孫赟昕

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

在我國刑事訴訟中確立偵查人員出庭作證制度的若干構(gòu)想

孫赟昕

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

在西方法治國家，偵查人員出庭作證是十分普遍的現(xiàn)象。由于我國的法律傳統(tǒng)、訴訟觀念、文化背景的影響，相關(guān)配套法律規(guī)定的缺失和實踐中的諸多問題，我國刑事訴訟中的偵查人員出庭作證制度還沒有真正建立。從偵查人員出庭作證的基本理論入手，在對《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》中關(guān)于偵查人員出庭作證相關(guān)法律規(guī)定的分析的基礎(chǔ)上，剖析我國偵查人員出庭作證的立法缺陷，提出了確立偵查人員出庭作證的證人身份、確定其作證的范圍、申請其出庭作證的主體、出庭作證的保障措施與不出庭作證的救濟措施的立法建議。

偵查人員；出庭作證；非法證據(jù)排除；證人資格

證據(jù)問題是刑事訴訟的中心問題，我國偵查人員出庭作證在是一個在證據(jù)理論和實踐中都亟待解決的問題?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定偵查人員出庭作證的義務(wù)，也沒有解決偵查人員出庭作證的證人資格問題，2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》與2011年8月全國人大常委會公布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》對于偵查人員出庭作證問題的規(guī)定還存在著相互矛盾的地方。因此，如何在刑事訴訟中構(gòu)建我國偵查人員出庭作證制度是擺在每一位刑事訴訟司法和理論工作者面前的重要課題。

一、偵查人員出庭作證的含義和依據(jù)

（一）偵查人員出庭作證的含義

偵查人員可以在多種情況下出庭作證：第一，偵查人員在非執(zhí)行職務(wù)的過程中，目擊到了犯罪行為的發(fā)生，而作為普通的證人出庭作證。第二，在現(xiàn)行犯罪中，偵查人員抓獲犯罪嫌疑人，并就抓獲的過程向法庭提供證言。第三，在妨害公務(wù)的案件中，以嫌疑人妨害自己執(zhí)行公務(wù)向法庭提供證言。第四，負責(zé)鑒定的偵查人員在法庭上接受控辯雙方的質(zhì)詢。第五，當(dāng)辯方質(zhì)疑偵查人員的偵查行為的合法性時，出庭證實扣押、凍結(jié)、搜查、詢問證人、訊問犯罪嫌疑人等偵查行為的合法性。

刑事訴訟法中的偵查人員出庭作證問題主要是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)和國家安全機關(guān)等具有偵查權(quán)的國家機關(guān)中的偵查人員在偵查取證過程中就其實施的扣押、凍結(jié)、搜查、勘驗、檢查、詢問和訊問等偵查行為的程序性事實的合法性，在法庭上接受控辯雙方質(zhì)證。

（二）偵查人員出庭作證的依據(jù)

1.要在刑事訴訟中徹底貫徹直接言詞原則就必須實施偵查人員出庭作證的程序。經(jīng)過中世紀糾問式訴訟的控審不分和秘密審判的黑暗時代，西方大陸法系國家通過資產(chǎn)階級革命終于確立了刑事訴訟中的直接言詞原則。該原則要求法庭上提出的任何證據(jù)材料均以言詞陳述的方式進行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭的方式進行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人，以口頭方式對實物證據(jù)發(fā)表意見等，任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不能作為法庭裁判的根據(jù)。根據(jù)直接言詞原則，偵查人員在偵查取證的過程中，作為證人證言、犯罪嫌疑人的供述和辯解以及被害人陳述的筆錄的記錄人，扣押、凍結(jié)涉案款物的執(zhí)行人和勘驗、檢查筆錄的制作人，有義務(wù)出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢，證實上述偵查行為的合法性，而不能僅以上述偵查行為形成的書面材料提交法庭作為定案的根據(jù)。

2.偵查人員出庭作證是理順檢警關(guān)系的一個重要契機。當(dāng)今世界的大陸法系國家在刑事訴訟過程中，普遍實行“檢警一體化”的制度：檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)偵查，警察機關(guān)輔助偵查。如日本《刑事訴訟法》第189條規(guī)定：“檢察官可以通過制定準則對司法警察發(fā)布一般性指示；可以為了取得偵查協(xié)助，進行一般指揮；同時也可以要求警察協(xié)助自己辦理自偵案件，進行具體指揮。而司法警察必須服從這些指示和指揮。如果不遵從指示和指揮，就會受到懲戒、遭到罷免的結(jié)果?！蔽覈壳暗臋z警關(guān)系在刑事訴訟法中表述為“分工負責(zé)、互相配合、互相監(jiān)督”。偵查與起訴的嚴格分工使得“偵查程序的運行不顧及后續(xù)的起訴階段，不著眼于公訴的角度進行證據(jù)的收集和事實的查明工作，將會給其后的公訴活動造成障礙，甚至?xí)?dǎo)致偵查程序的自身工作歸于無效?！逼鋵嵲谧吩V犯罪的問題上公安機關(guān)和檢察機關(guān)應(yīng)該形成一個共同體；檢察機關(guān)可以以其專業(yè)的法律知識和豐富的庭審經(jīng)驗指導(dǎo)公安機關(guān)偵查工作，使其能夠在偵查中調(diào)取符合證據(jù)規(guī)則和要求的證據(jù)材料進而能夠得到法官的采納作為定案的根據(jù)；公安機關(guān)也應(yīng)當(dāng)成為控訴工作強有力的助手和支持者，接受檢察機關(guān)的偵查指導(dǎo)，更為重要的是，當(dāng)偵查的合法性遭到辯方質(zhì)疑時根據(jù)檢察官的要求，派出偵查人員出庭證實偵查行為的合法性，以便有效地反駁辯方的觀點，有力的支持檢察機關(guān)的控訴。

3.偵查人員出庭作證是樹立法院的司法權(quán)威進而實行司法審查機制的需要?，F(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)為控審分離、控辯平等和法官中立。由中立的法官對控辯雙方的爭執(zhí)做出最終的裁判，就必須賦予法官以權(quán)威。有鑒于此，西方各法治國家都賦予法院以司法審查的權(quán)力：包括對未決羈押等強制性偵查行為的司法令狀、預(yù)審制度、對不起訴的司法審查。在刑事審判中，確立非法證據(jù)排除規(guī)則是貫徹司法審查原則的必然要求。在庭審中，只有參與搜集和調(diào)取證據(jù)的偵查人員出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)詢，才能通過直接言詞的方式給法官以生動、鮮明的感知，進而判定所爭議的證據(jù)是否屬于非法，是否應(yīng)當(dāng)排除。否則只能如杜培武一案的法官那樣以規(guī)勸被告人不要再糾纏的方式來掩飾內(nèi)心無可奈何的尷尬了。

二、我國偵查人員出庭作證問題的立法規(guī)定與存在的缺陷

（一）現(xiàn)行的立法規(guī)定

我國現(xiàn)行的訴訟法律對偵查人員出庭作證的規(guī)定散見于《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱 《解釋》）、最高人民檢察院 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱 《規(guī)則》）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《排除非法證據(jù)的規(guī)定》）。另外還有一部正在征求意見的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱 《草案》）。

《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。但是生理上、精神上有缺陷、或者年幼、不能辨別是非、不能正確表達的人，不能做證人?！睆倪@條規(guī)定來看， 《刑事訴訟法》對證人的界定很寬泛，只是排除了部分由于生理和精神因素不能正確表達的人，并沒有排除偵查人員出庭作證。但是《刑事訴訟法》第28條又明確規(guī)定：“曾經(jīng)擔(dān)任過本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)回避?！边@實際上又否認了偵查人員的證人資格。然而最高人民法院的《解釋》第138條規(guī)定了經(jīng)審判長的的準許公訴人、被害人及其訴訟代理人、附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人可以申請傳喚鑒定人、勘驗檢查筆錄的制作人出庭作證。最高人民檢察院的《規(guī)則》也有與《解釋》相類似的規(guī)定。兩高對刑事訴訟的司法解釋實際上是確認了偵查人員出庭作證的資格。值得關(guān)注的是2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“經(jīng)審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明?！薄敖?jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證?！睆纳鲜鰞?nèi)容來看，五部門聯(lián)合發(fā)布的規(guī)定實際上是確認了偵查人員的證人資格。

（二）我國有關(guān)偵查人員出庭作證問題的立法缺陷

1.對偵查人員出庭作證的身份問題，各規(guī)定之間相互矛盾，不統(tǒng)一。從兩高的司法解釋來看，檢法兩家還是在積極推動偵查人員出庭作證的。但是我國現(xiàn)行刑事訴訟法對偵查人員出庭作證的規(guī)定本身就存在矛盾，第48條的規(guī)定并不排斥偵查人員出庭作證，而第28條又規(guī)定偵查人員不能同時兼任證人。正是第28條的規(guī)定給訴訟實踐中偵查人員拒絕出庭作證以借口，導(dǎo)致偵查人員對檢察機關(guān)的請求和法庭的傳喚置之不理。

2.對偵查人員拒絕出庭作證沒有約束力。縱觀我國偵查人員出庭作證的法律、法規(guī)，只有兩高等五部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定：經(jīng)依法通知，訊問人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭作證。司法實踐表明，如果沒有救濟途徑和方式，沒有明確的行為后果，原則性的規(guī)定在實踐中沒有任何的意義。法律應(yīng)該規(guī)定偵查人員沒有出庭作證所應(yīng)承擔(dān)的諸如行政懲戒或是證據(jù)予以排除的后果。

3.請求偵查人員出庭作證的主體過于單一。從上述的法律規(guī)定和司法解釋來看，偵查人員出庭作證的請求主體只有法院、檢察機關(guān)和被害人一方，而沒有被告人一方。實踐中，大量存在著被告人因遭受刑訊逼供和誘供等非法取證行為而請求偵查人員出庭當(dāng)面質(zhì)證的情況。法律應(yīng)規(guī)定賦予辯護方請求偵查人員出庭作證的權(quán)利。

三、在我國刑事訴訟中確立偵查人員出庭作證制度的構(gòu)想

2011年8月全國人大常委會公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱 《修正案》），并向全社會征集意見。此次公布的修正案關(guān)于偵查人員出庭作證問題見于第20條，規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，由人民檢察院對證據(jù)收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。有關(guān)偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況?！惫P者看來，此次修正案關(guān)于偵查人員出庭作證的規(guī)定有以下幾點不足：第一， 《修正案》將《排除非法證據(jù)規(guī)則》中表述的“偵查人員出庭作證”修改為“出庭說明情況”，這種表述使得偵查人員的證人身份更加模糊。第二， 《修正案》仍保留《刑事訴訟法》第28條偵查人員不能兼任證人的規(guī)定，沒有掃清偵查人員以證人身份出庭作證的障礙。第三，沒有規(guī)定未出庭作證的責(zé)任和救濟途徑，法律規(guī)定的剛性不足，約束力不大。

有鑒于此，筆者結(jié)合我國刑事訴訟的法律、法規(guī)與司法解釋的規(guī)定，對《修正案》的修改做如下的建議：

（一）確立審判階段偵查人員的證人資格

刪除《刑事訴訟法》第28條關(guān)于偵查人員不能兼任證人的規(guī)定。完善《刑事訴訟法》第48條關(guān)于證人資格的規(guī)定，明確規(guī)定偵查人員在法律規(guī)定的條件下，可以以證人的身份出庭作證。在刑事訴訟法中確立偵查人員的證人資格有以下幾點理由：首先，辦理刑事案件的偵查人員具有證人的“不可替代性”。反對賦予偵查人員證人資格的觀點以證人的不可替代性推導(dǎo)出“證人優(yōu)先”的原則從而反對偵查人員出庭作證。筆者認為偵查人員由于親身參與了訊問、詢問、扣押、凍結(jié)等程序性的偵查取證行為而恰恰具有了證實這些程序性事實合法的“不可替代性”。如果不賦予偵查人員證人身份，就是對偵查程序性行為的漠視，是一種“重實體、輕程序”的錯誤觀念的反應(yīng)。其次，偵查人員出庭作證并不違反回避的原理?！缎淌略V訟法》第28條規(guī)定擔(dān)任過本案證人的偵查人員應(yīng)當(dāng)回避，其立法本意是擔(dān)心曾經(jīng)擔(dān)任過本案的證人的偵查人員，為本案提供過證言，可能對案件的實體問題產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷而影響對本案的調(diào)查取證工作。實際上從偵查人員“出庭”作證的角度來看，偵查人員在庭審階段偵查工作早已終結(jié)，在這一階段作為證人出庭作證不會對已終結(jié)的案件偵查產(chǎn)生任何預(yù)斷的影響。容易發(fā)生先入為主的預(yù)斷影響的是偵查人員在偵查階段向偵查機關(guān)作證的情況。因此在審判階段確立偵查人員的證人資格并不違反回避的原理。

（二）確定偵查人員出庭作證的范圍

偵查人員承擔(dān)者繁重的偵查任務(wù)，如果要其承擔(dān)其所了解的所有情況的作證義務(wù)是不現(xiàn)實的，也是極其耗費司法資源的，因此應(yīng)該給偵查人員出庭作證劃定一個范圍。首先，抓捕經(jīng)過和受案情況。實踐中，辯方提出被告人有自首情節(jié)，而警方僅以一紙蓋有公章的抓捕經(jīng)過反駁之。為了保障被告人的質(zhì)證權(quán)，體現(xiàn)刑事訴訟的直接言詞原則，在刑事訴訟法中規(guī)定偵查人員應(yīng)出庭陳述抓捕經(jīng)過和受案情況，并接受辯方的質(zhì)證。其次，辯方提出質(zhì)疑的，偵查人員通過現(xiàn)場勘查、檢查、搜查、扣押、辨認等手段獲取的證據(jù)。再次，辯方提出質(zhì)疑的，偵查人員制作的證人的詢問筆錄和犯罪嫌疑人的訊問筆錄。最后，偵查人員運用秘密偵查手段所獲取的證據(jù)。我國的秘密偵查措施是由偵查機關(guān)自行審批、執(zhí)行，并不像西方國家對秘密偵查采用司法令狀主義。對秘密偵查缺乏應(yīng)有的監(jiān)督和制約，極易導(dǎo)致偵查人員違法偵查侵犯相對人的基本權(quán)利。因此當(dāng)辯方對秘密偵查所獲取的證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑時，偵查人員應(yīng)出庭證實取證行為的合法性。

（三）申請偵查人員出庭作證的主體

刑事訴訟法應(yīng)規(guī)定控辯雙方都有權(quán)申請偵查人員出庭作證，但是應(yīng)有所區(qū)別。從控方的角度來講，偵控雙方具有控訴犯罪的一致性。所以一般來講控方申請偵查人員出庭作證是不需要得到法庭準許的。從辯方來看，為了防止辯方濫用這項權(quán)利，造成訴訟的延誤，應(yīng)對辯方的這項權(quán)利加以一定的限制。第一，辯方只針對特定的證據(jù)范圍申請偵查人員出庭作證，具體的范圍前文已述。第二，即使辯方申請的證據(jù)范圍在刑事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)，也不會必然啟動偵查人員出庭作證的程序。這是因為依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，辯方必須提出偵查人員涉嫌違法取證的相關(guān)線索和證據(jù)。

（四）偵查人員出庭作證的保障措施和救濟措施

普通證人出庭作證要有相關(guān)的保證措施，偵查人員也不例外?？梢越梃b《修正案》中保障普通證人作證的通行做法，諸如證人保護、作證補償?shù)?。另外，對拒絕出庭作證的偵查人員，人民法院可以建議偵查機關(guān)給予偵查人員一定的懲戒措施，同時對相關(guān)證據(jù)不予采信。

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D915.1

A

1672-6405（2011）04-0022-03

孫赟昕（1978-），男，黑龍江哈爾濱人，中國人民公安大學(xué)訴訟法專業(yè)2009級博士生，北京市人民檢察院第一分院助理檢察員，主要從事刑事訴訟法學(xué)與偵查學(xué)的研究。

2011-11-08

王鳳玲]