遍認為，公法調(diào)整國家或公共利益，是規(guī)范國家與公民之間的不平等的隸屬或服從關(guān)系；在公法關(guān)系中，國家作為公共利益的代表 （或作為君主權(quán)力的繼承者）具有高于關(guān)系相對方的權(quán)威。私法則是調(diào)整私人利益關(guān)系的法律規(guī)范，以自治為其最高原則和精髓；在私法關(guān)系中，當事人“可由自身意思自由的成為與自己有關(guān)的私法關(guān)系的立法者”，所以是平等關(guān)系。

市民社會是純屬私人領(lǐng)域的，是徹底實現(xiàn)個人主義的，而“市民社會中心問題”是私有財產(chǎn)和私人利益的問題。在封建社會，所有權(quán)作為構(gòu)筑政治結(jié)構(gòu)因素，將所有權(quán)嵌入社會之中，所有權(quán)被分割，喪失其應(yīng)有的獨立性，任何個人都不能完全獨立自主地處分土地等生產(chǎn)資料?！八袡?quán)不是用來交易其所有物的權(quán)利，而是構(gòu)筑封建社會關(guān)系的工具”［9］針對同一范圍土地的封建領(lǐng)主所有權(quán)和農(nóng)奴或其他自由人占有權(quán)安排，“生產(chǎn)”出不同地位的社會關(guān)系。使他們各自的權(quán)利，具有“社會政治色彩”因此，政治與經(jīng)濟，公權(quán)與私權(quán)，公法與私法，政治國家與市民社會不分。在這個社會中，所有社會主體被納入到等級經(jīng)濟政治結(jié)構(gòu)中。在法律面前人人平等的觀念是不存在的，而法律結(jié)構(gòu)也正是支持這種不平等的社會結(jié)構(gòu)。所有權(quán)是構(gòu)筑社會共同體生存發(fā)展結(jié)構(gòu)的手段，服從于社會共同體整體生存發(fā)展要求。這時所有權(quán)主要功能就在于社會資源靜態(tài)利用，其主要目的是制造一個穩(wěn)定社會結(jié)構(gòu)而不是促進資源活動造成一種自由競爭的不斷變化的經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)。但伴隨海上貿(mào)易和工業(yè)革命浪潮不斷沖擊，新興資產(chǎn)階級要求完整可自由處分的產(chǎn)權(quán)，要求重新界定政治權(quán)力與經(jīng)濟權(quán)力之間的關(guān)系，要求建立保護產(chǎn)權(quán)自由流轉(zhuǎn)的法律體制。這就要求所有權(quán)及產(chǎn)生的交易擺脫政治束縛成為經(jīng)濟權(quán)利從而成為市民社會純粹法律權(quán)利。這種浪潮導(dǎo)致政治國家與市民社會分離，導(dǎo)致政治與經(jīng)濟、公權(quán)與私權(quán)分離。社會共同體對范圍內(nèi)土地的權(quán)利不再表現(xiàn)于共同所有或國王領(lǐng)域所有，而是通過國家 （領(lǐng)土）主權(quán)來表現(xiàn)。國家主權(quán)屬純政治性概念無經(jīng)濟內(nèi)容。［9］國家除了擁有為公共使用的財產(chǎn)及國家運轉(zhuǎn)必須的財產(chǎn)外，其余財產(chǎn)成為個人財產(chǎn)，由個人自治管理，通過自由契約建立新型經(jīng)濟社會關(guān)系。這種社會秩序通過國家機構(gòu)合理化、法律規(guī)則統(tǒng)一化予以實現(xiàn)即通過法治來實現(xiàn)。在市民社會中以法治原則構(gòu)筑私法體系，則表現(xiàn)出個人所有權(quán)絕對的與契約自由的原則。個人所有權(quán)意味著國家統(tǒng)治權(quán)變成了純主權(quán)，所有權(quán)則轉(zhuǎn)移給個人。由個人組成代議制政府行使立法權(quán)、稅收征管權(quán)等權(quán)利。這樣，個人所有權(quán)與公共所有權(quán)分離?！皞€人成為核心主體”。在這樣一個社會 （市民社會）中，每一個人都是平等主體，都可自主地處分與其所擁有的財產(chǎn)，實現(xiàn)各自經(jīng)濟權(quán)利。這一階段就是“契約過程”，“市民社會的原子彼此聯(lián)合起來的不是國家而是利益，正是利益使擁有不同物質(zhì)手段的個人之間建立起必然關(guān)系。［9］”契約聯(lián)結(jié)成為廢除封建分割所有權(quán)制度與人身依附性的必然結(jié)果?！斑@樣，17～18世紀啟蒙思想家們通過”市民社會角度設(shè)計社會制度，將人、人格、人權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)聯(lián)系起來，賦予所有權(quán)一種自然、天賦的生存、組織市民社會對抗公權(quán)之權(quán)利，并通過這種個人完全所有權(quán)、個人自主行使所有權(quán)及個人之間的平等來實現(xiàn)“市民社會的自治”

（三）市民社會中公法

在西方憲政史中，私有財產(chǎn)保護的一個副產(chǎn)品就是權(quán)力限制。因為，正如啟蒙思想家認識到的一樣，個人所有權(quán)離不開國家保護，而這種限制公權(quán)力的行使范圍又兼具保護個人所有權(quán)之法即為公法。

在古羅馬“國王不受法律的約束，國王的意愿就是法律”基本理念下根本沒有現(xiàn)代意義的公法。中世紀時期，由于政教合一，市民社會的有機原則就是國家原則，市民社會就是政治社會，市民社會的等級和政治意義上的等級是同一的。在這一時期，妄談超越宗教之上的公法是危險的。十八世紀以來，伴隨著自然科學的發(fā)展，與天賦人權(quán)、社會契約等政治思想相結(jié)合的自然法學得到發(fā)展，這時候人們開始承認“法的領(lǐng)域應(yīng)該擴展到統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者、政府機關(guān)與個人之間的關(guān)系上”，統(tǒng)治者也有義務(wù)服從法律。但是，十九世紀最后二十多年以來，隨著國家干預(yù)主義日益加強，國家公共權(quán)威也擴張到私人領(lǐng)域之上；與此同時，公共權(quán)限也向私人組織轉(zhuǎn)移，社會權(quán)力本身獲得公共權(quán)威；這兩種趨勢作用下出現(xiàn)了被稱為“國家與社會互相滲透”的現(xiàn)象，“社會的國家化與國家的社會化是同步進行的”，市民同時成為公民，市民社會和政治國家開始結(jié)合起來。國家社會化與社會國家化這一雙向運動在法律上的反映就是私法公法化和公法私法化。

三、總結(jié)

憲法的形成和發(fā)展，自有其自身合乎邏輯的歷史根據(jù)和社會要素；私有經(jīng)濟的發(fā)育，產(chǎn)生了貿(mào)易，貿(mào)易催生了支配和自主觀念，自主意識催生了權(quán)利觀念；權(quán)利的訴求，外化出防范公共權(quán)力的理念；防范公共權(quán)力的理念，催生了國家和社會二元觀念，國家和社會二元觀念催生了社會契約和分權(quán)理年，并進而制度化為憲法。所以說，國家與社會二元觀念導(dǎo)致了憲法演成的邏輯聯(lián)點。在現(xiàn)代社會，市民社會從政治國家獨立后，市民社會得以純粹化，并通過法治理念支配下地法律制度，來維持這種新型民主秩序存在、有效運轉(zhuǎn)。法治表達的是法律的運行狀態(tài)、方式、秩序和過程，是整個社會運作的最基本規(guī)則，從價值取向上分析，法治強調(diào)的是人民主權(quán)、法律平等，表達的是一種信仰，法律是信仰的對象，是內(nèi)化于人們心中的規(guī)范。這是市民社會純粹化的必然要求。一句話，市民社會與法治的關(guān)系可概括為“市民社會是實現(xiàn)法治社會文化基礎(chǔ)，法治的真正基礎(chǔ)和源泉是市民社會?！保?］

中國傳統(tǒng)上一直是一個國家和社會不分的國家，在其整個歷史發(fā)展中，百姓是為國家而存在，國家利益是優(yōu)于個人利益的，是典型的政治型國家。自清末憲政改革以來，民權(quán)觀念日益深入人心。但在市民社會化的道路上，我們?nèi)匀皇切率?，在法治建設(shè)上仍然有很長的路要走。但正如徐忠明先生指出，“用移植進來的西方法律與法學來建構(gòu)現(xiàn)代中國的法律秩序和社會秩序，同樣面臨 ‘離散’既有社會生活秩序的問題?！蔽覀儜?yīng)當在深入認識市民社會和法治理念，作為發(fā)源于西方的理論，是歷史的產(chǎn)物，是與西方工業(yè)革命和市場經(jīng)濟模式相匹配的，是西方文化運動的組成部分。我們作為一個具有過悠久歷史和深厚文化底蘊的國家，作為世界上為數(shù)不多的經(jīng)歷過君主立憲制、軍閥割據(jù)和帝制復(fù)辟、再到三民主義五權(quán)憲法以及國民黨以黨代政，以及社會主義人民公社、人民代表大會制度的實踐和探索。我們認為，在中國未來社會和法治改革進程中，任何國家單一的模式在中國都是行不通的，我們所要做的就是充分發(fā)掘社會、政治、法律制度所應(yīng)當具有的功能，并在我們現(xiàn)行體制的基礎(chǔ)上，通過創(chuàng)新尋求滿足中國，甚至也可以是帶領(lǐng)世界的新體制。

［1］谷貴春.西方法律思想史 ［M］.北京：中國人民出版社，2001：89.

［2］王仁高.市民社會的培育是實現(xiàn)法治的基礎(chǔ)［EB/OL］.http：//www.legalinfo.gov.cn/.

［3］揚曉青.馬克思恩格斯關(guān)于市民社會與政治國家與法的關(guān)系理論及現(xiàn)實意義［EB/OL］.http：//www.legalinfo.gov.cn/.

［4］高富平.物權(quán)法論［M］.北京：中國法制出版社，2001：354.

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