馬順成

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110035）

警察執(zhí)法中的比例原則研究

馬順成

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110035）

比例原則肇端于警察法學(xué)領(lǐng)域，但是卻在行政法學(xué)領(lǐng)域開花結(jié)果，被譽(yù)為行政法中的“帝王條款”，其包括適當(dāng)性原則、必要性原則及法益均衡原則三大子原則。我國自古就有“比例”思想，在我國的警察法規(guī)中引入比例原則與現(xiàn)有的法律體系并不沖突，且比例原則所蘊(yùn)含的先進(jìn)思想對(duì)我國人民警察的執(zhí)法活動(dòng)具有很好的規(guī)范和指引作用。

警察；執(zhí)法；比例原則

產(chǎn)生于警察法學(xué)意在約束警察的自由裁量權(quán)的比例原則引入行政法學(xué)領(lǐng)域后，被譽(yù)為行政法學(xué)中的“帝王條款”。它要求行政主體作出的行政行為、目的與手段應(yīng)當(dāng)均衡合理，即行政行為應(yīng)當(dāng)以給行政相對(duì)人及社會(huì)帶來最小法益損害或者使其最大受益的方式來追求和實(shí)現(xiàn)其行政目的。當(dāng)下，我國警察在執(zhí)法中濫用權(quán)力恣意執(zhí)法甚至暴力執(zhí)法可謂司空見慣屢見不鮮。“西安32名農(nóng)民工暫住證問題半夜被扣留案”、“廣州孫志剛案”、“處女賣淫案”以及“夫妻黃碟案”等無不說明此問題的嚴(yán)重性。為了控制和約束警察的自由裁量權(quán)，規(guī)范其執(zhí)法行為，在我國警察執(zhí)法中引入比例原則十分必要。

一、比例原則的淵源及內(nèi)涵

（一）比例原則的淵源

比例原則的基本思想一般認(rèn)為來源于1215年英國自由大憲章的規(guī)定，即“人民不得因?yàn)檩p罪而受重罰”，這體現(xiàn)出了犯罪與刑罰之間的平衡性思想。18世紀(jì)末19世紀(jì)初，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則的思想，此后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾在1895年出版的《德國行政法》及該書的第三版中主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國行政法學(xué)者弗萊納在《德國行政法體系》一書中道出了“不可用大炮打小鳥”的名言，特指警察行使權(quán)力要有必要的限度。經(jīng)過學(xué)者的研究和鼓吹，比例原則最終因普魯士高等法院的“十字架山案”的判決而得以明確承認(rèn)和確立。此后，1931年公布的《普魯士警察行政法》正式界定了必要性原則，1958年德國聯(lián)邦憲法法院在“藥房案”的判例中全面承認(rèn)了行政比例原則。經(jīng)過100多年的演化，至此，比例原則的基本內(nèi)核最終形成。

（二）比例原則的科學(xué)內(nèi)涵

比例原則的核心內(nèi)涵是行政主體實(shí)施行政行為時(shí)，在保證行政目的實(shí)現(xiàn)的前提下，如果侵害行政相對(duì)人的法益是不可避免的且必要的時(shí)，要選擇與其要實(shí)現(xiàn)的行政目的相均衡的、適當(dāng)?shù)那覔p害最小的方式和方法。公認(rèn)的比例原則的科學(xué)內(nèi)涵包括適當(dāng)性原則、必要性原則和法益均衡原則三個(gè)子原則。

1.適當(dāng)性原則

又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，指行政主體所采取的行政手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)其行政目的或者說至少要有助于其目的的實(shí)現(xiàn)。可見，適當(dāng)性原則要求手段與目的之間的適當(dāng)性，即該原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的原則。但是，我們?nèi)绾闻袛嘁环N行政行為的手段與目的之間是否適當(dāng)呢？理論界通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成即不違反適當(dāng)性原則，也就是最低審查標(biāo)準(zhǔn)。只要稍加思索就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種最低審查標(biāo)準(zhǔn)根本就是形同虛設(shè)。實(shí)踐中不敢說沒有行政手段與行政目的完全不適當(dāng)?shù)那闆r的發(fā)生，但是，這種情況的發(fā)生幾率太小了。這導(dǎo)致適當(dāng)性原則在比例原則中利用率極低，甚至于根本起不到約束行政主體的任何作用。這也是部分學(xué)者建議取消適當(dāng)性原則的重要理由之一。

2.必要性原則

又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。該原則是比例原則的核心子原則。指的是行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而必須侵害行政相對(duì)人的權(quán)益時(shí)，應(yīng)選擇造成的侵害最小的方式。也就是說，行政主體已經(jīng)找不到任何其他能給行政相對(duì)人造成更小侵害而又能達(dá)成行政目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。此時(shí)，該措施認(rèn)為是必要的。該原則包含兩層含義：首先，實(shí)現(xiàn)既定行政目的有兩種以上的方法，否則就不存在必要性的問題；其次，行政主體最終選擇的一定是對(duì)行政相對(duì)人法益侵害最小的方式?？梢?，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。

3.法益均衡原則

又稱狹義比例原則、相稱性原則、均衡原則、禁止過分原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體因行政行為所侵害的法益要小于其保護(hù)的法益，或者說因行政行為而損害的利益不能顯著高于行政目的所追求和保護(hù)的利益。當(dāng)然，法益均衡原則仍然是一個(gè)十分概括的原則，具體的操作仍然要考量多重的因素，比如，人格尊嚴(yán)不可侵犯的準(zhǔn)則、公益性準(zhǔn)則等。如果說法益均衡原則是一個(gè)天平，那么，天平的一邊是行政行為保護(hù)的法益，另一邊是行政行為損害的法益。我們要求這個(gè)天平應(yīng)當(dāng)是平衡的或者說至少不能出現(xiàn)前者顯著高于后者的情況。

二、我國警察執(zhí)法中比例原則的引入

（一）比例原則在我國警察法規(guī)中的實(shí)踐

比例原則作為行政法學(xué)中的帝王條款，最早產(chǎn)生于德國，因其巨大的合理性和普適性，受到了廣大大陸法系國家的追捧。到目前為止，荷蘭、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我國的臺(tái)灣地區(qū)都在其各自的行政法領(lǐng)域內(nèi)確認(rèn)了比例原則。我國的警察法理論經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，取得了長足的進(jìn)步，但是，比例原則并沒有受到警察理論學(xué)者和立法者的重視。在我國的警察法學(xué)中比例原則并沒有一席之地，學(xué)者的研究最多也就是在警察權(quán)力實(shí)施原則中略論該原則。其實(shí)，我國自古以來就有比例思想的存在，如論語中“割雞焉用牛刀”的記載，古諺“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”等。另外，我們應(yīng)當(dāng)看到，盡管我國沒有明確承認(rèn)比例原則在警察法領(lǐng)域的存在，但是，比例原則的思想已在相關(guān)警察法律規(guī)范中體現(xiàn)。如1996年10月1日實(shí)施的《中華人民共和國行政處罰法》第4條第2款規(guī)定“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！痹儆腥?996年1月8日中華人民共和國國務(wù)院令第191號(hào)發(fā)布的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則?！边@些法律規(guī)范均可作為我國警察法領(lǐng)域存在比例原則思想的證據(jù)。

（二）我國警察執(zhí)法中引入比例原則的必要性

比例原則中的適當(dāng)性原則可以從“質(zhì)”上規(guī)范人民警察行使職權(quán)的合比例性，必要性原則可以從“量”上規(guī)范人民警察的行為，而法益均衡原則要求人民警察職權(quán)行使要體現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的利益而不是個(gè)別人的利益。比例原則的這種特點(diǎn)無疑是規(guī)范人民警察權(quán)力，平衡公權(quán)力與私權(quán)利，保護(hù)社會(huì)整體利益良性發(fā)展的有力工具。因此，將其引入我國警察法學(xué)領(lǐng)域具有很強(qiáng)的必要性。

1.可以約束人民警察的行政執(zhí)法行為

歷史不止一次地告訴我們，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，沒有監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗。比例原則的三大子原則可以有效的約束人民警察的自由裁量權(quán)，為人民警察行政執(zhí)法設(shè)定一個(gè)無形的框架和標(biāo)準(zhǔn)，將其牢牢地限定在必要、適當(dāng)并均衡的領(lǐng)域內(nèi)，防止其濫用權(quán)力恣意行政。此外，比例原則也為行政相對(duì)人或者公眾監(jiān)督人民警察的權(quán)力提供了一把標(biāo)尺，可以用這把尺子有效地遏制警察的腐敗行為。

2.立警為公，執(zhí)法為民的要求

全心全意為人民服務(wù)是我國人民警察的宗旨。我國也以立法的形式界定我國的人民警察是一只立警為公執(zhí)法為民的隊(duì)伍。所謂立警為公執(zhí)法為民公就是要求人民警察權(quán)力實(shí)施要保障社會(huì)的整體利益，而不是少部分人的利益，人民警察是公眾的守護(hù)神而不是個(gè)別人的保護(hù)傘。比例原則的這種特質(zhì)恰恰能體現(xiàn)出我們提出的“立警為公執(zhí)法為民”的基本思想的科學(xué)內(nèi)涵，兩者達(dá)到了高度的契合。

3.適應(yīng)節(jié)約警務(wù)資源，提高警務(wù)效益的要求

比例原則中的法益均衡子原則產(chǎn)生的時(shí)代背景及深層次原因是，任何人都沒有權(quán)利無限制地消耗自然資源和社會(huì)資源，哪怕你是追求正義的名義。以最小的行政投入取得最大的行政效益，以最小的司法投入取得最優(yōu)的司法成果正是比例原則所倡導(dǎo)。公安機(jī)關(guān)作為我國的行政機(jī)關(guān)之一也是要追求行政效益的。公安機(jī)關(guān)在比例原則的約束下，在實(shí)施行政行為時(shí)，自覺對(duì)相關(guān)因素進(jìn)行衡量、斟酌，趨利避害，以同樣或盡可能少的警務(wù)投入創(chuàng)造最大的警務(wù)利益，創(chuàng)造最好的警務(wù)效益，這也是比例原則的宗旨之一。

（三）在我國警察法學(xué)中引入比例原則的途徑和方法

1.在我國警察法規(guī)中明確確立比例原則

從國外的立法實(shí)踐可以看出，絕大部分國家是通過在行政法領(lǐng)域引入比例原則的方法從而確立警察比例原則的。我國在立法時(shí)也可以嘗試在行政法領(lǐng)域引入該原則的方法。但是，考慮到我國行政法中已確立了行政合法原則及行政合理原則。引入比例原則如何與現(xiàn)存的原則協(xié)調(diào)是一個(gè)艱巨的任務(wù)，這還有待我們進(jìn)一步的研究?；诖?，我們認(rèn)為目前最為可行的是在作為警察執(zhí)法依據(jù)的《行政程序法》或《行政強(qiáng)制法》中明確引入比例原則。在條件成熟時(shí)，可以考慮通過修改《人民警察法》的方式進(jìn)一步強(qiáng)化和明確比例原則在警察法規(guī)中的存在。

2.在警察權(quán)的設(shè)定和實(shí)施中遵守比例原則

立法機(jī)關(guān)在設(shè)立警察權(quán)時(shí)應(yīng)首先考慮我國《立法法》確立的法律保留原則，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮比例原則的約束。保證其所設(shè)立的警察權(quán)是適當(dāng)?shù)?、必要的且符合法益均衡的。另外，要在警察?quán)的實(shí)施原則中明確比例原則的存在。這要求警察在實(shí)施警察權(quán)時(shí)必須考量其權(quán)力的適當(dāng)性、必要性及均衡性。唯有在警察權(quán)的設(shè)定和實(shí)施兩方面引入比例原則的規(guī)制，才能將比例原則真正地納入警察法規(guī)的視野，也唯有如此才能保證警察的公益目的，也才能真正做到“立警為公，執(zhí)法為民”。

3.在權(quán)力監(jiān)督中引入比例原則的思想

對(duì)警察權(quán)的監(jiān)督來自方方面面，有民間的也有官方的。但是，現(xiàn)在的瓶頸在于沒有一個(gè)客觀的評(píng)判警察權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。比例原則在該領(lǐng)域的引入，可以提供這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。特別是對(duì)警察權(quán)的監(jiān)督進(jìn)入司法領(lǐng)域后，人民法院的司法審查有了一個(gè)標(biāo)尺。除了考量警察權(quán)的行使是否合法是否合理外，還要考量警察所要達(dá)到的目的是不是以啟動(dòng)警察權(quán)為必要，所啟動(dòng)的該警察權(quán)是不是達(dá)到該目的的最適當(dāng)?shù)姆绞剑鞕?quán)所侵犯的公眾或者行政相對(duì)人的法益與其所要保護(hù)的法益是不是相當(dāng)?shù)木獾摹?/p>

三、恪守比例原則對(duì)我國警察執(zhí)法的要求

（一）適當(dāng)性原則對(duì)警察執(zhí)法的要求

首先，警察執(zhí)法行為必須以特定行為或者事態(tài)的出現(xiàn)或者存在為必要。沒有犯罪行為的存在警察不得為偵查行為，沒有行政違法行為的存在警察不得為行政處罰行為，否則就是恣意行政。其次，警察執(zhí)法行為以維護(hù)公益為目的，不得為自己或者他人謀取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｔ儆?，警察?zhí)法必須以實(shí)現(xiàn)一定的行政目的為必要。交警查禁交通違章的目的是實(shí)現(xiàn)道路暢通而不是完成行政罰款的目標(biāo)，更不是打擊報(bào)復(fù)或以權(quán)壓人。最后，警察的執(zhí)法行為是能夠?qū)崿F(xiàn)其行政目的的。警察的執(zhí)法行為必須能夠?qū)崿F(xiàn)法律要求的目標(biāo)，否則就有違比例原則的思想。警察要求公眾為或不為一定行為也必須是可行的，是行政相對(duì)人可以完成和達(dá)到的，亦即公眾是存在期待可能性的。

（二）必要性原則對(duì)警察執(zhí)法的要求

必要性原則要求警察執(zhí)法中盡量選擇對(duì)公眾權(quán)利侵犯最小的方式來實(shí)現(xiàn)其行政目的。當(dāng)然，這要以存在兩種以上的方式為前提，如果僅存一種實(shí)現(xiàn)目的的方法則不存在該要求。首先，限制性措施優(yōu)于禁止性措施。限制性措施只是部分剝奪行政相對(duì)人的權(quán)利，而禁止性措施是全面剝奪行政相對(duì)人的權(quán)利。也就是說，能通過限制性措施達(dá)到目的的就不要通過禁止性措施來實(shí)現(xiàn)，雖然禁止性措施對(duì)于警察來說是最簡單的。其次，財(cái)產(chǎn)性措施優(yōu)于人身性措施。能通過限制或剝奪行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)目的的就不要通過剝奪其人身權(quán)利的方式來實(shí)現(xiàn)。再有，最小動(dòng)用武力原則。如果侵犯行政相對(duì)人的人身權(quán)利已是不得已的選擇時(shí)，要選擇最輕緩的方式。警察動(dòng)用武力要從語言武力、身體武力、警械武力、武器武力等依次考慮。

（三）法益均衡原則對(duì)警察執(zhí)法的要求

法益均衡原則對(duì)警察執(zhí)法的要求包括如下幾個(gè)方面：首先，法益均衡原則要在適當(dāng)性和必要性的基礎(chǔ)之上。也就是，只有警察的執(zhí)法行為滿足了適當(dāng)性原則，必要性原則后才得以考量是否法益均衡。其次，所謂法益均衡，要求警察的執(zhí)法行為所侵害的法益要與其保護(hù)的法益相當(dāng)或者更小。當(dāng)然，如何衡量兩個(gè)法益的大小就是一個(gè)十分棘手的問題。在此，要充分的考量公共利益與個(gè)人利益，財(cái)產(chǎn)性利益與人身性利益等多重因素的影響。

比例原則所包含的適當(dāng)性原則、必要性原則及法益均衡原則體現(xiàn)出了極強(qiáng)的理論優(yōu)勢(shì)和現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。我們的研究主要還停留在宏觀的層面上，至于比例原則在偵查活動(dòng)中的體現(xiàn)、在行政強(qiáng)制措施執(zhí)法中的體現(xiàn)甚至在電子警察執(zhí)法中的體現(xiàn)等微觀問題還有待進(jìn)一步的研究。

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D922.1

A

1672-6405（2011）04-0025-03

馬順成（1980-），男，山東濰坊人，中國刑事警察學(xué)院公安基礎(chǔ)教研部講師。

2011-11-01

王鳳玲]